工案例篇

案例一：解除勞務(wù)關(guān)系，用人單位是否要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金

【案情簡介】

王某，系協(xié)保人員，持有協(xié)保人員勞動(dòng)手冊，2001年2月至某糖果有限公

司工作；2004年7月，該公司被J公司并購，王某與原公司員工一并轉(zhuǎn)入J公

司，仍從事理貨員工作。自同年10月4日起，在J公司的安排下，王某與某派

遣公司多次簽訂勞務(wù)協(xié)議，最后一份協(xié)議有效期至2007年3月31日。協(xié)議約

定月工資為1875元。

2007年2月8日，派遣公司因王某拒不執(zhí)行主管的指示和提交《理貨員走

店計(jì)劃》，根據(jù)《員工服務(wù)手冊》規(guī)定給予王某二級(jí)警告處分。2月15日，派遣

公司因2月12-14日期間嚴(yán)重違反勞動(dòng)紀(jì)律向其發(fā)出了解除勞務(wù)協(xié)議的通知書。

同年3月26日，派遣公司向王某發(fā)出書面警告和解除通知書。

王某認(rèn)為，他從未拒絕執(zhí)行主管的指示,2007年2月5日之前的走店計(jì)劃

也者陌好，只是未及時(shí)提交；2007年12-14日期間其因急病住院,自己不僅多

次打電話通知主管人員，還委托同事提交了醫(yī)院病假證明，因此不存在曠工事實(shí),

單位與之解除勞動(dòng)合同是錯(cuò)誤的。此外2001年6月6日其在原糖果公司工作期

間，發(fā)生交通事故，導(dǎo)致部分喪失勞動(dòng)能力，但當(dāng)時(shí)未申請(qǐng)工傷認(rèn)定，只向楊浦

區(qū)職工能力鑒定委員會(huì)申請(qǐng)非工傷而喪失勞動(dòng)能力的認(rèn)定。

據(jù)此，王某向上海市勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁，要求J公司支付其替代

工資、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金和25%額外經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金、工傷醫(yī)療手術(shù)費(fèi)、工傷醫(yī)療賠償金、

一次性傷殘醫(yī)療補(bǔ)償金。該仲裁委員會(huì)裁決派遣公司支付王某替代期工資1875

元，不支持其它請(qǐng)求。王某不服裁決，又向上海市徐匯區(qū)法院提起了訴訟。一審

法院審理后也未支持王某的訴訟請(qǐng)求?，F(xiàn)王某又向上海市第一中級(jí)人民法院提前

了上訴。

上訴請(qǐng)求：

1、變更徐匯區(qū)人民法院（2007）徐民一（民）初字第xx號(hào)判決。

2、依法判決被上訴人支付上訴人經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金10800（6年工作年限）和

25%的額外補(bǔ)償金。

3、依法判決被上訴人支付上訴人通知期工資1875元。

4、判決被上訴人為上訴人開具工傷認(rèn)定申請(qǐng)書，依法判決被上訴人支付工傷

醫(yī)療手術(shù)費(fèi)7300元,支付工傷醫(yī)療賠償金200元，支付一次性傷殘醫(yī)療補(bǔ)助

金32400元。

5、判決被上訴人賠填上訴人的2007年2月15日至10月11日8個(gè)月工資

損失15000元。

【庭審辯論】

焦點(diǎn)一：解除勞務(wù)關(guān)系，單位要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金嗎？

勞務(wù)關(guān)系，是一種特殊的勞動(dòng)關(guān)系。是用人單位與特別的幾類勞動(dòng)者簽訂的勞務(wù)協(xié)議，

不同于勞動(dòng)合同關(guān)系。依據(jù)《上海市勞動(dòng)和社會(huì)保障局關(guān)于特殊勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)問題的通知》

的規(guī)定，協(xié)議保留社會(huì)保險(xiǎn)關(guān)系人員與用人單位形成的是特殊勞務(wù)關(guān)系，雙方當(dāng)事人可以協(xié)

商約定有關(guān)的勞動(dòng)權(quán)利義務(wù)，已約定的必須執(zhí)行，雙方?jīng)]有約定應(yīng)當(dāng)參照?qǐng)?zhí)行"工作時(shí)間、

勞動(dòng)保護(hù)和最低工資”三項(xiàng)勞動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)。

王某為協(xié)保人員，屬于上述規(guī)定的特殊勞動(dòng)關(guān)系，除工作時(shí)間、勞動(dòng)保護(hù)和最低工資三

項(xiàng)外，勞務(wù)關(guān)系的解除、終止勞務(wù)關(guān)系提前通知、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償、賠償?shù)葍?nèi)容都需要雙方約定,

若無約定，不能當(dāng)然適用勞動(dòng)法律的相關(guān)規(guī)定。

因此，解除勞務(wù)關(guān)系是否合法，若非法，是否需要支付提前一個(gè)月的通知金，又是否需

要給付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償和賠償金的關(guān)鍵就在于公司與王傳能的《勞務(wù)協(xié)議》是否約定相關(guān)內(nèi)容。

《勞務(wù)協(xié)議》第七條的第五項(xiàng)規(guī)定了協(xié)議終止的一種情形"乙方嚴(yán)重違反甲方勞動(dòng)紀(jì)律

及乙方所在服務(wù)單位規(guī)章制度的"王某認(rèn)為不提交走店計(jì)劃按照員工手冊的規(guī)定，自己的行

為只構(gòu)成一級(jí)警告，而2007年2月12-14日也不是無故曠工，而是有病假證明。若公司

沒有證據(jù)證明王某的行為符合第七條第五項(xiàng)的規(guī)定，公司單方解除勞務(wù)協(xié)議就是不合法的,

王某可以要求公司繼續(xù)履行合同，也可以不要求公司繼續(xù)履行合同，按照《勞務(wù)協(xié)議》第八

條規(guī)定：”甲、乙雙方若單方面解除本協(xié)議，需提前一個(gè)月通知另一方要求公司支付提前

通知期工資。

《勞務(wù)協(xié)議》里雙方未約定經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金和代通知金，因此王某主張這些權(quán)利沒有依據(jù)。

焦點(diǎn)二：王某的工傷認(rèn)定受時(shí)效限制嗎？

按照2004年1月1日實(shí)施的《工傷保險(xiǎn)條例》第十七條規(guī)定："職工發(fā)生事故傷害或

者按照職業(yè)病防治法規(guī)被診斷、鑒定為職業(yè)病，所在單位應(yīng)當(dāng)自事故傷害發(fā)生之日或者被診

斷、鑒定為職業(yè)病之日起30日內(nèi)，向統(tǒng)籌地區(qū)勞動(dòng)保障行政部門提出工傷認(rèn)定申請(qǐng)。遇有

特殊情況，經(jīng)報(bào)勞動(dòng)保障行政部門同意，申請(qǐng)時(shí)限可以適當(dāng)延長。用人單位未按前款規(guī)定提

出工傷認(rèn)定申請(qǐng)的，工傷職工或者其直系親屬、工會(huì)組織在事故傷害發(fā)生之日或者被診斷、

鑒定為職業(yè)病之日起1年內(nèi)，可以直接向用人單位所在地統(tǒng)籌地區(qū)勞動(dòng)保障行政部門提出

工傷認(rèn)定申請(qǐng)」因此，2004年1月1日之后的工傷認(rèn)定是1年的訴訟時(shí)效。

王某的交通事故發(fā)生在2001年，按照勞動(dòng)保障部《關(guān)于工傷認(rèn)定時(shí)效問題的答復(fù)》的

規(guī)定，1996年10月1日以后至2003年12月31日期間出現(xiàn)工傷沒有認(rèn)定的不受時(shí)效的

限制。因此，王某可以要求進(jìn)行工傷認(rèn)定。

但是王某通過勞動(dòng)訴訟請(qǐng)求法院責(zé)令J公司出具工傷認(rèn)定申請(qǐng)，不屬于人民法院處理勞

動(dòng)爭議案件的范圍，其可以直接向勞動(dòng)行政部門申請(qǐng)，若申請(qǐng)職工和所在單位對(duì)工傷認(rèn)定結(jié)

論不服，可以依法申請(qǐng)行政復(fù)議；對(duì)復(fù)議決定不服的，可以依法提起行政訴訟。

【建議】

1、在實(shí)踐過程中，勞務(wù)關(guān)系區(qū)別與勞動(dòng)關(guān)系的主要特征在于，勞務(wù)關(guān)系的主體都有別

于勞動(dòng)關(guān)系，一般為非勞動(dòng)年齡段人員或者勞動(dòng)權(quán)利受限的人員。目前除上海市勞動(dòng)保障局

對(duì)特殊勞動(dòng)關(guān)系有規(guī)定外，法律法規(guī)都沒有對(duì)勞務(wù)關(guān)系處理有明確的規(guī)定，所以企業(yè)在與6

類特殊人員（協(xié)議保留社會(huì)保險(xiǎn)關(guān)系人員；企業(yè)內(nèi)部退養(yǎng)人員；停薪留職人員；專業(yè)勞務(wù)公

司輸出人員；退休人員；未經(jīng)批準(zhǔn)使用的外來從業(yè)人員）簽訂勞務(wù)協(xié)議時(shí)，需要對(duì)公亙和員

工的權(quán)利義務(wù)做詳細(xì)的約定，特別是工作地點(diǎn)、時(shí)間、員工離職原因、提前通知義務(wù)、經(jīng)濟(jì)

補(bǔ)償金、違約金等易發(fā)生爭議的部分予以約定。

2、公司單方解除勞動(dòng)合同需要有確實(shí)證據(jù)?！秵T工手冊》關(guān)于違紀(jì)處分制度的規(guī)定，

需要便于公司取證。因?yàn)楣締畏脚c勞動(dòng)者解除勞動(dòng)合同，公司不能主觀認(rèn)定，必須要出具

確實(shí)證據(jù)證明。例如：案件中公司給予王某二級(jí)警告的處分依據(jù)的是《員工手冊》中“違背

或拒不執(zhí)行經(jīng)理或主管的合理指示（如無正當(dāng)理由不參加例會(huì)、拒絕主管的工作分配r這

樣的規(guī)定在認(rèn)定中非常主觀，也容易發(fā)生爭議，若不能提供證據(jù)證明，企業(yè)將承擔(dān)不利后果。

3、企業(yè)合并兼并后，若延用原來的員工，公司應(yīng)當(dāng)了解處理好員工的基本資料、工作

起始日、原有工齡計(jì)算等事宜，杜絕管理漏洞和法律風(fēng)險(xiǎn)。

【案件結(jié)果】

上海市第一中級(jí)人民法院判決如下：

原審審理認(rèn)為，王某與派遣公司建立了特殊勞動(dòng)關(guān)系。J公司對(duì)王某2007年2月12

日至14日患病是知曉的,無論2007年2月5日的二級(jí)警告處分是否成立，派遣公亙解除

勞務(wù)協(xié)議不當(dāng)。在王某不要求恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系的情況下，派遣公司根據(jù)雙方的約定已支付了替

代提前通知期工資。在雙方?jīng)]有約定的情況下，王某主張經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償缺乏依據(jù)。王某請(qǐng)求J

公司出具工傷認(rèn)定申請(qǐng)不屬人民法院處理勞動(dòng)爭議案件的范圍，不作處理。在工傷未被認(rèn)定

前王某主張的醫(yī)療手術(shù)費(fèi)和賠償金、一次性傷殘醫(yī)療補(bǔ)助金不予支持。

本院經(jīng)審查查明，原審認(rèn)定的事實(shí)無誤，三方當(dāng)事人均無異議。依據(jù)《中華人民共和國

民事訴訟法》第153條第一款第一項(xiàng)規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

上訴案件受理費(fèi)10元，由上訴人王某負(fù)擔(dān)。

案例二：勞務(wù)合同的解除是否適用代通金

【案情簡介】

盧某2007年10月進(jìn)入上海食品國際貿(mào)易有限公司，擔(dān)任銷售主管，與該

公司簽署了T分短期勞動(dòng)合同。后因《勞動(dòng)合同法》的出臺(tái)，該公司為了規(guī)避法

律風(fēng)險(xiǎn)。該公司要求盧某于2008年1月與某派遣公司簽訂了為期兩年（2008

年1月1日至2009年12月31日）的勞動(dòng)合同，然后以派遣用工的方式強(qiáng)續(xù)

在該食品公司擔(dān)任銷售主管一職。工作時(shí)間約定為不定時(shí)工作制，月工資4200

元/月，另有補(bǔ)貼和獎(jiǎng)金。

2008年7月14日，上海分公司經(jīng)理張某以電子郵件形式通知盧某即日

晚上與公司解除勞動(dòng)關(guān)系。后盧某與公司多次溝通要求復(fù)職未果，遂向上海浦東

新區(qū)勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)提出勞動(dòng)仲裁。

仲裁請(qǐng)求：1.支付一個(gè)月的工資，共6850元；2.再補(bǔ)償4個(gè)月工資16800;

3.未到期合同共計(jì)17.5月，共計(jì)73500;4.在職期間加班費(fèi)680元;5.支付年休

假4天工資767.12元6為公司支付送貨物車費(fèi)210元。

【庭審辯論】

焦點(diǎn)一：勞務(wù)派遣工解除的合法性及代通知金的適用？

《勞動(dòng)合同法》第65條二款規(guī)定："被派遣勞動(dòng)者有本法第三十九條和第四十條第一

項(xiàng)、第二項(xiàng)規(guī)定情形的，用工單位可以將勞動(dòng)者退回勞務(wù)派遣單位，勞務(wù)派遣單位依照本法

有關(guān)規(guī)定，可以與勞動(dòng)者解除勞動(dòng)合同?！鄙鲜霭咐械?，若該食品公司無法拿出有力的證

據(jù)證明勞動(dòng)者有第39條和第40條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)規(guī)定的情形，就無法證明將勞動(dòng)者退回

派遣單位的合法性，就應(yīng)該承擔(dān)非法解除勞動(dòng)關(guān)系的賠償金。反之，若該食品公司有證據(jù)證

明自己單方將勞動(dòng)者退回派遣單位符合法律的規(guī)定，就不需要支付解除勞動(dòng)合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償

金或者賠償金。

在本案中勞動(dòng)者提出的第一個(gè)仲裁請(qǐng)求就是要求單位支付代通知金。關(guān)于代通知金的適

用，一直有誤解?；谠谏鐣?huì)上流傳的"N+V裁員補(bǔ)償，大多數(shù)人都認(rèn)為不提前通知就

要支付代通知金。其實(shí)不然，不提前通知確實(shí)要支付代通知金，但是前提是有提前通知的義

務(wù)。目前法律對(duì)于單位提前通知義務(wù)僅在三種解除中有規(guī)定。裁員雖然要提前公告，但法律

沒有規(guī)定可以適用代通知金。其他解除，更是不需要提前30天通知。因此也沒有代通知金

的規(guī)定。

焦點(diǎn)二：《勞動(dòng)合同》跨越2008年的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)姆侄斡?jì)算問題

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本案中盧某在2007年10月與該食品公司簽訂了一個(gè)短期勞動(dòng)合同，后2008年1月

1日再與勞務(wù)派遣公司簽訂了勞動(dòng)合同，派遣至該食品公司。因此盧某在該食品公司累計(jì)工

作年限雖不足一年，但卻橫跨了了2008年1月1日，因此依據(jù)原勞動(dòng)部頒布的《違反和解

除勞動(dòng)合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償辦法》和原勞動(dòng)部辦公廳《關(guān)于對(duì)解除勞動(dòng)合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償問題的復(fù)函》

的相關(guān)規(guī)定，第一階段從2007年10月起至2007年12月31日止，獲得1個(gè)月經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償

金第二階段從2008年1月1日起至勞動(dòng)合同解除之日止，按照《勞動(dòng)合同法》相關(guān)規(guī)定

計(jì)算，獲得1個(gè)月工資的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。因此，按照員工的實(shí)際工作年限應(yīng)當(dāng)對(duì)應(yīng)2個(gè)月經(jīng)濟(jì)

補(bǔ)償金。而盧某認(rèn)為食品公司是非法將自己退回，所以要求的是雙倍賠償，即4個(gè)月的經(jīng)

濟(jì)布嘗金。

焦點(diǎn)三：不定時(shí)工作制是否存在加班

《勞動(dòng)法》第三十九條規(guī)定：企業(yè)因生產(chǎn)特點(diǎn)不能實(shí)行本法第三十六條、第三十八條規(guī)

定的，經(jīng)勞動(dòng)行政部門批準(zhǔn)，可以實(shí)行其他工作和休息辦法。這是法律層面對(duì)企業(yè)實(shí)行不定

時(shí)工作制的基本要求，即實(shí)行特殊工時(shí)制度其前提必須是“經(jīng)勞動(dòng)行政部門批準(zhǔn)“。而且上

海市勞動(dòng)和社會(huì)保障局發(fā)布的《本市企業(yè)實(shí)行不定時(shí)工作制和綜合計(jì)算工時(shí)工作制的審批辦

法》（滬勞保福發(fā)（2006）40號(hào)）明確規(guī)定了上海市不定時(shí)工作制的審批辦法。但是，被

訴人實(shí)行的所謂"不定時(shí)工作制”是否經(jīng)過勞動(dòng)行政部門的批準(zhǔn)需要用人單位提供證據(jù)證

明，若用人單位實(shí)際上沒有獲得勞動(dòng)行政部門批準(zhǔn)，其在勞動(dòng)合同中約定的工時(shí)制度班屬違

法，員工的工時(shí)制度仍然按照標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)制度執(zhí)行用人單位應(yīng)按員工的實(shí)際出勤計(jì)發(fā)加班費(fèi)。

若獲得了勞動(dòng)行政部門的批準(zhǔn)，在上海除法定節(jié)假日的加班按需要按照法律規(guī)定支付加班

費(fèi)，其他情形下的加班就無需支付加班費(fèi)了。盧某出示的郵件證明她于6月15日（周日）

加班了，不屬于法定節(jié)假日，因此單位不用支付加班費(fèi)C

【案件結(jié)果】

申請(qǐng)人與被申請(qǐng)公司，經(jīng)協(xié)商一致自愿達(dá)成以下協(xié)議：

1.申請(qǐng)雙方勞動(dòng)關(guān)系于2008年7月31日終結(jié)，申請(qǐng)人不再就本案向申請(qǐng)人及派遣公司

主張任何權(quán)利；

2.被申請(qǐng)人于2008年11月15日之前一次性支付申請(qǐng)人16812元；

3.申請(qǐng)人放棄其他請(qǐng)求事項(xiàng)。

4.申請(qǐng)雙方別無其他爭議。

【建議】

1、《勞動(dòng)合同法》第47條規(guī)定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)脑鹿べY是指勞動(dòng)者在勞動(dòng)合同解除或者

終止前12個(gè)月的平均工資。實(shí)踐中往往有“基本工資"、"最低工資"、"實(shí)發(fā)工資"、”應(yīng)發(fā)

工資"幾種不同的概念，本條明確了月工資按照勞動(dòng)者應(yīng)得工資計(jì)算，包括計(jì)時(shí)工資或者計(jì)

件工資以及獎(jiǎng)金、津貼和補(bǔ)貼等貨幣性收入。因此用人單位應(yīng)當(dāng)合理設(shè)計(jì)員工的薪酬結(jié)構(gòu)，

分清層次才更有針對(duì)性。

2、一些企業(yè)將兩個(gè)階段的經(jīng)濟(jì)賠償金適用兩個(gè)階段不同的平均月工資。按照勞動(dòng)合同

法的規(guī)定，月工資就是指勞動(dòng)者在勞動(dòng)合同解除或者終止前12個(gè)月的平均工資。因此,企

業(yè)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金月工資以勞動(dòng)者離職前12個(gè)月的平均工資計(jì)算。無論經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金如何分

段計(jì)算，其計(jì)算基數(shù)是唯一的。

3、不定時(shí)工作制，屬于特殊的工作制之一。法律規(guī)定某些特殊崗位由于工作需要不能

按照標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)工作，用人單位可以申請(qǐng)實(shí)行特殊工時(shí)制，但是前提是需要得到勞動(dòng)行政部門

的行政審批方可。沒有獲得勞動(dòng)行政部門審批的不定時(shí)和綜合計(jì)算工時(shí)的崗位仍然實(shí)行標(biāo)準(zhǔn)

工作制。

案例三：定期限合同的簽訂年限

【案情簡介】

王某與某勞務(wù)派遣公司簽訂了T分固定期限（2007月10月24日至2008

年12月31日）勞動(dòng)合同，其中試用期兩個(gè)月（2007年10月24日至2007

年12月23日力某勞務(wù)派遣公司經(jīng)王某本人同意，將其派遣至世界知名食品公

司從事超市理貨員工作，負(fù)責(zé)天津部分地區(qū)小連鎖超市、CVS店共約100余家

門店的理貨工作。

2008年12月22日，食品公司以王某DAR報(bào)表上弄虛作假,沒有承擔(dān)其

相應(yīng)的理貨、保養(yǎng)、維護(hù)的工作職責(zé)違反公司《員工手冊》為由，將其退回該

勞務(wù)派遣。某勞務(wù)派遣公司遂給予其違紀(jì)辭退處分，并于2009年1月1日起與

王某解除了勞動(dòng)合同。

王某認(rèn)為，勞務(wù)派遣公司是非法解除勞動(dòng)合同，侵害了自己的合法權(quán)益，為

此，向天津市勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)提起了勞動(dòng)仲裁。

申請(qǐng)人仲裁請(qǐng)求：

1.非法解除勞動(dòng)合同雙倍補(bǔ)償共6個(gè)月工資，共計(jì)5640元。

2.發(fā)放08年12月當(dāng)月工資、獎(jiǎng)金、滿全年年底三薪和1000元補(bǔ)貼。

3.要求勞務(wù)派遣公司提供社會(huì)保險(xiǎn)上繳明細(xì)并轉(zhuǎn)到天津。

【庭審辯論】

焦點(diǎn)一：違法解除合同還是合法解除合同

勞務(wù)派遣公司提交的上述證據(jù)材料證明，申請(qǐng)人多次提交虛假報(bào)表。2008年11月5

日提交的DAR報(bào)表與實(shí)際情況不符，上級(jí)主管與之面談，申請(qǐng)人承認(rèn)了錯(cuò)誤并書面表示認(rèn)

可。但幾天之后,申請(qǐng)人又提供了虛假的DAR報(bào)表,據(jù)此,申請(qǐng)人的行為已嚴(yán)重違法公司

的勞動(dòng)紀(jì)律及規(guī)章制度，公司根據(jù)《員工手冊》和《勞動(dòng)合同法》第39條第二款規(guī)定與申

請(qǐng)人解除勞動(dòng)合同屬于合法解除，不需要支付任I可經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

焦點(diǎn)二：申請(qǐng)人提出的12月份的工資、獎(jiǎng)金、年底三薪及1000員補(bǔ)貼是否存在

被申請(qǐng)人認(rèn)為申請(qǐng)人提到的12月份的工資，待申請(qǐng)人工作交接完成后，被申請(qǐng)人會(huì)依

法支付。而獎(jiǎng)金，因其在當(dāng)月中有“違紀(jì)辭退”的嚴(yán)重違紀(jì)行為，按食品公司銷售激勵(lì)計(jì)劃

的規(guī)定，需扣除當(dāng)月銷售激勵(lì)的全部獎(jiǎng)金。至于年底三薪和1000元的補(bǔ)貼，在王某與公司

建立的勞動(dòng)合同及公司的政策中都沒有體現(xiàn)相關(guān)福利待遇，因此申請(qǐng)人主張上述費(fèi)用沒有任

何依據(jù)。

焦點(diǎn)三：固定期限合同的簽訂年限

新合同法規(guī)定，勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)與被派遣勞動(dòng)者訂立2年以上的固定期限勞動(dòng)合同，

此案例中勞動(dòng)合同期限只有1年2月，在簽訂合同時(shí)，因勞動(dòng)合同法還未實(shí)施，所以沒有

違反法律的規(guī)定。但自2008年1月1日后，就應(yīng)該引起企業(yè)的重視。

【建議】

1、芬動(dòng)爭議仲裁中的舉證責(zé)任，并不是通常依照“誰主張誰舉證"原則，而是規(guī)定了

一部分舉證責(zé)任必須是由用人單位舉證的?！秳趧?dòng)爭議調(diào)解仲裁法》第6條規(guī)定：發(fā)生勞動(dòng)

爭議，當(dāng)事人對(duì)自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)。但是，與爭議事項(xiàng)有關(guān)的證據(jù)屬于用人

單位掌握管理的，用人單位應(yīng)當(dāng)提供；用人單位不提供的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不利后果。最高人民法

院《關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律若干問題的解釋》第13條規(guī)定：因用人單位作出的開

除、除名、辭退、解除勞動(dòng)合同、減少勞動(dòng)報(bào)酬、計(jì)算勞動(dòng)者工作年限等決定而發(fā)生的勞動(dòng)

爭議，用人單位負(fù)舉證責(zé)任。所以對(duì)于勞動(dòng)者確實(shí)無法掌握的證據(jù)而應(yīng)當(dāng)由用人單位掌握的

證據(jù)，勞動(dòng)者是沒有舉證的義務(wù)的。以此規(guī)定，用人單位因勞動(dòng)者違紀(jì)辭退必須要及時(shí)搜集

到充分的、真實(shí)的、可信的、證明力高的證據(jù)，才能在勞動(dòng)爭議過程中充分行使自己的主張。

2、公司制定銷售人員的銷售獎(jiǎng)勵(lì)政策時(shí)，應(yīng)注意規(guī)章制度制定的民主程序并確保制度

的合法性和崗位匹配性，避免規(guī)章制度在有效性上存在先天缺陷。如果新招銷售人員一定在

入職前明確向其提出此制度，并要求書面簽收認(rèn)可。

案例四：未簽訂勞務(wù)合同的確定和工資的雙倍支付

【案情簡介】

符某2008年3月10日開始受北京某勞務(wù)派遣公司派遣在北京某綜合加工

有限公司廣州分公司擔(dān)任業(yè)務(wù)崗位工作。2008年期間，兩家公司都未與符某簽

訂勞動(dòng)合同，直到2009年1月1日，北京某勞務(wù)派遣公司才與其簽訂了勞動(dòng)合

同。合同約定勞動(dòng)期限自2009年1月1日起至2011年1月1日止；試用期包

含在勞動(dòng)合同期限內(nèi)，雙方同意試用期從勞動(dòng)合同開始日起至2008年5月9日

止；北京某勞務(wù)派遣公司認(rèn)同符某自2008年3月10日起至2009年1月1日

的工作年限作為相關(guān)福利或補(bǔ)償計(jì)算時(shí)的工作年限。

2009年5月13日，北京某勞務(wù)派遣公司向符某發(fā)出了T分《協(xié)商解除勞動(dòng)

合同協(xié)議》協(xié)議指出勞務(wù)派遣公司與符某的勞動(dòng)合同自2009年5月31日起解

除,北京某勞務(wù)派遣公司一次性給予符某4559.31元經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

符某認(rèn)為兩公司磔工作的前9個(gè)月里一直未與之簽訂勞動(dòng)合同，且合同期

未滿又無故辭退自己的做法違反了《勞動(dòng)合同法》，嚴(yán)重侵害了自己的合法權(quán)益,

因此在多次與兩公司協(xié)商都無果的情況下，向廣州市越秀區(qū)人民法院提起了訴

訟。

訴訟請(qǐng)求：

L請(qǐng)求確認(rèn)原告于2008年3月至2009年5月在北京某綜合加工有限公

司廣州分公司工作。

2、請(qǐng)求裁定兩公司按照《勞動(dòng)合同法》第46條、第47條和第80條規(guī)定

向原告支付賠償金4559.33*2=9118.66元。

3、請(qǐng)求裁定兩被告按照《勞動(dòng)合同法》第82條規(guī)定向原告支付未簽勞動(dòng)

合同工資4559.33*10=45593.3元。

【庭審辯論】

焦點(diǎn)一：用人單位與勞動(dòng)者是否協(xié)商一致解除合同

按符某的說法，他是無故收到了北京某勞務(wù)派遣公司發(fā)出的一份《協(xié)商解除勞動(dòng)合同協(xié)

議》，在這之前他并不知道公司要與其解除勞動(dòng)合同關(guān)系，如果有證據(jù)支持這種說法，公司

就是強(qiáng)行違法解除合同，需要對(duì)勞動(dòng)者進(jìn)行賠償。但也有可能是雙方協(xié)商，符某同意解除后,

對(duì)經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金未達(dá)成一致而引起的爭議。依《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》

第六條規(guī)定，在勞動(dòng)爭議糾紛案件中，因用人單位作出開除、除名、辭退、解除勞動(dòng)合同、

減少勞動(dòng)報(bào)酬、計(jì)算勞動(dòng)者工作年限等決定而發(fā)生勞動(dòng)爭議的，由用人單位負(fù)舉證責(zé)任。所

以，用人單位若無法提供相關(guān)證據(jù)證明與勞動(dòng)者是協(xié)商一致解除勞動(dòng)合同，就需要負(fù)擔(dān)不利

后果。

焦點(diǎn)二：經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的計(jì)算

在上述案例中，符某與用人單位的事實(shí)勞動(dòng)合同關(guān)系自2008年3月至2009年5月，

依據(jù)《勞動(dòng)合同法》第四十七條規(guī)定：經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償按勞動(dòng)者在本單位工作的年限，每滿一年支

付一個(gè)月工資的標(biāo)準(zhǔn)向勞動(dòng)者支付。六個(gè)月以上不滿一年的，按一年計(jì)算；不滿六個(gè)月的，

向勞動(dòng)者支付半個(gè)月工資的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。因此用人單位需要向勞動(dòng)者支付一個(gè)半月的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償

金。若證據(jù)證明用人單位是強(qiáng)行與勞動(dòng)者解除勞動(dòng)合同的，用人單位就違反了《勞動(dòng)合同法》

的規(guī)定，需要向勞動(dòng)者支付2倍的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，即3個(gè)月的工資。

經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)脑鹿べY按照勞動(dòng)者應(yīng)得工資計(jì)算，包括計(jì)時(shí)工資或者計(jì)件工資以及獎(jiǎng)金、津

貼和補(bǔ)貼等貨幣性收入.是合同解除或者終止前十二個(gè)月的平均工資.通過銀行提供的工資

單，可以算出符某前12月的平均工資約為3000元。

焦點(diǎn)三：未簽訂勞務(wù)合同的確定和工資的雙倍支付

依據(jù)勞動(dòng)合同法的規(guī)定用人單位自用工之日起超過一個(gè)月不滿一年未與勞動(dòng)者訂立書

面合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者支付兩倍的工資。從符某與北京某勞務(wù)派遣公司簽訂的勞動(dòng)合同、

工資發(fā)放和社保繳納情況來看,可以證明符某自2008年3月10日期就在北京綜合加工有

限公司廣州分公司工作，但一直未簽訂與公司簽訂勞動(dòng)合同，直到2009年1月1日才與派

遣單位北京某勞務(wù)派遣公司簽訂勞動(dòng)合同。因此，用人單位應(yīng)當(dāng)向符某支付未簽訂勞動(dòng)合同

時(shí)的兩倍工資。

依據(jù)《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第七條規(guī)定，用人單位自用工之日起滿一年未與勞動(dòng)者訂

立書面勞動(dòng)合同的，自用工之日起滿一個(gè)月的次日至滿一年的前一日，應(yīng)當(dāng)依照勞動(dòng)合同法

第八十二條的規(guī)定向勞動(dòng)者每月支付兩倍的工資。由此可知，用工單位應(yīng)當(dāng)再支付符德龐8

個(gè)月21天的工資。而不是符德龐所主張的10個(gè)月工資。

【建議】

1.實(shí)踐中,當(dāng)單位選擇"協(xié)商一致，解除勞動(dòng)關(guān)系”時(shí)，應(yīng)該得到勞動(dòng)者的同意并支付

一定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，若經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金等解除勞動(dòng)關(guān)系事項(xiàng)協(xié)商不成功，也不要強(qiáng)行與勞動(dòng)者解

除合同。用人單位和勞動(dòng)者沒有達(dá)成一致而無故強(qiáng)行解除勞動(dòng)合同，勢必會(huì)造成勞動(dòng)者的憤

怒和反彈，給企業(yè)帶來法律風(fēng)險(xiǎn)。

2.企業(yè)與勞動(dòng)者未簽訂合同，是否一定會(huì)支付雙倍工資？答案是否定的。如果是由于勞

動(dòng)者故意或不愿意與用人單位簽訂書面勞動(dòng)合同，則不適用于該條款。且用人單位在這種情

況下還可以解除勞動(dòng)關(guān)系并且不用支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。因此，企業(yè)在用工之時(shí)一定要在入職前或

者入職后一個(gè)月內(nèi)與勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同。在實(shí)務(wù)中，對(duì)于新招聘的員工，企業(yè)一般都會(huì)注

意這個(gè)條款的約束，但容易忽視的是，第一次合同期滿需要續(xù)簽的老員工，有的企業(yè)擔(dān)心與

勞動(dòng)者連續(xù)訂立兩次固定期限勞動(dòng)合同后，再續(xù)訂時(shí)，就要簽訂無固定期勞動(dòng)合同，所以第

一次合同期滿后遲遲不與勞動(dòng)者再簽合同，一不注意就違反了法律的規(guī)定。

案例五：不同意工作地點(diǎn)變更能否單方解除勞動(dòng)關(guān)系

【案情簡介】

熊某2009年1月1日與深圳市某專業(yè)營銷服務(wù)公司簽訂了一份固定期勞動(dòng)

合同（2009年1月1日至2011年12月31日止），合同約定熊某的工作崗位

為促銷員，實(shí)行不定時(shí)工作制，每月工資為960元，未約定工作地點(diǎn)。

2009年5月12日，該深圳市營銷服務(wù)公司向熊某發(fā)了一封通知函，要求其

從5月14日開始到上海A超市NO187店上班原上班地址上海B超市Nol7

店），若不去，公司有權(quán)按照《員工手冊》規(guī)定"無正當(dāng)理由連續(xù)曠工達(dá)3日及

一年內(nèi)累計(jì)曠工達(dá)10天"與之解除合同。

熊某因交通不便，拒絕了公司的安排，并認(rèn)為公司的做法侵害了自己的合法

權(quán)益。因此，向上海市黃浦區(qū)勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)提出了仲裁申請(qǐng)。

仲裁請(qǐng)求：

1.支付拖欠的2009年4月、5月共一個(gè)半個(gè)月的工資、獎(jiǎng)金，合計(jì)3800元。

2.補(bǔ)交2009年2月-5月的綜合保險(xiǎn)。

3.解除勞動(dòng)合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金1920元。

4.合同約定的工資為960元，2009年2月-5月，每月只發(fā)了900元，要求

公司補(bǔ)上差額的240元。

【庭審辯論】

焦點(diǎn)一：勞動(dòng)合同中，未約定工作地點(diǎn)的合同效力及處理？

熊某與公司簽訂的勞動(dòng)合同中，沒有約定工作地點(diǎn)。根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第17條的規(guī)

定，"工作內(nèi)容和工作地點(diǎn)"是勞動(dòng)合同的必備條款，因此企業(yè)與勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同時(shí)，

應(yīng)當(dāng)約定工作地點(diǎn)。如果沒有約定工作地點(diǎn)，是否導(dǎo)致合同無效呢？如果沒有約定工作地點(diǎn)，

是否應(yīng)認(rèn)定雙方合意為無固定工作地點(diǎn)，因而導(dǎo)致用人單位有單方調(diào)整勞動(dòng)者工作地點(diǎn)的權(quán)

利？答案都是否定的。盡管雙方?jīng)]有書面工作地點(diǎn)，但勞動(dòng)合同已經(jīng)得到實(shí)際履行，此時(shí)應(yīng)

認(rèn)定為雙方以實(shí)際履行方式對(duì)工作地點(diǎn)達(dá)成了補(bǔ)充協(xié)議。

焦點(diǎn)二：用人單位單方變更工作地點(diǎn)，勞動(dòng)者不同意，單位是否有權(quán)解除勞動(dòng)合同？

熊某與公司的勞動(dòng)合同雖然未約定工作地點(diǎn)，但實(shí)際履行地是在上海B超市Nol7店,

因此此地視為工作地點(diǎn)。依據(jù)《勞動(dòng)合同法》第35條規(guī)定："用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商一致,

可以變更勞動(dòng)合同約定的內(nèi)容。變更勞動(dòng)合同，應(yīng)當(dāng)采月書面形式?！皳?jù)此，公司要變更勞

動(dòng)者的工作地點(diǎn)，就必須事先與勞動(dòng)者協(xié)商，并以合同等書面形式確定。

而實(shí)際情況是公司并未與熊某協(xié)商，就單方面作出變更工作地點(diǎn)的決定，這無疑違反了

勞動(dòng)合同法規(guī)定。所以即使熊某拒絕到另一個(gè)門店工作，公司也無權(quán)解除勞動(dòng)合同。

焦點(diǎn)三：解除合同是否違法？

根據(jù)《勞動(dòng)合同法》39條的規(guī)定，用人單位單方解除勞動(dòng)合同有6種情形，而本案不

屬于其中任何一種，僅僅因?yàn)閯趧?dòng)者不愿意依照公司的要求變更工作地點(diǎn)，就以曠工嚴(yán)重違

紀(jì)為由，適用39條第二項(xiàng)"嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度”與勞動(dòng)者解除合同，是不合法

的，因此公司跟熊某解除勞動(dòng)合同是非法的，依據(jù)《勞動(dòng)合同法》48條，應(yīng)給予熊某經(jīng)濟(jì)

補(bǔ)償。

【建議】

1.用人單位在與員工簽定勞動(dòng)合同時(shí)，一般不重視工作地點(diǎn)的約定或者為了工作調(diào)動(dòng)

方便而沒有約定。但是工作地點(diǎn)條款設(shè)計(jì)是勞動(dòng)合同中非常重要的部分，建議用人單位可以

與勞動(dòng)者不做具體門店的約定，但可以大致的就工作地點(diǎn)進(jìn)行約定。

2.實(shí)踐中，也有許多用人單位認(rèn)為,單方?jīng)Q定勞動(dòng)者的工作崗位和工作地點(diǎn)是企業(yè)的

權(quán)利，不應(yīng)該受限制，因此，在勞動(dòng)合同中，公司經(jīng)常設(shè)計(jì)如下條款：”公司有權(quán)根捱員工

的工作表現(xiàn)及工作需要，對(duì)員工的工作崗位進(jìn)行調(diào)整?！?公司可以根據(jù)業(yè)務(wù)需要派雖工

到全國任I可地區(qū)工作，而員工必須服從公司組織分配的和工作調(diào)整。"上述格式條款的內(nèi)容,

是免除用人單位的法定責(zé)任，排除勞動(dòng)者的權(quán)利，是無效的。

3.用人單位可以變更勞動(dòng)者的工作崗位和工作地點(diǎn)的情形：①與勞動(dòng)者協(xié)商一致的，

可以書面變更工作崗位和工作地點(diǎn)。②勞動(dòng)者醫(yī)療期滿不能從事原工作或者不能勝任工作的

情形下（進(jìn)行相應(yīng)的考核或勞動(dòng)能力鑒定），用人單位可以單方變更該勞動(dòng)者的工作崗位。

案例六：實(shí)習(xí)期受傷可以認(rèn)定工傷嗎

【案情簡介】

2007年5月24日，石某到某機(jī)場航空安保有限公司實(shí)習(xí)。9月9日早上

6點(diǎn)45分從安保公司下夜班，乘同事李某開的小客車前往機(jī)場宿舍途中發(fā)生交

通事故受傷。2007年12月17日，石某與機(jī)場勞務(wù)派遣公司簽訂勞動(dòng)合同，派

遣至首都機(jī)場航空安保公司工作。石某車禍后治療從2007年9月9日持續(xù)至

2008年4月1日，勞動(dòng)合同簽訂后，融德公司自2007年12月17日至2008

年4月1日按月支付石某與同批員工一樣的工資福利待遇。石某認(rèn)為該機(jī)場勞

務(wù)派遣公司的上述行為承認(rèn)了其在2007年12月17日前存在事實(shí)的勞動(dòng)關(guān)系，

故此請(qǐng)求北京市勞動(dòng)爭議仲裁委確認(rèn)其2007年12月17日前的勞動(dòng)關(guān)系。

【庭審辯論】

焦點(diǎn)一：實(shí)習(xí)期受傷可以認(rèn)定工傷嗎？

實(shí)習(xí)人員出于教學(xué)、行業(yè)特點(diǎn)，需要在相應(yīng)單位進(jìn)行社會(huì)實(shí)踐的行為，這種情況就是

我們通常所熟知的"就業(yè)型實(shí)習(xí)”。這種實(shí)習(xí)的明顯特點(diǎn)是用人單位與實(shí)習(xí)人員不建立勞

動(dòng)關(guān)系，或者因?yàn)閷?shí)習(xí)人員與其他機(jī)構(gòu)有關(guān)系的緣故，無法建立勞動(dòng)關(guān)系。如大學(xué)生畢業(yè)前

的實(shí)習(xí)，實(shí)習(xí)的大學(xué)生與學(xué)校有著高等教育關(guān)系，大學(xué)生的檔案等個(gè)人履歷文件也放在學(xué)校,

不符合《勞動(dòng)合同法》規(guī)定的建立勞動(dòng)關(guān)系的主體，用人單位根本無法與實(shí)習(xí)大學(xué)生建立勞

動(dòng)關(guān)系。在這種情況下，由于實(shí)習(xí)單位和實(shí)習(xí)人員之間并不存在勞動(dòng)關(guān)系，缺乏認(rèn)定為工傷

的前提，所以這種情況下實(shí)習(xí)人員受到的意夕M為害不能認(rèn)定為工傷。

焦點(diǎn)二：學(xué)生實(shí)習(xí)期受傷誰承擔(dān)責(zé)任？

工傷認(rèn)定的前提是勞動(dòng)者與用人單位建立了勞動(dòng)關(guān)系。這種勞動(dòng)關(guān)系可以是簽訂了書

面勞動(dòng)合同的，也可以是事實(shí)上的勞動(dòng)關(guān)系。企業(yè)與實(shí)習(xí)生之間形成的關(guān)系不是勞動(dòng)關(guān)系，

而是勞務(wù)關(guān)系。勞務(wù)合同糾紛不適用勞動(dòng)法調(diào)整，而應(yīng)直接適應(yīng)《民法通則》等民事法律來

調(diào)整。因此根據(jù)現(xiàn)有法律規(guī)定，在校生實(shí)習(xí)期間受傷很難進(jìn)行工傷認(rèn)定。一般情況下，只能

按人身損害賠償來主張權(quán)利。

上述案例中，企業(yè)與學(xué)校約定了學(xué)生傷亡的責(zé)任負(fù)擔(dān)。協(xié)議書第三款第五項(xiàng)約定：”實(shí)

習(xí)學(xué)生在實(shí)習(xí)期間由于甲方（機(jī)場航空安保有限公司）全部責(zé)任而出現(xiàn)負(fù)傷或死亡的，甲方

應(yīng)參照《工傷保險(xiǎn)條例》中相關(guān)規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)對(duì)該生予以補(bǔ)償，由此而產(chǎn)生的其他事宜由由甲、

乙（職業(yè)學(xué)校）雙方與學(xué)生方共同協(xié)商解決第四款第三項(xiàng)："乙方安排的隨隊(duì)老師負(fù)責(zé)實(shí)

習(xí)期間在工作時(shí)間以外的時(shí)間對(duì)實(shí)習(xí)學(xué)生進(jìn)行管理。實(shí)習(xí)學(xué)生工余時(shí)間所出現(xiàn)的一切問題，

由乙方負(fù)責(zé)解決」因此，石某可以要求航空安保公司參照《工傷保險(xiǎn)條例》中相關(guān)規(guī)定的

標(biāo)準(zhǔn)予以補(bǔ)償或者或者機(jī)動(dòng)車車輛投保的商業(yè)保險(xiǎn)公司給予賠償。

【建議】

學(xué)校對(duì)于學(xué)生的校外實(shí)習(xí)活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)與學(xué)生實(shí)習(xí)的企業(yè)簽訂實(shí)習(xí)協(xié)議；作為企業(yè)，也應(yīng)

當(dāng)與實(shí)習(xí)學(xué)生所在的學(xué)校簽訂實(shí)習(xí)協(xié)議，即應(yīng)在協(xié)議中明確實(shí)習(xí)期限、企業(yè)和學(xué)校的管理職

責(zé)、勞動(dòng)保護(hù)的規(guī)定以及傷亡事故的處理辦法等事項(xiàng)，從而明確學(xué)校與企業(yè)間的權(quán)利義務(wù)。

實(shí)習(xí)企業(yè)應(yīng)承擔(dān)配合學(xué)校做好實(shí)習(xí)學(xué)生的管理工作，建立健全工作責(zé)任制，加強(qiáng)對(duì)學(xué)生上崗

前安全防護(hù)知識(shí)、崗位操作規(guī)程的教育而學(xué)校則應(yīng)對(duì)參加實(shí)習(xí)的學(xué)生制定詳細(xì)的實(shí)習(xí)計(jì)劃，

委派專人管理學(xué)生的實(shí)習(xí)等。

在勞動(dòng)合同法或工傷保險(xiǎn)條例等相關(guān)法律沒有修訂之前，企業(yè)可以要求學(xué)校在安排實(shí)習(xí)

生參加生產(chǎn)實(shí)習(xí)時(shí)，由學(xué)校為實(shí)習(xí)生辦理一份一定額度的意夕M為害保險(xiǎn)，或用人單位在接受

實(shí)習(xí)生時(shí)，為實(shí)習(xí)生辦理工傷保險(xiǎn)或者一定額度的商業(yè)保險(xiǎn)。

案例七：合同終止不續(xù)約，公司是否有一個(gè)月提前通知的義務(wù)

【案情簡介】

2007年3月28日，廈門某勞務(wù)派遣公司向張某發(fā)出了不再續(xù)簽勞動(dòng)合同

的通知。其勞動(dòng)合同到期日為2007年3月31日，張某認(rèn)為公司沒有提前30

天通知終止勞動(dòng)合同，侵害了自己的合法權(quán)益。因此向當(dāng)?shù)貏趧?dòng)仲裁委員會(huì)提起

了勞動(dòng)仲裁申請(qǐng)。

張某的仲裁申請(qǐng)：L要求被申請(qǐng)人支付因終止勞動(dòng)合同未提前30天通知

的賠償金1300元，公共交通費(fèi)、電話費(fèi)250元，共計(jì)1550元。2、要求被申

請(qǐng)人給付個(gè)人支付的存檔費(fèi)240元。3、要求被申請(qǐng)人賠償失業(yè)后應(yīng)享受的失業(yè)

保險(xiǎn)金4704元。4、要求被申請(qǐng)人支付醫(yī)療保險(xiǎn)個(gè)人賬戶金1235元。5、要求

被申請(qǐng)人支付連續(xù)工作7年半的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金11000元。

【庭審辯論】

焦點(diǎn)一：合同終止不續(xù)約，公司是不是有一個(gè)月提前通知義務(wù)？

《北京市勞動(dòng)合同規(guī)定》第四十條："勞動(dòng)合同期限屆滿前，用人單位應(yīng)當(dāng)提前30日將

終止或者續(xù)訂勞動(dòng)合同意向以書面形式通知?jiǎng)趧?dòng)者，經(jīng)協(xié)商辦理終止或者續(xù)訂勞動(dòng)合同手

續(xù)。"第四十七條："用人單位違反本規(guī)定第四十條規(guī)定，終止勞動(dòng)合同未提前30日通知?jiǎng)?/p>

動(dòng)者的，以勞動(dòng)者上月日平均工資為標(biāo)準(zhǔn)，每延遲1日支付勞動(dòng)者1日工資的賠償金」

鑒于張某與廈門某勞務(wù)派遣公司約定的勞動(dòng)合同履行地為北京，因此關(guān)于勞動(dòng)合同履行、

終止、解除等情形要適用北京當(dāng)?shù)氐姆煞ㄒ?guī)。張某與廈門某勞務(wù)派遣公司的勞動(dòng)合同2007

年3月31日屆滿，勞務(wù)派遣公司于2007年2月28日才通知張某不再續(xù)訂勞動(dòng)合同，依

據(jù)《北京市勞動(dòng)合同規(guī)定》第四十條和四十七條規(guī)定，勞務(wù)派遣公司應(yīng)支付27天工資作為

賠償金。

焦點(diǎn)二：檔案費(fèi)由公司還是介入支付？

職工檔案作為國家檔案管理的一部分，應(yīng)由負(fù)責(zé)管理職工的組織、單位進(jìn)行檔案管理，

因此管理員工檔案、員工離職后的檔案轉(zhuǎn)移就是用人單位的法定義務(wù)，由此產(chǎn)生的費(fèi)用也應(yīng)

有用人單位承擔(dān)。所以，本案中雖然員工個(gè)人的檔案存放在人才中心，但是人才中心只是檔

案代管機(jī)構(gòu)，用人單位不能免除檔案管理職責(zé)。因此員工的檔案費(fèi)應(yīng)當(dāng)由用人單位支付，用

人單位未辦理調(diào)檔和保管所產(chǎn)生的損失員工可以索賠。

焦點(diǎn)三：不再與勞動(dòng)者續(xù)訂勞動(dòng)合同，企業(yè)是否需要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金？

依據(jù)2008年1月1日實(shí)施的新《勞動(dòng)合同法》第四十六條第五項(xiàng)規(guī)定，勞動(dòng)合同期滿,

用人單位不愿意續(xù)訂勞動(dòng)合同，或者降低原勞動(dòng)合同約定的條件續(xù)訂而勞動(dòng)者不同意續(xù)訂

的，用人單位應(yīng)當(dāng)支付經(jīng);'齊補(bǔ)償。

由于此案發(fā)生在2007年，新《勞動(dòng)合同法》還未實(shí)施之時(shí)，因此根據(jù)當(dāng)時(shí)的法律規(guī)定，

廈門該勞務(wù)派遣公司不需要向張某等人支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。但自2008年1月1日之后，若企業(yè)

不再與勞動(dòng)者續(xù)訂合同的，應(yīng)支付2008年1月1日之后的工作年限的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

【判決結(jié)果】

法院認(rèn)為，張某與廈門勞務(wù)派遣公司之間存在勞動(dòng)關(guān)系,合同期限屆滿前，用人單位應(yīng)

當(dāng)提前30日將終止勞動(dòng)合同意向以書面形式通知?jiǎng)趧?dòng)者，每延遲1日支付勞動(dòng)者1日工資

的賠償金，以勞動(dòng)者上月日平均工資為標(biāo)準(zhǔn)。原告在被告處工作，被告應(yīng)為原告支付檔案費(fèi)。

被告已為原告在廈門投保了社會(huì)保險(xiǎn)，并繳納了社保費(fèi)°

據(jù)此，判決如下：1.被告廈門勞務(wù)派遣公司于本判決生效之日起7日內(nèi)給付原告張某終

止合同未提前30天告知的賠償金一千三百元2被告廈門勞務(wù)派遣公司于本判決生效之日起

7日內(nèi)給付原告張某存檔費(fèi)四百二十元;3.駁回原告張某之其他訴訟請(qǐng)求。

【建議】

《勞動(dòng)合同法》未規(guī)定用人單位在勞動(dòng)合同期限屆滿前，應(yīng)當(dāng)提前30日將終止或者續(xù)

訂勞動(dòng)合同意向以書面形式通知?jiǎng)趧?dòng)者。但《北京市勞動(dòng)合同規(guī)定》中規(guī)定了用人單位的此

項(xiàng)義務(wù)，因此用人單位在訂立、履行、變更、終止、解除勞動(dòng)合同時(shí)，應(yīng)特別注意用人單位

所在地和勞動(dòng)合同履行地的法律規(guī)定，防止產(chǎn)生慣性思維，造成違法損失。

案例八：勞動(dòng)者患病解除勞動(dòng)合同的法定程序

【案情簡介】

2005年6月29日，李某與某勞務(wù)派遣公司簽訂了《勞動(dòng)合同書》并于2006

年6月15日、2007年5月15日兩次續(xù)訂，《勞動(dòng)合同書》期限至2008年6

月14日終止。按照該《勞動(dòng)合同書》約定，李靜被派遣至港航發(fā)展有限公司工

作。2007年4月，李靜因懷孕葡萄胎清宮手術(shù)，術(shù)后又被北京協(xié)和醫(yī)院確診為

侵葡da期，住院化療。2007年11月7日出院后，遵醫(yī)囑在家全休，隨時(shí)門

診醫(yī)療。2008年1月31日，李靜收到勞務(wù)派遣公司發(fā)給的《勞動(dòng)合同解除書》。

隨后，李某向北京市朝陽區(qū)勞動(dòng)爭議仲裁委提起勞動(dòng)仲裁。

仲裁請(qǐng)求：1.裁定被申訴人支付相當(dāng)于申訴人三個(gè)月工資的二倍的賠償金人

民幣88068.75元；2.裁定被申訴人支付相當(dāng)于申訴人十二個(gè)月的醫(yī)療補(bǔ)助費(fèi)及

其增加部分合計(jì)人民幣264206.25元；3.裁定被申訴人承擔(dān)本案仲裁費(fèi)。

【庭審辯論】

焦點(diǎn)：勞動(dòng)者患病解除勞動(dòng)合同的法定程序

截止2007年4月李某生病住院時(shí)，李某受勞務(wù)派遣公司派遣在港航發(fā)展有限公亙已工

作接近兩年，依據(jù)《企業(yè)職工患病或^因工負(fù)傷醫(yī)療期規(guī)定》第三條二項(xiàng)的規(guī)定，李某享有

6個(gè)月的醫(yī)療期。2008年1月31日李某收到勞務(wù)派遣公司《解除勞動(dòng)合同通知書》時(shí)已

經(jīng)過了醫(yī)療期，但李某的治療仍未結(jié)束，合同也未到期。因此，用人單位要解除與李某的關(guān)

系除了雙方協(xié)商一致之外，只能適用《勞動(dòng)合同法》第四十條第一款。

依據(jù)《勞動(dòng)合同法》和《違反和解除勞動(dòng)合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償辦法》的規(guī)定，用人單位解除

勞動(dòng)合同必須具備的條件有：(1)勞動(dòng)者患病或者非因工負(fù)傷，醫(yī)療期滿后經(jīng)勞動(dòng)鑒定委

員會(huì)確認(rèn)不能從事原工作、也不能從事用人單位另行安排的工作。(2)用人單位提前30天

以書面形式通知或額外支付勞動(dòng)者1個(gè)月工資后可以解除勞動(dòng)合同。(3)支付對(duì)應(yīng)工齡經(jīng)

濟(jì)補(bǔ)償金。用人單位應(yīng)按其在本單位的工作年限，每滿1年發(fā)給1個(gè)月工資的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金,

同時(shí)還應(yīng)發(fā)給不低于6個(gè)月工資的醫(yī)療補(bǔ)助費(fèi)?；贾夭『徒^癥的，還應(yīng)增加醫(yī)療補(bǔ)助費(fèi)，

患重病的增加部分不低于醫(yī)療補(bǔ)助費(fèi)的50%，患絕癥的增加部分不低于醫(yī)療補(bǔ)助費(fèi)的

100%。

【調(diào)解結(jié)果】

經(jīng)三方友好協(xié)商，達(dá)成和解協(xié)議書如下：

1.三方確認(rèn)，乙方被派遣到甲方的勞動(dòng)關(guān)系，以及乙方與丙方勞動(dòng)合同關(guān)系于2008年

2月29日丙方關(guān)于解除與乙方的勞動(dòng)關(guān)系的通知載明之日期終止；

2.甲方同意向乙方支付經(jīng)濟(jì)賠償金和醫(yī)療補(bǔ)助費(fèi)總計(jì)人民幣115388元；三方確認(rèn)該經(jīng)

濟(jì)賠償金和醫(yī)療補(bǔ)助費(fèi)已:函蓋根據(jù)法律法規(guī)和三方約定的、甲方和丙方應(yīng)向乙方支付的所有

款項(xiàng)；除此之外甲方和丙方不需向乙方進(jìn)行任何貨幣或非貨幣性支付；

3.甲方同意在本協(xié)議書簽署之日起五個(gè)工作日內(nèi)向乙方一次性支付本協(xié)議"二"所述款

項(xiàng)；

4.乙方自全額收到甲方支付的"二"所述款項(xiàng)五個(gè)工作日內(nèi)，向北京市朝陽區(qū)勞動(dòng)爭議

仲裁委員會(huì)撤回對(duì)丙方提起的支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金醫(yī)療補(bǔ)助費(fèi)的勞動(dòng)仲裁申請(qǐng)；

5.三方約定，對(duì)本協(xié)議的存在及本協(xié)議約定的內(nèi)容保密，任何一方不得向任1可第三方披

露；且三方均不以任何形式發(fā)表對(duì)對(duì)方不利、負(fù)面的言論;

6.三方約定，本協(xié)議所規(guī)定內(nèi)容為三方爭議解決的最終一致意見，在三方履行了本協(xié)議

約定的事項(xiàng)后，甲方與乙方以及乙方與丙方之間不存在任何權(quán)利義務(wù)，乙方不再向甲方和/

或丙方提起仲裁、訴訟或其他任何形式的訴求。

【建議】

勞動(dòng)者因患病和非因工負(fù)傷處于醫(yī)療期時(shí)用人單位不可以因此解除合同，醫(yī)療期滿后，

用人單位單方與勞動(dòng)者解除勞動(dòng)合同也需要履行法定的程序，即要經(jīng)過勞動(dòng)鑒定委員會(huì)確認(rèn)

不能從事原工作、也不能從事用人單位另行安排的工作時(shí)，用人單位支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金、代通

金（提前一個(gè)月書面通知1醫(yī)療補(bǔ)助金后才能解除合同。

案例九：勞動(dòng)者單方解除勞動(dòng)關(guān)系的適用

【案情簡介】

2003年9月1日，A勞務(wù)派遣公司與王某簽訂勞動(dòng)合同，雙方約定合同期

限自9月1日至2004年8月31日止，無試用期，公司每月28日之前以貨幣

形式支付王某工資。合同簽訂后，A勞務(wù)派遣公司為王某辦理了2003年10月

至2004年3月31日的外地來京人員就業(yè)證。2003年11月6日，A勞務(wù)派遣

公司支付王某2003年10月工資及加班費(fèi)1180元。

2003年11月10日，王某因未收到2003年9月工資，委托其親屬錢書平

到A勞務(wù)派遣公司口頭表達(dá)了解除勞動(dòng)關(guān)系的意見。隨后，王某向北京市朝陽

區(qū)勞動(dòng)仲裁委申訴，要求A勞務(wù)派遣公司支付拖欠的工資和加班費(fèi)。

王某的申訴還未作出裁決前,2004年1月29日，A勞務(wù)派遣公司向北京

市朝陽區(qū)仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁。仲裁請(qǐng)求：L要求被告王某給付因不辭而別給

A勞務(wù)派遣公司造成的勞務(wù)派遣費(fèi)損失990元及支付違約金1800元。2、要求

王某承擔(dān)所有仲裁費(fèi)用。

2004年3月8日北京市朝陽區(qū)勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)作出朝勞裁字【2004】

第291號(hào)裁決書，駁回A勞務(wù)派遣公司的申訴請(qǐng)求。

A勞務(wù)派遣公司不服該裁決，訴至法院,請(qǐng)求法院撤銷京朝勞裁字[2004]

第291號(hào)裁決書，改判被告承擔(dān)賠償責(zé)任并支付違約金。法院審理后駁回了A

勞務(wù)派遣公司的訴訟請(qǐng)求。

【庭審辯論】

焦點(diǎn)：勞動(dòng)者單方解除勞動(dòng)關(guān)系的適用

《勞動(dòng)合同法》第三十八條第二項(xiàng)規(guī)定，用人單位未及時(shí)足額支付勞動(dòng)報(bào)酬的，勞動(dòng)者

可以解除勞動(dòng)合同。勞動(dòng)者的此項(xiàng)單方解除權(quán)無需向用人單位提前三十天預(yù)告就可隨時(shí)通知

用人單位解除勞動(dòng)合同。

在上述案件中，王某委托其親屬錢某向A勞務(wù)派遣公司口頭表達(dá)了解除勞動(dòng)關(guān)系的意

思，可視為錢某代理王文杰行使了通知用人單位解除勞動(dòng)合同的行為。王某因A勞務(wù)派遣

公司拖欠工資，依照雙方約定和法律規(guī)定與A勞務(wù)派遣公司解除勞動(dòng)合同，其行為有效，

不構(gòu)成違約。

【判決結(jié)果】

一審判決后，王某不服提起上訴，訴訟請(qǐng)求：1、依法賠償上訴人誤工費(fèi)14160元,交

通費(fèi)2000元，訴訟費(fèi)250元，合計(jì)16410元。

法院認(rèn)為雖在A勞務(wù)派遣公司申請(qǐng)勞動(dòng)爭議仲裁裁決前，雙方已有勞動(dòng)糾紛在勞動(dòng)爭

議仲裁機(jī)關(guān)進(jìn)行了裁決，但該兩次勞動(dòng)爭議仲裁事項(xiàng)不同，故王某稱A勞務(wù)派遣公亙重復(fù)

申請(qǐng)勞動(dòng)爭議仲裁及訴訟與事實(shí)不符。

王某對(duì)原審法院駁回A勞務(wù)派遣公司要求其支付違約金及賠償金的訴訟請(qǐng)求的判決并

無異議，其上訴要求A勞務(wù)派遣公司賠償其參加勞動(dòng)爭議仲裁和訴訟而發(fā)生的仲裁費(fèi)、訴

訟費(fèi)及其委托代理人的誤工費(fèi)、交通費(fèi)、住宿費(fèi)等損失，超出了本案勞動(dòng)爭議事項(xiàng)的審理范

圍，故本案不予處理。

綜上,法院判決：駁回上訴，維持原判。

【建議】

《勞動(dòng)合同法》第三十七條規(guī)定了勞動(dòng)者提前三十日以書面形式通知用人單位，可以

解除勞動(dòng)合同。除此之外，第三十八條規(guī)定了用人單位有幾種過錯(cuò)情形時(shí)，勞動(dòng)者可以隨時(shí)

立即單方解除勞動(dòng)關(guān)系，不需要提前書面形式告知用人單位，只需通知用人單位即可。因此,

當(dāng)用人單位出現(xiàn)了38條規(guī)定的情形時(shí)，勞動(dòng)者要解除勞動(dòng)關(guān)系時(shí)，不需要用人單位的同意,

用人單位也不能以違約為由要求勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)賠償。

案例十：未協(xié)商或未協(xié)商一致可否解除合同

【案情簡介】

張某于2007年9月25日與北京某勞務(wù)派遣公司簽訂勞動(dòng)合同，合同期限

自2007年9月25日至2008年10月24日，該勞務(wù)派遣公司派遣張某到某房

地產(chǎn)發(fā)展有限公司擔(dān)任工程師,月工資為7000元/月（附帶手機(jī)費(fèi)，4險(xiǎn)1金1

2008年1月9日，的居勞動(dòng)合同第十八條，勞務(wù)派遣公司通知張某于2008年

1月24日與其解除勞動(dòng)關(guān)系。

勞動(dòng)合同解除后，張某不服，于2008年4月1日向朝陽區(qū)勞動(dòng)仲裁委員會(huì)

提出申訴請(qǐng)求支付L2008年1月份半個(gè)月工資3500元，手機(jī)費(fèi)110元2007

年9月一2008年1月，4個(gè)節(jié)假日加班費(fèi)2800元;相當(dāng)于1個(gè)月工資的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)

償金7000元;2個(gè)月滯納金16310元；3個(gè)月4險(xiǎn)1金（養(yǎng)老、醫(yī)療、失業(yè)、

工傷、公積金）,公積金4200元。

【庭審辯論】

焦點(diǎn)：公司是無故與勞動(dòng)者解除合同還是協(xié)商一致解除合同

上述案例中公司出具的勞動(dòng)合同解除書中用人單位與勞動(dòng)者解除勞動(dòng)合同的理由是依

據(jù)《勞動(dòng)合同》第十八條"經(jīng)雙方協(xié)商一致，本合同可以解除、公司未與勞動(dòng)者協(xié)商或者

雙方未達(dá)成協(xié)商解除合同的條件，勞動(dòng)者向仲裁委提出了仲裁，若公司無法出具證據(jù)證明與

勞動(dòng)者協(xié)商一致解除勞動(dòng)關(guān)系并依據(jù)法律規(guī)定向勞動(dòng)者支付了經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，就將承擔(dān)不利后

果。

【調(diào)解結(jié)果】

經(jīng)本委主持調(diào)解，雙方當(dāng)事人自愿達(dá)成如下協(xié)議：

1.自本調(diào)解書生效之日起5日內(nèi),勞務(wù)派遣公司支付張某2008年1月工資3500元、

解除勞動(dòng)關(guān)系經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金7000元，共計(jì)10500元；

2.雙方解除勞動(dòng)關(guān)系，張某不再就勞動(dòng)關(guān)系向勞務(wù)派遣公司及房地產(chǎn)發(fā)展有限公亙主張

其他權(quán)利，勞務(wù)派遣公司不再就勞動(dòng)關(guān)系向張某主張其他權(quán)利；

3.張某放棄其他申訴請(qǐng)求。

【建議】

實(shí)踐中，很多單位為了崗位調(diào)整、人事變動(dòng)需要對(duì)部分崗位和人員進(jìn)行調(diào)換或辭退。這

就需要用人單位注意在崗位異動(dòng)和終止、解除勞動(dòng)合同時(shí)的法律關(guān)系。根據(jù)《勞動(dòng)合同法》,

用人單位與勞動(dòng)者之間可以協(xié)商變更或解除勞動(dòng)合同。但是如果雙方協(xié)商不成時(shí)，用人單位

應(yīng)當(dāng)選擇什么樣的策略實(shí)現(xiàn)管理的目標(biāo)呢？一些用人單位選擇單方在勞動(dòng)合同中制定限制

勞動(dòng)者權(quán)利的單位隨意用人權(quán)，也就是用人單位可以隨意變崗或解除勞動(dòng)者的勞動(dòng)合同。但

是這樣的規(guī)定是違反法律的，因而也是無效的。所以，勞動(dòng)者勞動(dòng)合同的變動(dòng)還是要依法處

理，這不但要求用人單位在管理員工盡量做到精益化，同時(shí)也給用人單位設(shè)置合法、有效地

規(guī)章制度提出更大的挑戰(zhàn)。

案例十一:勞動(dòng)者能否不經(jīng)用人單位同意離職

【案情簡介】

汪某，2007年5月28日與北京一家勞務(wù)派遣公司簽訂勞動(dòng)合同，有效期

至2008年6月30日，合同約定執(zhí)行不定時(shí)工作制，派遣汪曉棟至某衛(wèi)生用品

市場服務(wù)（上海）有限公司工作。但是由于上海當(dāng)?shù)靥厥獾挠霉ふ?，汪某又與

北京該勞務(wù)派遣公司的上海關(guān)聯(lián)公司簽訂相同的勞動(dòng)合同。2007年7月30日，

汪某提出辭職,征得經(jīng)理同意后于2007年8月28日離職，并被告知2007年

8月底之前，其個(gè)人工資將以轉(zhuǎn)賬形式匯給自己。但汪某遲遲未收到工資，衛(wèi)生

用品市場服務(wù)（上海）有限公司電話通知汪某未辦理離職手續(xù)，工資需辦完手續(xù)

后去人力資源部領(lǐng)取現(xiàn)金。隨后汪某向上海市勞動(dòng)仲裁委提出仲裁。

仲裁請(qǐng)求:

1.要求被訴人支付2007年8月份的工資合計(jì)人民幣2400元，2007年7

月、8月的加班費(fèi)合計(jì)人民幣580.78元及25%的補(bǔ)償金人民幣745.20元，共

計(jì)人民幣3725.98元。

2.仲裁費(fèi)由被訴人承擔(dān)。

【庭審辯論】

焦點(diǎn)一：勞動(dòng)者能否不經(jīng)用人單位同意離職？

很多用人單位在與勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同時(shí)，都過分夸大的勞動(dòng)關(guān)系中人身依附的一面,

要求員工的進(jìn)出必須經(jīng)過用人單位的同意從而實(shí)現(xiàn)用人單位對(duì)員工的管控。但這樣的規(guī)定，

無疑限制了勞動(dòng)者的就業(yè)權(quán)利，不利于勞動(dòng)力市場的健康發(fā)展。

因此《勞動(dòng)合同法》第三十七條規(guī)定：”勞動(dòng)者提前三十日以書面形式通知用人單位，

可以解除勞動(dòng)合同可見，法律對(duì)于勞動(dòng)者辭職的要求僅為兩條：一是書面形式，即必須

有辭職報(bào)告，二是提前三十天告知，給予用人單位相對(duì)充足的時(shí)間尋找崗位替代人。此外，

在沒有任^其他的條件限制勞動(dòng)者的辭職行為。所以，汪曉棟提前30日以書面形式向用人

單位提出了辭職，辭職報(bào)告自提交給用人單位30日后即生效，勞動(dòng)者即可離職。

焦點(diǎn)二：員工離職需要遵守用工單位的離職手續(xù)程序嗎？

據(jù)汪某所說，他曾兩次電話詢問某衛(wèi)生用品市場服務(wù)（上海）有限公司離職事宜，公司

表示經(jīng)理簽字即可。后來公司又要求汪某辦理《離職手續(xù)審核表》后去公司領(lǐng)取工資。

依據(jù)《勞動(dòng)合同法》第