《法學(xué)基礎(chǔ)知識》第一章

法律是什么第一節(jié)

法的定義一、法、法律的詞義漢字“法”古體寫作“灋”。東漢許慎《說文解字》：“灋，刑也，平之如水，從水，廌，所以觸不直者去之，從去。”

“律”，《說文解字》：“律，均布也。”西文中，只有英語law同漢語中的“法律”對應(yīng)。歐陸各國語言一般使用兩個詞將“法”與“法律”分別表達(dá)。

拉丁文：jus、lex德語：Recht（法）包含法律和權(quán)利雙重含義二、法律學(xué)的研究對象1.規(guī)則是法理學(xué)研究的核心范疇，規(guī)則在法律中扮演著重要角色。2.法理學(xué)的體系第二節(jié)

多重視角的法律觀1.立法者立場的法律觀（1）命令說：始于博丹（2）權(quán)力（強(qiáng)制）說（3）意志論（4）規(guī)范（規(guī)則）說2.司法者立場的法律觀：裁判案件的權(quán)威資料（弗蘭克）3.社會學(xué)視角的法律觀：社會控制的工具（龐德）4.倫理學(xué)意義上的法律觀：公平正義的體現(xiàn)第三節(jié)

法律的基本特征與法律思維方式1.法律的基本特征：行為規(guī)范、出自國家、強(qiáng)制功能、權(quán)利義務(wù)內(nèi)容。2.法律思維方式：規(guī)范性思維、程序化思維、邏輯縝密、并不追求絕對必然的“真”。第四節(jié)

法的構(gòu)成要素及其應(yīng)用一、法的要素（略）二、法的主要要素：1．成文法與法典例：我國《民法典》之難產(chǎn)2．法律規(guī)則與法律條文法律規(guī)則的邏輯結(jié)構(gòu)：（1）三要素說（2）二要素說（3）新三要素說（4）構(gòu)成要件與法律效果二要素說3．法律原則4．法的概念及其解釋第五節(jié)

法律的分類及其意義1.公法與私法2.普通法與衡平法（英美法系）3.成文法與不成文法4.根本法與普通法5.一般法與特別法6.實(shí)體法與程序法7.法律分類的主要意義在于便于我們掌握和應(yīng)用法。第二章

法的作用第一節(jié)

法的規(guī)范作用1．指引作用2．評價作用3．預(yù)測作用4．教育作用5．強(qiáng)制作用第二節(jié)

法的社會作用1．階級社會中法的社會作用2.當(dāng)代中國社會主義社會中法的社會作用第三節(jié)

法律作用的局限性1.法律的主觀性2.法律的滯后性3.法律的僵化性4.法律的壓制性第三章

法律體系一、法律體系的概念與劃分部門法的標(biāo)準(zhǔn)與原則1.基本概念法律體系一般是指一個國家現(xiàn)行的全部法律規(guī)范按照不同的法律部門分類組成的有機(jī)整體。通常情況下，法律體系僅指成文法，法律體系由各個法律部門（即部門法）組成一個完整的有機(jī)體。2.部分法的劃分標(biāo)準(zhǔn)與原則二、我國法律部門劃分1.傳統(tǒng)理論上的法的部門劃分2.我國現(xiàn)行部門法的劃分第四章

法律淵源第一節(jié)

法律淵源的概念法律淵源又稱法的形式，是指法的具體的外部表現(xiàn)形式。第二節(jié)

當(dāng)代中國法源1.中國法的基本淵源：制定法制定法法源：法律形式制定主體憲法全國人大法律（狹義）全國人大及其常委會行政法規(guī)國務(wù)院部委規(guī)章（部門規(guī)章）國務(wù)院部委及直屬機(jī)構(gòu)地方性法規(guī)省、自治區(qū)、直轄市人大及其常委會，較大的市人大及其常委地方政府規(guī)章省、自治區(qū)、直轄市政府，較大的市政府自治條例、單行條例民族自治地方人大及其常委會2.制定法以外的法源：習(xí)慣、判例（案例）、法律解釋、政策、國際條約、法理學(xué)說自治條例和單行條例同屬于民族區(qū)域自治地方的立法。自治條例是民族自治地方根據(jù)自治權(quán)制定的綜合性法律文件。單行條例則是根據(jù)自治權(quán)制定的調(diào)整某一方面事項(xiàng)的規(guī)范性文件。軍事法規(guī)、規(guī)章：中央軍委根據(jù)憲法和法律制定的規(guī)范性文件。地方性法規(guī)：（1）省、自治區(qū)、直轄市人大及其常委會；（2）較大的市人大及其常委會。地方政府規(guī)章：（1）省、自治區(qū)、直轄市政府；（2）較大的市政府。山東省有三個“較大的市”：濟(jì)南、淄博、青島。法律解釋：（1）有權(quán)解釋：立法解釋、行政解釋、司法解釋；（2）學(xué)理解釋不具有法律效力。國際條約：對于我國締結(jié)或者參加的國際條約、國際公約，我國一直采取兩種做法：一種是將條約轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法；另一種是不具體規(guī)定條約內(nèi)容，而是在立法中明確規(guī)定處理法律與條約關(guān)系的基本原則，如“凡中華人民共和國締結(jié)或參加的國際條約與本法有不同規(guī)定的，適用國際條約的規(guī)定，但中華人民共和國聲明保留的除外。”第五章

法律關(guān)系與法律事實(shí)第一節(jié)

法律關(guān)系的概念和種類一、法律關(guān)系的概念法律關(guān)系是法律規(guī)范在指引人們的行為，調(diào)整社會關(guān)系過程中所形成的人與人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。包括主體、客體和內(nèi)容三要素。二、法律關(guān)系的種類1.基本法律關(guān)系和普通法律關(guān)系2.抽象（一般）法律關(guān)系和具體（特殊）法律關(guān)系3.絕對法律關(guān)系和相對法律關(guān)系4.調(diào)整性法律關(guān)系和保護(hù)性法律關(guān)系

5.隸屬型（縱向）的法律關(guān)系和平權(quán)型（橫向）的法律關(guān)系6.單向（單務(wù)）法律關(guān)系、雙向（雙邊）法律關(guān)系和多向（多邊）法律關(guān)系7.第一性法律關(guān)系（主法律關(guān)系）和第二性法律關(guān)系（從法律關(guān)系）第二節(jié)

法律關(guān)系的要素一、法律關(guān)系的主體（一）法律關(guān)系主體概念法律關(guān)系主體是法律關(guān)系的參加者，即在法律關(guān)系中法律權(quán)利（權(quán)力）的享有者和法律義務(wù)（職責(zé)）的承擔(dān)者。（二）法律關(guān)系主體的種類1.自然人（公民）2.集體主體即機(jī)構(gòu)和組織（法人）3.利益共同體4.國家（三）法律關(guān)系主體構(gòu)成的資格——權(quán)利能力和行為能力1.公民的權(quán)利能力：出生到死亡2.公民的行為能力：（1）完全行為能力（年滿18周歲；“視為完全行為能者”）（2）限制行為能力（10歲以上、18歲以下；精神狀況）（3）無行為能力（10歲以下；精神狀況）3.法人的民事權(quán)利能力和行為能力

法人包括機(jī)關(guān)法人、企業(yè)法人、事業(yè)法人和社會團(tuán)體法人。法人的權(quán)利能力始于法人成立，法人消滅時結(jié)束。法人的行為能力體現(xiàn)在法人職責(zé)、經(jīng)營范圍上。二、法律關(guān)系的客體法律關(guān)系客體是指法律關(guān)系主體之間權(quán)利義務(wù)所指向的對象。包括：1.物2.人身和人格3．精神產(chǎn)品4.行為及其結(jié)果5.法人三、法律關(guān)系的內(nèi)容——權(quán)利和義務(wù)（一）法律權(quán)利和法律義務(wù)的概念法律上的權(quán)利具有以下特點(diǎn)：第一，它以國家法律的規(guī)定為前提，設(shè)定或者隱含在法律規(guī)范中，是法律規(guī)范調(diào)整社會關(guān)系或者人們行為的結(jié)果，并得到國家的確認(rèn)和保障；第二，它是以權(quán)利人的需要和利益為目的的，權(quán)利人實(shí)現(xiàn)一定權(quán)利的行為就是其滿足一定需要并實(shí)現(xiàn)一定利益的行為。法律確認(rèn)和保障的權(quán)利，其實(shí)質(zhì)就是確認(rèn)和保障這一權(quán)利背后的需要和利益；第三，它表明權(quán)利人享有一定的意志和行為自由，表明權(quán)利人可以做出或不做出一定的行為或者要求他人做出或不做出相應(yīng)行為。當(dāng)然，這一意志和行為自由不能超出必要的范圍；第四，它是與義務(wù)相關(guān)聯(lián)的概念。權(quán)利與義務(wù)是同一事物的不同方面。權(quán)利要以一定的義務(wù)做保證，否則權(quán)利人的權(quán)利不可能行使。法律上的義務(wù)具有以下特點(diǎn)：第一，它是國家通過法律規(guī)定的，設(shè)定或隱含在法律規(guī)范中的，表現(xiàn)為通過國家強(qiáng)制力要求義務(wù)人必須做出一定的行為，或者表現(xiàn)為要求義務(wù)人必須抑制一定的行為。如果義務(wù)人不履行義務(wù)，就要受到強(qiáng)制力的制裁；第二，它是滿足權(quán)利人的需要和利益的法律手段；第三，義務(wù)人的意志自由和行為自由受到一定法律上的約束；第四，它是與權(quán)利相關(guān)的概念。義務(wù)來源于、服務(wù)于并從屬于權(quán)利。（二）權(quán)利和義務(wù)的關(guān)系1.結(jié)構(gòu)上的相關(guān)關(guān)系2.數(shù)量上的等值關(guān)系3.功能上的互補(bǔ)關(guān)系4.價值上的主次關(guān)系（三）權(quán)利本位權(quán)利本位有如下特征：第一，社會成員都為法律上的平等主體。第二，在權(quán)利和義務(wù)的關(guān)系上，權(quán)利是目的，義務(wù)是手段，法律設(shè)定義務(wù)的目的在于保障權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。第三，在法律沒有明確禁止或強(qiáng)制的情況下，可以做出權(quán)利的推定，即推定為公民有權(quán)利或自由去作為或不作為。第四，權(quán)利主體在行使其權(quán)利的過程中，只受法律所規(guī)定的限制，而確定這種限制的目的又在于保障對其他主體的權(quán)利給以應(yīng)有的同樣的承認(rèn)、尊重和保護(hù)，以創(chuàng)造一個盡可能使所有主體的權(quán)利都得以實(shí)現(xiàn)的自由、公平而且安全的法律秩序。

第五，當(dāng)權(quán)利與權(quán)力發(fā)生沖突時，首要的價值目標(biāo)應(yīng)當(dāng)保障公民的正當(dāng)合理的權(quán)利，以維護(hù)公民的精神生存條件；較多地關(guān)注對權(quán)力的控制，以保持權(quán)力的次生性和服務(wù)性。（四）法律關(guān)系主體權(quán)利和義務(wù)的實(shí)現(xiàn)

在法律關(guān)系的范圍內(nèi)，權(quán)利和義務(wù)是以兩種形態(tài)存在著的，這就是應(yīng)有的權(quán)利和義務(wù)與實(shí)有的權(quán)利和義務(wù)。法律權(quán)利和法律義務(wù)在由法律的一般規(guī)定轉(zhuǎn)化為法律關(guān)系主體的實(shí)有權(quán)利和義務(wù)以后，也還存在著一個實(shí)現(xiàn)問題。權(quán)利不能實(shí)現(xiàn)就歪曲了它的本質(zhì)，而義務(wù)不能實(shí)現(xiàn)就造成了對權(quán)利人利益的損害。當(dāng)然法律權(quán)利和法律義務(wù)的實(shí)現(xiàn)是一個復(fù)雜的問題。

第三節(jié)

法律事實(shí)一、法律事實(shí)的概念法律事實(shí)是由法律規(guī)范所規(guī)定的，能夠引起法律關(guān)系產(chǎn)生、變更或者消滅的客觀情況或現(xiàn)象。法律事實(shí)可以分為司法實(shí)踐中發(fā)生了的事實(shí)和法律規(guī)則中的法律事實(shí)。二、認(rèn)定法律事實(shí)的基礎(chǔ)三、法律事實(shí)的認(rèn)定與解釋第六章

法律效力與法律實(shí)效第一節(jié)

什么是法律效力一、法律效力的概念廣義的法律效力，泛指法律的約束力，即法律對人們的行為所產(chǎn)生的法律上的約束和強(qiáng)制作用。狹義的法律效力，是指法律的生效范圍或適用范圍，即法律對什么人、什么事、在什么地方以及什么時間具有約束力。二、法律效力的層次一般來說，法律的效力層次遵循的原則主要有：1.憲法至上原則2.上一級法律的效力高于下一級法律的效力3.特別法優(yōu)于一般法原則4.新法優(yōu)于舊法原則5.國際法優(yōu)先原則第二節(jié)

法律效力的分類一、法律對人的效力1.屬人主義2.屬地主義3.保護(hù)主義4.綜合或折衷原則二、法律對事的效力三、法律的時間效力（一）法律開始生效的時間我國法律開始生效的時間根據(jù)法的規(guī)定、慣例、需要及其他有關(guān)情況而定。通常有以下幾種情況：1.法律自公布之日起開始生效2.法律自身明文規(guī)定該法律開始生效的時間3.法律公布后達(dá)到一定期限或具備一定條件后開始生效（二）法律終止生效的時間在我國實(shí)踐中，法律終止生效有以下幾種情況：1.新法律公布施行后，原有的法律自動喪失效力。2.新法律取代原有法律，同時在新法律中明文規(guī)定原有的法律廢止。3.由有關(guān)國家機(jī)關(guān)頒布專門的決議、決定等，宣布廢除某些法律，從宣布廢除之日起，這些法律即停止生效。4.法律本身規(guī)定了其有效期，有效期屆滿又無延期規(guī)定的，該法律即自行停止生效。5.法律擔(dān)負(fù)的歷史任務(wù)已經(jīng)完成，該項(xiàng)法律自然廢止。（三）法律的溯及力問題

法律的溯及力，也就是法律溯及既往的效力，是指新法律頒布后對其生效以前所發(fā)生的事件和行為是否適用的問題。如果新法律對其生效以前所發(fā)生的事件和行為適用，該法律就具有溯及力；如果不適用，該法律就不具有溯及力。在法律的溯及力問題上，一般情況下，各國都通常遵循“法不溯及既往”的原則，即法律只適用于其生效以后所發(fā)生的事件和行為，而不適用于其生效以前所發(fā)生的事件和行為。但是這一原則不是絕對的，為了維護(hù)特定的利益或由于特定形勢的需要，立法機(jī)關(guān)在某些法律中也會做出法律有溯及力或有限制地具有溯及力的規(guī)定。我國采用各國通例。四、法律的空間效力第七章

法律責(zé)任第一節(jié)

法律責(zé)任的概念法律責(zé)任是指由違法行為所引起的不利法律后果。法律責(zé)任的功能主要有：預(yù)防功能、懲罰功能、補(bǔ)償功能和教育功能。第二節(jié)

法律責(zé)任的構(gòu)成要件1．主體法律責(zé)任主體解決的是由誰承擔(dān)責(zé)任的問題。2．違法行為或違約行為違法行為或者違約行為包括作為和不作為兩類。3．主觀過錯主觀過錯包括故意與過失兩類。4．損害事實(shí)損害事實(shí)包括實(shí)際損失、所得利益損失及預(yù)期可得利益。5．因果關(guān)系因果關(guān)系主要是指違法行為或違約行為與損害結(jié)果之間的必然關(guān)系。第五節(jié)

法律責(zé)任的實(shí)現(xiàn)一、實(shí)現(xiàn)方式1.懲罰2.補(bǔ)償3.強(qiáng)制二、法律責(zé)任的認(rèn)定和歸結(jié)1.責(zé)任法定原則2.因果聯(lián)系原則3.責(zé)任相當(dāng)原則4.責(zé)任自負(fù)原則三、法律責(zé)任的減輕或免除（免責(zé)）1.時效免責(zé)2.不訴免責(zé)3.協(xié)議免責(zé)或意定免責(zé)4.責(zé)任主體消亡免責(zé)5.判決、裁定免責(zé)第八章

法律價值第一節(jié)

法律價值的概念及其基本價值一、法的價值概念法律價值是指法律滿足人類生存和需要的基本性能，即法律對人的有用性。二、法律的基本價值1．正義2.秩序3.自由4.平等5.效率第二節(jié)

法律價值的應(yīng)用1.法律的價值在法律文本中的應(yīng)用2.法律的價值在法的運(yùn)行中的應(yīng)用（1）法的價值在司法中的應(yīng)用（2）法的價值在執(zhí)法中的應(yīng)用第九章

法治第一節(jié)

法治及其精神亞里士多德：法治就是已經(jīng)成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應(yīng)該是本身制定得良好的法律。法治是民主、自由、平等、人權(quán)、理性、文明、秩序與合法性的完美結(jié)合。第二節(jié)

法治的原則與基礎(chǔ)一、法治原則的探討朗·富勒在《法律的道德性》一書中提出了作為一個真正法律制度的前提的八項(xiàng)法治原則：（1）法律應(yīng)具有普遍性；（2）法律應(yīng)公布；（3）法律適用于將來而非溯及既往；（4）法律應(yīng)具有明確性；（5）避免法律中的矛盾；（6）法律不應(yīng)要求不可能實(shí)現(xiàn)的事情；（7）法律具有穩(wěn)定性；（8）官方行動和法律的一致性。羅爾斯指出，一個法律制度只有大