電廠項目盡職調查之法律意見書＊＊律師集團事務所（“本所”）受亞能電力控股有限公司（“貴司”）的委托，就賽斯發電有限公司（“項目公司”）主體資格、融資、電量銷售及電價、環境保護、商務合同等相關事宜（“題述事宜”）出具法律意見。本所及承辦律師根據現行有效的中國法律、法規的規定，按照中國律師行業公認的業務標準、道德規范和勤勉盡責的精神，對項目公司提供的有關文件資料/或相關事實進行了審閱/查詢，現就項目公司題述相關事宜出具法律意見如下：關于項目公司的主體資格 關于項目建議書、項目可行性研究報告根據國家計劃委員會辦公廳1996年9月26日計辦外資[1996]639號《國家計委辦公廳關于外商獨資建設H省P電廠有關問題的復函》批準電廠項目建議書；原則同意就外商獨資建設電廠工程開展項目前期工作，待可行性研究報告和融資協議、購電合同、建設承包合同、設備采購合同等合同草案以及環境評估報告等重要文件齊備后，按外商獨資項目建設程序報批。依據國家發展計劃委員會1999年3月9日《印發國家計委關于審批外商獨資建設H省P電廠的請示的通知》，項目可行性研究報告已獲批準。本所暨承辦律師認為，電廠項目建議書、項目可行性研究報告已獲得中國政府前述部門的批準，應是合法有效的。 關于外資審批及工商登記依據對外貿易經濟合作部《關于同意設立賽斯發電有限公司的批復》及對外貿易經濟合作部于2000年2月6日頒發的《中華人民共和國外商投資企業批準證書》，以及H省工商行政管理局2001年2月17日頒發《企業法人營業執照》，同意賽斯中國控股有限公司（“賽斯中國”）和本州株式會社（“本州”）共同投資設立賽斯發電有限公司，并同意雙方于1999年9月19日在北京簽署的項目公司章程；企業類型：外商獨資經營；經營期限：24年（自2000年2月17日到2024年2月16日）；投資總額：肆億伍仟肆佰貳拾萬美元（USD454，200，）；注冊資本壹億伍仟萬美元（USD150，000，，實繳資本USD23，240，），其中：賽斯中國出資壹億壹仟貳佰伍拾萬美元（USD112，500，），占注冊資本的75%，以美元現金投入；本州出資叁仟柒佰伍拾萬美元（USD37，500，），占注冊資本的25%，以美元現金投入。各方應自項目公司營業執照簽發之日起60日內繳付各自認繳出資額的15%，其余部分應自公司營業執照簽發之日起2年內繳清。經營范圍：開發、設計、融資、建設、擁有、運營和管理位于中國H省P市的2×300兆瓦燃煤電廠及其附屬設施，銷售電廠的發電量；生產規模：2臺300兆瓦燃煤發電機組。依據H省J有限責任會計師事務所《驗資報告—關于注冊資本第一期注入的驗證》，截止2000年4月14日，項目公司已收到其投資者注入的資本貳仟叁佰貳拾叁萬柒仟伍佰美元（USD23，237，），投資者第一期在規定期內已收到的資本為注冊資本的%，完成并超出第一期應注入資本數。依據國家工商行政管理局企業注冊局2000年2月15日《關于同意授權辦理賽斯發電有限公司登記注冊的函》，同意授權H省工商行政管理局辦理項目公司登記注冊、出資檢查、年檢及日常監督管理工作。項目公司已通過H省工商行政管理局2001年度工商年檢。本所暨承辦律師認為，依照本法律意見書所述賽斯中國和本州應在項目公司營業執照簽發之日起2年內繳清剩余的85%的出資額，然截止本法律意見書簽發之日，尚未繳付。依據《外資企業法》第九條“外資企業應當在審查批準機關核準的期限內在中國境內投資；逾期不投資的，工商行政管理機關有權吊銷營業執照。”《外資企業法實施細則》第三十一條“外國投資者繳付出資的期限應當在設立外資企業申請書和外資企業章程中載明。外國投資者可以分期繳付出資，但最后一期出資應當在營業執照簽發之日起3年內繳清。其中第一期出資不得少于外國投資者認繳出資額的15%，并應當在外資企業營業執照簽發之日起90天內繳清。外國投資者未能在前款規定的期限內繳付第一期出資的，外資企業批準證書即自動失效。外資企業應當向工商行政管理機關辦理注銷登記手續，繳銷營業執照；不辦理注銷登記手續和繳銷營業執照的，由工商行政管理機關吊銷其營業執照，并予以公告?！钡谌l“第一期出資后的其他各期的出資，外國投資者應當如期繳付。無正當理由逾期30天不出資的，依照本實施細則第三十一條第二款的規定處理。外國投資者有正當理由要求延期出資的，應當經審批機關同意，并報工商行政管理機關備案?！币虼?，項目公司因未按期繳付出資所存在的法律風險，敬請貴司關注。 項目公司取得的技術監督、稅務、海關、外匯等證書項目公司獲得國家質量技術監督局頒發的《中華人民共和國組織機構代碼證》，有效期：2000年3月10日至2004年3月10日；已通過2002年度年檢。項目公司獲得H省C市國家稅務局于2000年3月17日頒發的《外商投資企業稅務登記證》，有效期限：長期。項目公司獲得H省某地級市地方稅務局于2000年3月28日頒發的《外商投資企業稅務登記證》，有效期限：2000年3月28日至2003年3月28日。項目公司獲得華中某市海關于2000年4月13日頒發的《自理報關單位注冊登記證明書》，有效期至2003年4月30日。項目公司獲得國家外匯管理局H省分局于2001年5月31日頒發的《外商投資企業外匯登記證》，已通過2001年度年檢。本所暨承辦律師認為，項目公司取得的前述證書應是合法有效的。二、關于融資依據對外貿易經濟合作部《關于同意設立賽斯發電有限公司的批復》、國家發展計劃委員會《關于調整外商獨資建設H省P電廠融資方案的批復》，項目公司注冊資本以外的資金叁億零肆百萬美元（USD304，000，），其中，壹億捌仟肆佰萬美元（USD184，000，）可以項目公司所能接受的利率在境外進行融資，其余資金折合人民幣約10億元可向國內商業銀行貸款，貸款條件由銀行核實。在本所律師盡職調查過程中，項目公司所提供的文件、材料未反映項目公司在境內外有融資行為。三、關于電量銷售及電價依據國家電力公司《關于P電廠購電合同審查意見的通知》，①對于每年正常購電量的確定，應結合今后電力供求形勢，參照電網內當年同類型火電機組的平均利用小時，由購售電雙方協商確定。考慮到該電廠為外商獨資建設項目，購電方在電廠整個經營期間可按合同約定從總體上收購正常購電量，如電力市場發生變化，年正常購電量由購售電雙方協商確定；超發電量應按電網的需要和可能進行收購。②上網電價應按合理補償成本，合理確定收益，依法計入稅金和兼顧用戶承受能力的原則進行測算。購電方不得在合同中承諾具體的上網電價水平和固定的投資回報；電廠投產后，其上網電價應按規定程序報有管轄權的電價管理部門審批，并按批準文件執行；在國家尚未核定上網電價之前，購售電雙方可按臨時結算電價執行。③購電合同的履約期限，應自項目公司成立之日起至第二臺機組商業運營20年止，或根據本合同提前終止。如購電合同期限延長，應報原審查機關審查。④若國家對H省電網實行“網廠分開、競價上網”有具體規定時，合同雙方將根據國家有關規定對合同中相應條款進行合理調整、修改。⑤電廠必須服從電網的統一調度，簽訂并遵守調度合同。⑥正式簽訂購電合同，報國家電力公司備案。 依據H省物價局《關于P項目電價的函》，關于項目公司的購電合同及其關于電價公式的附件A涉及內容，同意所產生電能的初始電價及其調價機制。在與國家發展計劃委員會價格主管部門請示之后，確認在電廠項目期限內將按照購電合同附件A中所包含的電價公式來確定每年的電價。 本所暨承辦律師認為，項目公司所涉購電合同，尚未獲得國家電力公司批準，不具有法律效力。加之中國電力體制改革方案已于2002年初獲得國務院批準，并業已進入實施階段，因此對項目公司電量銷售、電價所帶來的影響，敬請關注。四、關于環境保護國家環境保護局《關于H省P電廠環境影響報告書審批意見的復函》批準了項目公司環境影響報告書。H省環境保護局《關于P電廠環境影響報告書審批意見的函》對項目公司環境影響報告書提出審查意見。五、關于商務合同關于《前期服務合同》a.簽訂與變更該《前期服務合同》由籌建處與賽斯中國控股有限公司和本州株式會社于1997年12月18日簽署。雙方于1999年6月30日簽訂了《前期服務合同的范圍變更》。原合同雙方與項目公司又于2000年5月29日簽訂了《前期服務合同的修訂》。b.生效與期限該合同已于雙方簽署之日起生效。除非因任何原因提前終止，合同有效期至雙方于合同項下的義務履行完畢之日。c.合同價款根據籌建處、賽斯/本州聯合體、項目公司于2000年5月29日簽訂的《前期服務合同的修訂》，項目公司受讓了賽斯/本州聯合體在合同項下的所有權利義務。項目公司應向籌建處支付的價款總額為美元貳仟萬元（USD20，000，000）以及人民幣伍佰肆拾陸萬陸仟元（RMB5，466，000）。d.特別注意事項根據項目公司相關負責人披露的情況，項目公司尚未支付籌建處的金額為美元壹仟萬元（USD10，000，000）。本所暨承辦律師提請貴司注意，如貴司或項目公司與籌建處重新簽訂前期服務合同，應對該筆欠款的處理作出明確約定。 關于《購電合同》a.簽訂與變更該《購電合同》由項目公司與H省電力公司于2000年4月17日簽訂。b.生效與期限該《購電合同》應經有關政府部門批準后生效。根據項目公司披露的有關文件，《購電合同》尚未獲得國家電力公司或相關政府部門的批準。合同期限為生效日至電廠第二臺機組進入商業運行之日的第二十個周年日。H省電力公司可在合同到期前六個月通知項目公司延期五年，但延期不得超過兩次。c. 擔保雙方約定，買方應向賣方提供中國銀行H省分行按照該合同附件F之格式/內容簽發的銀行保函，對買方于該合同項下的有關付款義務提供擔保。該擔保項下的被擔保義務的最大數額（即擔保金額）為人民幣伍億元（RMB500，000，000），擔保形式為連帶保證。d. 特別注意事項該《購電合同》的附件C本應為電力調度合同，但根據相關負責人介紹的情況，項目公司尚未簽訂電力調度合同。鑒于電力調度合同的簽訂是合同雙方履行《購電合同》的先決條件，本所暨承辦律師提請予以特別關注。 關于《終止和收購合同》a.簽訂與變更該合同由項目公司與H省電力開發公司于2000年4月17日簽訂。合同規定了基于何種情形/條件項目公司有權要求H省電力開發公司以相應的價格購買電廠的有關設施/資產，以充分保護電廠投資人的利益。b.生效與期限該合同目前已簽署生效。該合同的有效期限為自合同簽署生效之日至設施第二機組進入商業運行后二十年，并可隨著電廠經營期的延長而相應地延長。c.特別注意事項根據貴司與省計委于2002年7月17日簽訂的《投資協議》，該合同在貴司受讓項目公司100%股權后將被終止或變更。鑒于項目公司并不是《投資協議》的簽約方，上述約定對項目公司和H省電力開發公司均沒有法律約束力。 關于《國有土地使用權出讓合同》a.簽訂與變更該合同由項目公司與H省國土資源廳于2000年4月17日簽訂，同日雙方又簽訂了《國有土地使用權出讓合同第1號修正案》（“修正案”）。如在本補充協議簽署日后60天內該合同的付款義務仍未生效，則H省國土資源廳有權解除合同、扣留已支付之定金以及收回土地使用權。b.生效與期限合同雙方在修正案中對該合同的生效條件進行了特別約定，即：根據合同第9條作出的付款義務應在項目公司已確認收到國家電力公司已批準的項目公司與H省電力公司于2000年4月17日簽訂的《購電合同》3日后方能生效。鑒于《購電合同》尚未獲得國家電力公司或相關政府部門批準，該合同尚未生效。合同有效期即土地使用權出讓年限為25年。c.合同價格該合同項下的土地出讓金和25年的土地使用費總額為人民幣壹億肆仟陸佰陸拾叁萬伍仟叁佰壹拾陸元（RMB146，635，316）。d.特別注意事項鑒于《購電合同》尚未獲得國家電力公司或相關政府部門的批準，項目公司也未向H省國土資源廳交付定金和土地出讓金，H省國土資源廳應有權收回土地使用權，本所暨承辦律師提請予以特別關注。本所暨承辦律師建議，在貴司收購項目公司股權之前，貴司應要求項目公司與H省國土資源廳重新簽署《國有土地使用權出讓合同》，以規避有關風險。關于《煤炭供應合同》a.簽訂與變更該合同由項目公司與H省燃料總公司于2000年4月17日簽訂。b.生效與期限該合同自簽署之日即已生效，合同有效期至《購電合同》期滿之日。但買方（即項目公司）有權在合同到期日前不少于六十天書面通知賣方將合同期順延一年，延期次數沒有限制。c.特別注意事項合同中約定了買方履行義務的先決條件，目前該先決條件尚未成立，項目公司應不存在違約的情況。本所暨承辦律師獲悉，貴司擬讓項目公司終止該合同。本所暨承辦律師建議，貴司在受讓項目公司股權之前，應要求項目公司與H省燃料總公司就終止《煤炭供應合同》事宜達成書面協議。 關于《供用水合同》a.簽訂與變更該合同由項目公司與水利部長江水利委員會某局于2000年4月17日簽訂。b.生效與期限該合同自簽署之日即已生效，合同有效期至P電廠第二臺機組進入商業運行第二十周年為止。 關于《設計、采購和施工服務承包交鑰匙合同》a.簽訂與變更該合同由項目公司與H省電力公司和N電力工程有限公司聯合體（“總承包商”）于2000年4月17日簽訂。合同雙方于2000年5月11日又簽訂了《設計、采購、施工總承包合同修正案1》（“修正案1”）。b.生效與期限該合同自簽署之日即2000年4月17日起生效。合同中未明確規定合同期限，如非因其他原因被提前終止，合同應在履行完畢時終止。c.合同價格合同價格為人民幣貳拾陸億叁仟叁佰柒拾玖萬玖仟玖佰玖拾元（RMB2，633，799，990）。該合同價格可能因合同范圍變更而由合同雙方協商調整。根據修正案1，項目公司應向總承包商支付的前期服務價款為人民幣壹仟萬元（RMB10，000，000），該前期服務價款應包括在合同價格，即總承包商不得為前期服務另行收取費用。d.擔保雙方約定，在開工日后的第一個工作日，總承包商應提供格式如附件BB的以項目公司為受益人的由中國銀行或其他可為項目公司接受的實體簽署的銀行保函，為其在本合同項下的履約與支付義務提供擔保。擔保金額為合同總價格的30%，并隨工程進度而遞減（具體參見合同），擔保形式為連帶保證。雙方約定，在開工后的第一個工作日，承包商應使S電氣（集團）公司正式簽署并向項目公司提供格式如附件CC的履約擔保書，為總承包商在該合同項下的履約和支付義務提供擔保，擔保形式為連帶保證。項目公司尚未收到正式簽發的上述銀行保函與履約擔保書。e.特別注意事項H省電力公司和N電力工程有限公司應對該合同項下的義務承擔連帶責任。雙方約定，因項目公司原因導致合同終止履行時，項目公司應按總承包商到終止日時因提供服務發生的且項目公司尚未支付的實際費用的105%的金額進行支付。該合同前期服務價款的第一筆付款人民幣伍佰萬元（RMB5，000，000）已向總承包商支付，第二筆付款人民幣伍佰萬元（RMB5，000，000）應在《購電合同》批準生效后14個工作日內支付。 關于《工程監理服務合同》a.簽訂與變更該合同由項目公司與E電力建設工程咨詢公司于2000年4月17日簽訂。b.生效與期限該合同已于簽署之日起生效。合同期限為生效日至電廠第二臺機組成功完成性能測試后12個月。c. 合同價格合同價格為人民幣壹仟零伍拾捌萬元（RMB10，580，000），在合同范圍變更時該價格可由合同雙方協商調整。d.擔保該合同附件I為銀行履約保函格式，受益人為項目公司，擔保形式為連帶保證。擔保人、擔保金額尚未明確。項目公司尚未收到正式簽發的銀行履約保函。 關于《P電廠鐵路專用線設計、采購和施工服務承包交鑰匙合同》a.簽訂與變更項目公司與Z鐵路局于2000年4月17日簽訂了該《P電廠鐵路專用線設計、采購和施工服務承包交鑰匙合同》，約定由Z鐵路局為P電廠鐵路專用先設計、采購和施工服務的總承包商。合同雙方于2000年8月21日簽訂了合同修正案1。b. 生效與期限該合同已于簽署之日即2000年4月17日起生效。合同中未明確規定合同期限，如非因其他原因被提前終止，合同應在履行完畢時終止。c. 合同價格合同價格為人民幣玖仟零捌萬元整（RMB90，080，000）。該合同價格可能因合同范圍變更而由合同雙方協商調整。根據修正案1，項目公司應向總承包商支付的前期服務價款為人民幣貳佰陸拾萬元（RMB2，600，000），該前期服務價款應包括在合同價格，即總承包商不得為前期服務另行收取費用。d. 擔保雙方約定，在開工日后的第一個工作日，總承包商應提供格式如附件S的以項目公司為受益人的由中國建設銀行簽署的銀行保函，為其在本合同項下的履約與支付義務提供擔保。擔保金額為合同總價格的30%，擔保形式為連帶保證。項目公司尚未收到中國建設銀行正式簽發的銀行保函。e. 特別注意事項雙方約定，因項目公司原因導致合同終止履行時，項目公司應按承包商到終止日時因提供服務發生的且項目公司尚未支付的實際費用的105%的金額進行支付。 關于《鐵路專用線和輸煤設施租用合同》a.簽訂與變更該合同由項目公司與Z鐵路局華中某市分局（“華中某市分局”）于2000年4月17日簽訂。b. 生效與期限該合同自簽署之日即2000年4月17日起生效。協議期限為生效日后25年，項目公司有權于協議到期前6個月提出協議有效期延長5年。c. 合同價格雙方約定，項目公司應按該合同附件A中明確的計算方法向華中某市分局支付合理費用。從項目公司首次使用場地的第一天支付第一年的費用即人民幣壹拾叁萬陸仟玖佰肆拾肆元（RMB136，944）。d. 特別注意事項雙方約定，在項目公司與H省電力公司簽訂的《購電合同》終止或期滿時，項目公司有權單方終止該合同而不承擔違約責任。 關于《鐵路專用線運營和維護合同》a.簽訂與變更該合同由項目公司與Z鐵路局華中某市分局（“華中某市分局”）于2000年4月17日簽訂。雙方約定華中某市分局負責管理、運營和維護項目公司基于《鐵路專用線和輸煤設施租用合同》而向華中某市分局租用的專用鐵路線及其附屬設施。b. 生效與期限該合同自簽署之日即2000年4月17日起生效。協議期限為生效日后25年，項目公司有權于協議到期前6個月提出協議有效期延長5年。c. 合同價格雙方約定，項目公司應按該合同附件A中明確的計算方法（即固定費用加浮動費用，費用標準按照鐵路主管部門及物價管理部門的有關規定）向華中某市分局支付合理費用。d. 特別注意事項雙方約定，在項目公司與H省電力公司簽訂的《購電合同》終止或期滿，以及《鐵路專用線和輸煤設施租用合同》終止時，項目公司有權單方終止該合同而不承擔違約責任。 關于《鐵路專用線租賃和接軌合同》a.簽訂與變更該合同由項目公司與H省F集團有限公司（“F集團”）于2000年4月17日簽訂。雙方約定項目公司向F集團承租并與其共用一段F集團專用鐵路線。b.生效與期限該協議自簽署之日即2000年4月17日起生效。合同期限為簽約后19年，即有效期至2019年4月17日。項目公司有權于協議到期前6個月提出協議有效期延長5年。c.合同價格項目公司應支付給F集團的租金為每年肆拾萬元人民幣(RMB400，000)。d.特別注意事項合同約定，首次付款應在項目公司使用