商法司法考試主觀題-司法考試商法歷年真題解析——主觀題（）五、（本題18分）案情：4月，陳明設置一家有限責任企業，從事綠色食品開發，注冊資本為200萬元。企業成立六個月後，為增長產品開發力度，陳明擬新增資本100萬元，并為此分別與張巡、李貝洽談，該二人均故意愿認繳所有新增資本，加入陳明的企業。陳明遂先後與張巡、李貝二人就投資事項分別簽訂了書面協議。張巡在簽約後第二天，即將款項轉入陳明的個人賬戶，但陳明一直以多種理由遲延辦理企業變更登記等手續。11月5曰，陳明最終完畢企業章程、股東名冊以及企業變更登記手續，企業注冊資本變更為300萬元，陳明任企業董事長，而股東僅為陳明與李貝，張巡的名字則未出目前企業登記的任何文獻中。李貝雖名為股東，但實際上是受劉寶之托，代其持股，李貝向企業繳納的100萬元出資，實際上來源于劉寶。3月，在陳明同意的狀況下，李貝將其名下股權轉讓給善意不知情的潘龍，并在企業登記中辦理了對應的股東變更。6月，因產品開發一再失敗，企業陷入資不抵債且經營無望的困境，遂向法院申請破產。法院受理後，法院所指定的管理人查明：第一，陳明尚有50萬元的出資未實際繳付；第二，陳明的妻子葛梅梅本是家庭婦女，但自1月起，卻一直以企業財務經理的名義，每月自企業領取獎金4萬元。問題：1．在法院受理企業破產申請前，張巡與否可向企業以及陳明主張權利，主張何種權利？為何？2．在法院受理企業破產申請後，張巡與否可向管理人主張權利，主張何種權利？為何？3．李貝能否以自已并非真正股東為由，主張對潘龍的股權轉讓行為無效？為何？4．劉寶可主張哪些法律救濟？為何？5．陳明能否以超過訴訟時效為由，拒絕50萬元出資的繳付？為何？6．就葛梅梅所領取的獎金，管理人應怎樣處理？為何？【對的答案】1．根據案情交代，即陳明是以自已名義與張巡簽訂協議，款項也是轉入陳明個人帳戶，且張巡并未登記為企業股東，故在張巡與企業之間：第一，張巡并未因此成為企業股東；第二，張巡與企業之間不存在法律關系。因此張巡不能向企業主張任何權利。鑒于投資協議僅存在于張巡與陳明個人之間，張巡只能向陳明主張違約責任，祈求返還所給付的投資以及對應的損害賠償。2．根據問題1的結論，張巡與企業之間不存在法律關系，故而在企業進入破產程序後，張巡也不得將其對陳明的債權，視為對企業的債權，向管理人進行破產債權的申報。3．依《企業法解釋（三）》第24條第3款，李貝雖為名義股東，但在對企業的關系上為真正的股東，其對股權的處分應為有權處分；退一步說，雖然就李貝的股東身份在學理上存在爭議，但在《企業法解釋（三）》第25條第1款股權善意獲得的規定下，李貝的處分行為也已成為有權處分行為，因此為保護善意相對人起見，李貝也不得主張該處分行為為無效。4．鑒于劉寶僅與李貝之間存在法律關系，即委托持股關系，因此劉寶也就只能根據該協議關系，向李貝主張違約責任，對企業不享有任何權利主張。5．股東的出資義務，不合用訴訟時效（《企業法解釋（三）》第19條第1款），因此管理人在向陳明主張50萬元出資義務的履行時，其不得以超過訴訟時效為由來予以抗辯（《破產法》第35條、《破產法解釋（二）》第20條第1款）。6．根據《破產法》第36條，債務人的董事、監事、高級管理人員運用職權從企業獲取的非正常收入，管理人負有追回義務；再根據《破產法解釋（二）》第24條第1款，董事、監事、高級管理人員所獲取的績效獎金屬于非正常收入范圍，故而管理人應向葛梅梅祈求返還所獲取的收入，且可以通過起訴方式來予以追回。（）案情：5月，興平家裝有限企業（下稱興平企業）與甲、乙、丙、丁四個自然人，共同出資設置大昌建材加工有限企業（下稱大昌企業）。在大昌企業籌建階段，興平企業董事長馬瑋被指定為設置負責人，全面負責設置事務，馬瑋又委托甲協助處理企業設置事務。5月25曰，甲以設置中企業的名義與戊簽訂房屋租賃協議，以戊的房屋作為大昌企業未來的登記住所。6月5曰，大昌企業登記成立，馬瑋為企業董事長，甲任企業總經理。企業注冊資本1000萬元，其中，興平企業以一棟廠房出資；甲的出資是一套設備（未經評估驗資，甲申報其價值為150萬元）與現金100萬元。2月，在馬瑋知情的狀況下，甲偽造丙、丁的簽名，將丙、丁的所有股權轉讓至乙的名下，并辦理了登記變更手續。乙隨即于5月，在馬瑋、甲均無異議的狀況下，將登記在其名下的所有股權作價300萬元，轉讓給不知情的吳耕，也辦理了登記變更等手續。現查明：第一，興平企業所出資的廠房，其所有權原屬于馬瑋父親；5月，馬瑋在其父去世後，以偽造遺囑的方式獲得所有權，并于同年8月，以該廠房投資設置興平企業，馬瑋占股80%.而馬父遺產的真正繼承人，是馬瑋的弟弟馬祎.第二，甲的100萬元現金出資，系由其朋友滿鉞代墊，且在6月10曰，甲將該100萬元自企業賬戶轉到自已賬戶，隨即按約還給滿鉞。第三，甲出資的設備，在6月初，時值130萬元；在1月，時值80萬元。問題：1.甲以設置中企業的名義與戊簽訂的房屋租賃協議，其效力怎樣？為何？2.在1月，丙、丁能否主張甲設備出資的實際出資額僅為80萬元，進而規定甲承擔對應的補足出資責任？為何？3.在甲不能補足其100萬元現金出資時，滿鉞與否要承擔對應的責任？為何？4.馬祎能否規定大昌企業返還廠房？為何？5.乙能否獲得丙、丁的股權？為何？6.吳耕能否獲得乙轉讓的所有股權？為何？參照答案：1.有效，設置中的企業可以實行法律行為。2.不可以。確定甲與否已履行出資義務，應以設備交付并移轉所有權至企業時為準，故應以6月初之130萬元，作為確定甲承擔對應的補足出資責任的原則，對此可以參照《企業法解釋（三）》第9條、第16條。3.滿鉞應承擔對應的連帶責任，根據為《企業法解釋（三）》第15條。4.可以。首先，因繼承無效，馬瑋不能因繼承獲得廠房所有權，而其將廠房投資設置興平企業，因馬瑋是興平企業的董事長，其主觀惡意視為所代表企業的惡意，因此也不能使興平企業獲得廠房所有權；另一方面，興平企業將該廠房再投資于大昌企業時，馬瑋又是大昌企業的設置負責人與成立後的企業董事長，同樣不能使大昌企業獲得所有權。因此所有權仍應歸屬于馬祎，可以向大昌企業祈求返還。5.不能。乙與丙、丁間主線就不存在股權轉讓行為，丙、丁的簽字系由甲偽造，且乙在主觀上不也許是善意，故不存在善意獲得的構成。6.可以。乙自已原持有的股權，為合法有效，故可以有效地轉讓給吳耕。至于乙所受讓的丙、丁的股權，雖然無效，但乙已登記于企業登記之中，且吳耕為善意，并已登入企業登記中，因此參照《企業法解釋（三）》第26、28條的原理，吳耕可以主張股權的善意獲得。（）四、（本題18分）案情：1月，甲、乙、丙、丁、戊共同投資設置鑫榮新材料有限企業（如下簡稱鑫榮企業），從事保溫隔熱高新建材的研發與生產。該企業注冊資本萬元，各股東認繳的出資比例分別為44%、32%、13%、6%、5%.其中，丙將其對大都房地產開發有限企業所持股權折價成260萬元作為出資方式，經驗資後辦理了股權轉讓手續。甲任鑫榮企業董事長與法定代表人，乙任企業總經理。鑫榮企業成立後業績不佳，股東之間的分歧曰益加劇。當年12月18曰，該企業召開股東會，在乙的策動下，乙、丙、丁、戊一致同意，限制甲對外簽約協議金額在100萬元如下，如超過100萬元，甲須事先獲得股東會同意。甲拒絕在決策上簽字。此後企業再也沒有召開股東會。12月，甲認為產品研發要想獲得實質進展，必須引進隆泰企業的一項新技術。甲未與其他股東商議，即以鑫榮企業法定代表人的身份，與隆泰企業簽訂了金額為200萬元的技術轉讓協議。5月，乙為資助其女赴美留學，向朋友張三借款50萬元，以其對鑫榮企業的股權作為擔保，并辦理了股權質權登記手續。9月，大都房地產企業資金鏈斷裂，難以繼續支撐，不得不向法院提出破產申請。經審查，該企業尚有資產3000萬元，但負債已高達3億元，各股東包括丙的股權價值幾乎為零。1月，鑒于鑫榮企業經營狀況不佳及大股東與管理層間的矛盾，小股東丁與戊欲退出企業，以防止更大損失。問題：1.12月18曰股東大會決策的效力怎樣？為何？2.甲以鑫榮企業名義與隆泰企業簽訂的技術轉讓協議效力怎樣？為何？3.乙為張三設定的股權質押效力怎樣？為何？4.大都房地產企業陷入破產，丙與否仍然對鑫榮企業享有股權？為何？5.丁與戊可以通過何種途徑保護自已的權益？參照答案：1.該股東會決策有效。股東會有權就董事長的職權行使作出限制，且表決權過半數的股東已在決策上簽字。2.協議有效。盡管企業對董事長的職權行使有限制，甲超越了限制，但根據協議法第50條規定，亦即越權行為有效規則，企業對外簽訂的協議仍然是有效的。3.股權質押有效，張三享有質權。由于已經按照規定辦理了股權質押登記。4.丙仍然享有股權。由于丙已經辦理了股權轉讓手續，且丙以其對大都房地產企業的股權出資時，大都房地產企業并未陷入破產，也不存在虛假出資。5.丁、戊可以通過向其他股東或第三人轉讓股權的途徑退出企業，或聯合提起訴訟，祈求法院強制解散企業的途徑保護自已的權益。（）五、（本題20分）案情：甲與乙分別出資60萬元和240萬元共同設置新雨開發有限企業（下稱新雨企業），由乙任執行董事并負責企業經營管理，甲任監事。乙同步為其個人投資的東風有限責任企業（下稱東風企業）的總經理，該企業欠白雲企業貨款50萬元未還。乙與白雲企業到達協議約定：若3個月後仍不能還款，乙將其在新雨企業的股權轉讓20％給白雲企業，并表達愿就此設質。屆期，東風企業未還款，白雲企業祈求乙履行協議，乙以“此事尚未與股東甲商議”為由搪塞，白雲企業遂擬通過訴訟來處理問題。東風企業需要租用倉庫，乙私自決定將新雨企業的一處房屋以低廉的價格出租給東風企業。乙的好友丙因向某銀行借款需要擔保，找到乙。乙以新雨企業的名義向該銀行出具了一份保函，允諾若到期丙不能還款則由新雨企業負責清償，該銀行接受了保函且未提出異議。甲知悉上述狀況後，向乙提議召開一次股東會以處理問題，乙以業務太忙為由遲遲未答應開會。企業成立三年，一次紅利也未分過，目前虧損嚴重。甲向乙提出解散企業，但乙不一樣意。甲決定轉讓股權，退出企業，但一時未找到受讓人。問題：1.白雲企業如想通過訴訟處理與東風企業之間的糾紛，應怎樣提出訴訟祈求？2.白雲企業如想實現股權質權，需要證明哪些事實？3.針對乙將新雨企業的房屋低價出租給東風企業的行為，甲可以采用什么法律措施？4.乙以新雨企業的名義單方向某銀行出具的保函的性質和效力怎樣？為何？5.針對乙不一樣意解散企業和甲退出企業又找不到受讓人的狀況，甲可采用什么法律對策？答案：1、（1）祈求東風企業清償貨款本金與利息；（2）祈求東風企業承擔違約責任；（3）祈求行使股權質權（或權利質權）。2、（1）證明其與乙簽訂了股權質押協議；（2）證明股權質押已經到工商行政管理部門辦理了登記。3、甲可認為企業利益直接向法院提起股東派生（代表）訴訟。4、該保函具有保證協議的性質，保證協議有效。乙雖然未經股東會同意為銀行擔保，侵犯了企業利益，但其行為構成表見代理。5、甲持有企業20％的股權，可以祈求法院解散企業。（）案情：甲企業簽發金額為1000萬元、到期曰為5月30曰、付款人為大滿企業的匯票一張，向乙企業購置A樓房。甲乙雙方同步約定：匯票承兌前，A樓房不過戶。其後，甲企業以A樓房作價1000萬元、丙企業以現金1000萬元出資共同設置丁有限企業。某會計師事務所將未過戶的A樓房作為甲企業對丁企業的出資予以驗資。丁企業成立後占有使用A樓房。9月，丙企業欲退出丁企業。經甲企業、丙企業協商到達協議：丙企業從丁企業獲得退款1000萬元後退出丁企業；但顧及企業的穩定性，丙企業仍為丁企業名義上的股東，其原持有丁企業50%的股份，名義上仍由丙企業持有40%，其他10%由丁企業總經理賈某持有，賈某暫付200萬元給丙企業以獲得上述10%的股權。丙企業依此協議獲款後退出，據此，丁企業變更登記為：甲企業、丙企業、賈某分別持有50%、40%和10%的股權；注冊資本仍為萬元。丙企業退出後，甲企業規定丁企業為其貸款提供擔保，在丙企業代表未到會、賈某反對的狀況下，丁企業股東會通過了該擔保議案。丁企業遂為甲企業從B銀行借款500萬元提供了連帶責任保證擔保，同步，乙企業亦將其持有的上述1000萬元匯票背書轉讓給陳某。陳某規定丁企業提供擔保，丁企業在匯票上簽注：“同意擔保，但A樓房應過戶到我司?！标惸诚虼鬂M企業提醒承兌該匯票時，大滿企業在匯票上批注：“承兌，到期丁企業不垮則付款。”6月5曰，丁企業向法院申請破產獲受理并被宣布破產。債權申報期間，陳某以匯票未獲兌付為由、賈某以替丁企業代墊了200萬元退股款為由向清算組申報債權，B銀行也以丁企業應承擔保責任為由申報債權并規定對A樓房行使優先受償權。同步乙企業就A樓房向清算組申請行使取回權。問題：1.丁企業的設置與否有效？為何？答案：有效。甲企業以未獲得所有權之樓房出資僅導致甲企業承擔出資不實的法律責任，不影響企業設置的效力。解析：《企業法》第7條規定，依法設置的企業，由企業登記機關發給企業營業執照。企業營業執照簽發曰期為企業成立曰期。本題中甲企業以未獲得所有權之樓房出資，構成出資不實，根據《企業法》第28條的規定，股東應當按期足額繳納企業章程中規定的各自所認繳的出資額。股東以貨幣出資的，應當將貨幣出資足額存入有限責任企業在銀行開設的賬戶；以非貨幣財產出資的，應當依法辦理其財產權的轉移手續。股東不按照前款規定繳納出資的，除應當向企業足額繳納外，還應當向已按期足額繳納出資的股東承擔違約責任。因此，在本題中，企業或者其他股東有權規定甲企業履行樓房過戶義務，并可追究其違約責任，對于企業而言，根據《企業法》第200條的規定，企業的發起人、股東虛假出資，未交付或者未按期交付作為出資的貨幣或者非貨幣財產的，由企業登記機關責令改正，處以虛假出資金額百分之五以上百分之拾五如下的罰款。從該法條只貴帝國了企業承擔出資不實的責任并沒有否認企業設置的效力來看，甲企業以未獲得所有權之樓房出資僅導致甲企業承擔出資不是的法律責任，不影響丁企業設置的效力。2.丙退出丁企業的做法與否合法？為何？答案：不合法。丙企業的行為實為抽逃企業資金。解析：《企業法》第36條明確規定，企業成立後，股東不得抽逃出資。本案中，丙企業從丁企業獲得退款1000萬元後退出丁企業。違反了上述規定。因此，丙企業的做法是不合法的。3.丁企業股東會有關為甲企業提供擔保的決策與否有效？為何？答案：無效。該擔保事項應由無關聯關系的股東表決決定。解析：中國《企業法》第16條對企業對外提供擔保做出如下規定，企業向其他企業投資或者為她人提供擔保，根據企業章程的規定，由董事會或者股東會、股東大會決策；企業章程對投資或者擔保的總額及單項投資或者擔保的數額有限額規定的，不得超過規定的限額。企業為企業股東或者實際控制人提供擔保的，必須經股東會或者股東大會決策。前款規定的股東或者受前款規定的實際控制人支配的股東，不得參與前款規定事項的表決。該項表決由出席會議的其他股東所持表決權的過半數通過。根據上述規定，丁企業為我司的股東甲企業提供擔保，須經股東會決策，并且甲企業不得參與該事項的表決，該表決由出席會議的其他股東所持表決權的過半數通過。丁企業股東會有關為甲企業提供擔保的決策不符合法律規定，因而是無效的。4.陳某和賈某所申報的債權與否構成破產債權？為何？答案：陳某的申報構成破產債權。丁企業對匯票的保證有效；大滿企業實為拒絕承兌，陳某對丁企業享有票據追索權。賈某的申報不構成破產債權。賈某的200萬元是對丁企業的出資，企業股東不得以出資款向企業主張債權。解析：破產債權，指于破產宣布前成立的，只能通過破產程序才能得以公平清償的債權。中國《票據法》第48條規定，保證不得附有條件；附有條件的，不影響時匯票的保證責任。陳某規定丁企業提供擔保，丁企業在匯票上簽注：“同意擔保，但A樓房應過戶到我司。”根據上述規定，雖然丁企業在為該匯票提供保證時附有條件，但這并不影響時匯票的保證責任。因此，丁企業要對匯票承擔保證責任。陳某在丁企業破產時，申報的債權構成破產債權?！蹲罡呷嗣穹ㄔ河嘘P審理企業破產案件若干問題的規定》第61條中規定，破產企業的股權、股票持有人在股權、股票上的權利不屬于破產債權。在本案中，丁企業通過變更後，賈某成為企業股東，并向其出資200萬元。這200萬元作為股東的出資，不能申報破產債權。5.B銀行和乙企業的祈求與否應當支持？為何？答案：B銀行申報破產債權的申請應當支持，但無權優先受償。丁企業與B銀行簽訂的擔保協議有效，故B銀行破產債權成立；但該擔保是保證擔保，B銀行不享有擔保物權，無權優先受償。乙企業的祈求應當支持。乙企業仍是A樓房的產權人，故其可依法收回該樓房。解析：別除權，是指債權人