包裝箔公司

稅務相關的法律風險管理方案

XXX（集團）有限公司

目錄

一、產業環境分析..................................................3

二、供需格局：鋁板帶投資高峰已過，鋁箔成為主要增長點.............3

三、必要性分析....................................................4

四、項目基本情況..................................................5

五、企業商業秘密法律風險.........................................7

六、企業商標法律風險.............................................12

七、勞動者社會保障及法律風險....................................22

八、勞動合同及法律風險..........................................28

九、法律風險的特征...............................................42

十、企業法律風險的產生原因......................................44

十一、納稅籌劃及法律風險........................................47

十二、企業稅務風險的防控........................................54

十三、公司概況...................................................55

公司合并資產負債表主要數據.......................................56

公司合并利潤表主要數據...........................................56

十四、組織架構分析...............................................57

勞動定員一覽表...................................................57

十五、SWOT分析說明.............................................58

十六、法人治理...................................................69

一、產業環境分析

大力實施布局發展戰略，進一步厘清城市發展思路，推進區域建

設取得積極進展。鐵腕治理土地、規劃亂象，上收鎮區規劃編制權限,

嚴控房地產用地供應，強化基礎設施、公共服務設施和產業用地保障,

出臺XX項制度重塑國土空間規劃管理體系。XX年區域經濟社會發展的

主要預期目標是：優先穩就業保民生，城鎮新增就業XX萬人，城鎮登

記失業率控制在XX%以內，居民消費價格漲幅控制在XX%左右，居民收

入增長與經濟增長基本同步，能源和環境指標完成省下達目標任務。

二、供需格局：鋁板帶投資高峰已過，鋁箔成為主要增長點

2021年中國鋁加工材綜合產量達到4470萬噸，同比增長6.2%。

從2019年開始鋁材產量噌速觸底反彈，隨著疫情后全球經濟復蘇以及

海外生產的受阻，中國鋁材產量明顯回暖，2020年同比增長5.0%,

2021年同比增長6.2悅鋁材產量與經濟周期同步。

2021年，剔除鋁箔坯料后的鋁加工材產量為3953萬噸，比上年增

長5.8%。其中占比最大的是擠壓材，達到2202萬噸，擠壓材分為鋁型

材、鋁管材、鋁棒材鋁型材占絕大多數，鋁型材又可分為工業鋁型材

和建筑鋁型材。鋁加工材第二大類別是鋁壓延材，包括鋁板、鋁帶、

鋁箔，合計占比32虬2021年產量1273萬噸。其中鋁箔坯料517萬噸,

占比達到39%,其次下游行業有：建筑裝飾板材235萬噸、易拉罐/蓋

料170萬噸、印刷版版基50萬噸、汽車車身薄板30萬噸，以及其他

產品333萬噸。

從鋁箔坯料（鋁帶）到鋁箔的箔軋環節，國內的成材率平均為88%

左右。安泰科統計了2020年和2021年中國鋁板帶箔材的產量，其中

2021年鋁箔坯料517萬噸，鋁箔產量455萬噸，成材率約88%。2019、

2020年基本與此持平。

鋁箔自2012年至今的年均復合增長率達到6.8%,遠高于行業平均

增速；電池鋁箔是箔材產品中需求爆發式增長的細分品種。2021年中

國鋁箔產量合計455萬噸，2012年僅為252萬噸，年均復合增長率達

到6.8%,遠高于鋁壓延行業平均增速。

電池鋁箔在整體鋁箔產量中占比較小，還只有3%左右，但2021年

產量14萬噸，2020年僅為7萬噸，同比增長達到100%,是箔材產品

中需求爆發式增長的細分品種。

三、必要性分析

1、提升公司核心競爭力

項目的投資，引入資金的到位將改善公司的資產負債結構，補充

流動資金將提高公司應對短期流動性壓力的能力，降低公司財務費用

水平，提升公司盈利能力，促進公司的進一步發展。同時資金補充流

動資金將為公司未來成為國際領先的產業服務商發展戰略提供堅實支

持，提高公司核心競爭力。

四、項目基本情況

（一）項目投資人

XXX（集團）有限公司

（二）建設地點

本期項目選址位于XX。

（三）項目選址

本期項目選址位于XX,占地面積約56.00畝。

（四）項目實施進度

本期項目建設期限規劃12個月。

（五）投資估算

本期項目總投資包括建設投資、建設期利息和流動資金。根據謹

慎財務估算，項目總投資22777.92萬元，其中：建設投資16618.04

萬元，占項目總投資的72.96%；建設期利息205.48萬元，占項目總投

資的0.90%；流動資金5954.40萬元，占項目總投資的26.1496。

（六）資金籌措

項目總投資22777.92萬元，根據資金籌措方案，xxx（集團）有

限公司計劃自籌資金（資本金）14391.03萬元，

根據謹慎財務測算，本期工程項目申請銀行借款總額8386.89萬

o

（七）經濟評價

1、項目達產年預期營業收入（SP）：49700.00萬元。

2、年綜合總成本費用（TC）：41105.68萬元。

3、項目達產年凈利潤（NP）：6283.97萬元。

4、財務內部收益率（FIRR）：20.88%O

5、全部投資回收期（Pt）：5.70年（含建設期12個月）。

6、達產年盈虧平衡點（BEP）：18116.48萬元（產值）。

（八）主要經濟技術指標

主要經濟指標一覽表

序號項目單位指標備注

1占地面積肝37333.00約56.00畝

1.1總建筑面積肝62348.76容積率1.67

1.2基底面積m722026.47建筑系數59.00%

1.3投資強度萬元/畝283.66

2總投資萬元22777.92

2.1建設投資萬元16618.04

2.1.1工程費用萬元14204.01

2.1.2工程建設其他費用萬元1940.39

2.1.3頸各費473.64

2.2建設期利息萬元205.48

2.3流動資金萬元5954.40

3資金籌措萬元22777.92

3.1自籌資金萬元14391.03

3.2銀行貸款萬元8386.89

4營業收入萬元49700.00正常運營年份

5總成本費用萬元41105.68MIt

6利潤總額萬元8378.63WK

7凈利潤萬元6283.97ItM

8所得稅萬元2094.66IIIf

9增值稅萬元1797.3611W

10稅金及附加萬元215.69IIIf

11納稅總額萬元4107.71wn

12工業增加值萬元14209.34?n

13盈虧平衡點萬元18116.48產值

14回收期年5.70含建設期12個月

15財務內部收益率20.88%所得稅后

16財務凈現值萬元6229.38所得稅后

五、企業商業秘密法律風險

商業秘密是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益、具有

實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。我國《反不

正當競爭法》、《勞動法》、《刑法》等法律都對商業秘密進行了保

護。

商業秘密與其他知識產權相比，具有如下幾個特點。①商業秘密

保護范圍廣泛。與專利制度保護的專利相比，商業秘密制度保護的技

術范圍更大，凡是能夠用專利制度保護的專有技術都可以采用商業秘

密制度來保護；有些可借助商業秘密保護的技術，專利制度則無能為

力。②商業秘密保護成本低。商業秘密保護無須申請專利、維護專利

的費用，其成本相對較低。③商業秘密保護沒有期限限制。專利保護

則具有期限性，專利期滿后，發明創造進入公有領域，所有人都可以

免費實施。而若采用商業秘密的方式保護，只要企業保密工作做得好、

不泄密，就可以永遠使用下去。因此，對技術難度大，預計其他企業

在一定期限內不可能開發出來的專有技術，企業應考慮選擇采用商業

秘密方式進行保護。

商業秘密法律風險中最根本的就是商業秘密的泄露風險。企業應

注意以下環節發生商業秘密泄密的法律風險。

1、核心人才流動泄露商業秘密

掌握商業秘密的技術人員或管理人員被業務競爭的單位“挖走”，

是企業商業秘密泄露的主要途徑。此外，人才流動還應包括在職職工

兼職、退休職工為他人提供服務等。

防范人才流動導致的商業秘密泄露，應注意從簽署與核心人才的

勞動合同入手，在與他們的勞動合同中，應對商業秘密的保護作出明

確的約定，避免企業人員管理的缺陷。

2、商業間諜導致商業秘密泄密

某些公司為了減少成本，采取向對手委派商業間諜的方式，獲取

競爭對手的商業秘密。為了避免這種商業間諜導致商業秘密泄密，企

業的人事主管部門在核心人才的人事任免、聘用方面，應仔細審查被

錄用的職員的職業背景和經歷，辨別是否可能系競爭對手委派的“臥

底”。

3、發表學術論文帶來商業秘密的泄密

某些企業的專業人士為了建立和現因其個人在本領域的學術地位

和專業威望，通過發表學術論文的形式，介紹其最先進的研究成果。

論文發表后，該技術進入了公眾視野，企業無法通過商業秘密來保護

該技術。

企業防范發表論文泄露商業秘密的法律風險的方法是：企業與職

員簽署合同，約定工作范圍內的技術和方法不得以講座、技術交流、

發表論文等任何形式泄露。

4、接待來訪等原因泄露商業秘密

明星企業通過接受采訪、參觀等途徑，可以提高企業的公眾形象。

然而，采訪、參觀本身也是商業失密的重要渠道。

防范類似風險的方法是，企業建立完善的對外接待政策，注意在

接受采訪和參觀過程中商業秘密的保護；組織的參觀應避開核心的敏

感區域；與來訪者、參觀者簽訂保密協議；不把最核心的秘密介紹給

來訪記者等。

5、簽署合同泄露商業秘密

有時候企業對外商業談判、簽署協議的過程中，為了達成合同條

款，雙方需要逐步向對方提供一些信息、產品資料、性能數據等。有

些場合下，可能最終協議沒簽成，卻反而泄露了商業秘密。如何防止

商業秘密被泄露，這就要充分利用保密協議或者框架協議中的保密條

款。為了保護商業秘密，防范法律風險，企業在對外進行商業談判之

初就應簽署保密協議。尤其是涉及重大投資、融資、增資擴股、公司

并購等項目中，簽署一份完善的保密協議是非常必要的。這樣可以保

證即便最終未能成交，不會因為談判的進展而泄露商業秘密。否則，

若沒簽署保密合同，就可能導致要么企業不敢給對方提供必要的交易

參考信息，造成交易障礙；要么提供這類信息后被對方泄露出去，影

響公司未來經營。

一般保密合同可以包括以下條款。

（1）保密信息接受方的公司高層管理人員包括董事，合伙人，高

級職員，雇員，法律顧問及代表人或代理人，在保密協議中承諾對有

關本項目的資料、信息進行保密。

（2）對保密信息進行定義。“保密信息”是指所有由披露方向接

受方及其代表通過任何形式或媒介提供的與本項目有關的所有非公開

的信息。保密信息包括但不限于由接受方及其代表整理的所有分析、

編輯及其他包含與本項目有關信息的文件（也就是派生文件）。

（3）保密信息的例外。保密信息不包含以下信息：①并非由本協

議接受方違背本協議所造成的、已經或正在公開的信息；②接受方在

非保密的基礎上，已經或正在獲得的信息，并且接受方并未知道提供

信息的來源方對保密信息負有保密義務的信息；③接受方或其代表在

接受披露方提供此信息前已經獲取的信息；④在未使用保密信息的情

況下，由接受方或其代表開發的信息。

（4）泄密賠償的約定。保密信息的接受方同意，在其違約泄密的

情況下，承諾賠償經濟損失。包括全部直接損失和間接損失。包括訴

訟發生的全部費用、合理的律師費等。

（5）保密信息的銷毀。在保密信息披露方的要求下，接受方將銷

毀或返還披露方所有保密信息（包括計算機硬盤中的電子文檔），銷

毀所有派生文件。

如果在洽商、談判過程中被對方泄露商業秘密或者不當使用企業

的商業秘密，企業可以拿起法律武器保護自身合法權益。我國《合同

法》第四十三條規定，當事人在訂立合同過程中知悉的商業秘密，無

論合同是否成立，不得泄露或者不正當地使用。泄露或者不正當地使

用該商業秘密給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任。

六、企業商標法律風險

商標是商品的生產者經營者在其生產、制造、加工、揀選或者經

銷的商品上或者服務的提供者在其提供的服務上采用的，用于區別商

品或者服務來源的，由文字、圖形或者其組合構成的，具有顯著特征

的標志。

商標是現代經濟的產物，是企業極為重要的無形資產，是企業綜

合信息傳遞的媒介。商標作為企業形象識別系統戰略的最主要部分，

在企業形象傳遞過程中，是應用最廣泛、出現頻率最高，同時也是最

關鍵的元素。企業強大的整體實力、完善的管理機制、優質的產品和

服務，都被涵蓋于商標中，通過不斷的刺激和反復刻畫，深深地留在

受眾的腦海中。

隨著新《商標法》的施行，商標的申請量日益增加，國內企業和

跨國企業之間的商標糾紛越來越多，各種新的糾紛形式層出不窮，同

時各企業的商標意識以及維權意識不斷增強，如何正確判定是否構成

侵權已成為社會各界普遍關注的問題。

（一）商標申請戰略及法律風險

商標戰略是制定者為了本身的長遠利益和發展，運用商標制度提

供的法律保護，在非技犬性因素競爭和市場競爭中謀求最大經濟利益,

并保持自己非技術性競爭能力優勢的整體性戰略觀念與謀略戰術的集

合體。商標申請戰略作為商標戰略的分支，是為了實現商標戰略的整

體目標，在商標申請活動中，根據實際需要綜合考慮不同的商標注冊

時間、申請類別、商標文字和圖形等因素的影響，確定申請的總體方

案。

1、注冊商標時間安排及法律風險

商標從申請到核準注冊，需要較長時間，從各國規定來看，短的

需要一年左右時間，長的需要幾年時間。不少企業創立品牌時，往往

采取先投放市場，根據實際市場效果再決定是否注冊商標。隨著企業

品牌知名度的上升，被他人搶注的法律風險日益增強。另外商標注冊

周期較長，企業從申請到獲得注冊商標過程中，可能由于商標在社會

的實際使用，而被他人仿冒、惡意注冊類似商標等。由于此時企業仍

不具有商標專用權，無法禁止他人行為，商標被惡意行為淡化的法律

風險顯而易見。

2、缺乏防御性商標注冊的法律風險

防御商標是指同一商標所有人將其著名商標在各種不同類別商品

上分別予以注冊，以防被別人在這些商品上注舟該商標。注冊防御商

標的目的，并非是要立即使用這些商標，而是限制他人在某些其他相

關類別的商品或服務上使用或注冊與主商標（被防御商標）相同或相

近似的商標，起到一定的防御保護作用，由于這種商標具有防御作用,

故稱為防御商標。例如，北京國美電器有限公司先后受讓或者自己注

冊了“國美電器”、“國美”、“GOME”、“GUOMEI”文字和圖形商

標，涉及9個類別。

缺乏防御性商標注冊的法律風險主要有以下幾點。①近似或類似

商標被他人搶注的法律風險。因為同一類別的商品中，存在多個近似

或類似的商標，將直接導致商標權淡化。雖然法律規定不得注冊與他

人注冊商標相混滑的商標，但法律規定的混淆比通常理解的類似或近

似更為狹窄，這使商標淡化的法律風險客觀存在。②相同商標在不同

類別被搶注的法律風險。商標法除了對馳名商標實施跨類別保護外，

并不對一般商標實施跨類別保護。他人在其他類別注冊相同名稱商標,

必然導致企業商標權淡化，影響企業形象，限制企業未來跨行業的發

展。另外，商標在不同類別歸屬多個法律主體，該商標則很難再獲得

馳名商標認定。在缺乏防御性商標注冊的法律風險中，該風險比類似

或近似商標的法律風險更為嚴重，甚至可能直接導致企業整個品牌戰

略的失敗。

(二)商標注冊及法律風險

商標權，是商標注冊人對其注冊的商標所享有的權利。商標僅僅

作為一種標志并不以注朋為條件，但是如果想讓商標具有專用權等權

利，就必須進行注冊。

企業在商標注冊領域的法律風險主要表現為：將他人的注冊商標

相同或近似的文字作為企業的字號使用，可能被訴侵權；或者自己的

商標被他人作為字號使用，自身的商標權遭受侵害。防范該類法律風

險的方式有以下幾點。

(1)不要將他人注冊商標相同或近似的文字作為企業的字號在相

同或類似商品上突出使用。《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案

件適用法律若干問題的解釋》第一條第一項規定，”將與他人注冊商

標相同或近似的文字作為企業的字號在相同或類似商品上突出使用，

容易使相關公眾產生誤認的”屬于《商標法》第五十二條第(五)項

規定的“給他人注冊商標專用權造成其他損害的”侵權行為。

(2)避免與他人商標中的文字和企業名稱中的字號相同或者近似。

國家工商總局《關于解決商標與企業名稱中若干問題的意見》第四條

規定“商標中的文字和企業名稱中的字號相同或者近似，使他人對市

場主體及其商品或服務的來源產生混淆（包括混淆的可能性），從而

構成不正當競爭的，應當依法予以制止。”國家工商總局《企業名稱

登記管理規定》第五條規定“登記主管機關有權糾正已登記注冊的不

適宜的企業名稱。”

（三）商標轉讓中的法律風險

1、商標轉讓未一并轉讓相同或者相近似的商標

一般情況下，轉讓的商標往往都是具有一定知名度的商標。其余

在同一種或者類似商品上注冊的相同或者近似的商標并不被轉讓人和

受讓人重視。然而，由于這些商標極易混涌或者淡化轉讓的商標，一

旦出讓人自行使用或者再將這些商標轉讓給第三方，將給受讓人造成

嚴重損害，也會造成市場對涉及的商標的混淆。

根據我國《商標法實施條例》第二十五條的規定：”轉讓注冊商

標的，商標注冊人對其在同一種或者類似商品上注冊的相同或者近似

的商標，應當一并轉讓。未一并轉讓的，山商標局通知其限期改正；

期滿不改正的，視為放棄轉讓該注冊商標的申請，商標局應當書面通

知申請人。”根據上述規定，為防范未一并轉讓相同或者相近似的商

標的法律風險，企業應審查轉讓商標是否有在同一種或者類似商品上

注冊的相同或者近似的商標，如有則應當一并轉讓。

2、商標轉讓未辦理備案登記

商標轉讓必須依法辦理轉讓備案登記手續。如果自行轉讓商標而

未辦理登記，就要按照商標法的有關規定接受行政處罰。

根據我國《商標法》第三十九條規定：”轉讓注冊商標的，轉讓

人和受讓人應當簽訂轉讓協議，并共同向商標局提出申請。受讓人應

當保證使用該注冊商標的商品質量。轉讓注冊商標經核準后，予以公

告。受讓人自公告之日起享有商標專用權。”根據上述規定，為防范

法律風險，轉讓注冊商標之時，就應向商標局提出申請，辦理轉讓備

案登記手續。

3、待轉讓的商標已被設置負擔

例如，準備轉讓的商標已經被商標權利人設置了質押、已經被許

可給其他人使用（并在商標主管機關備案登記）、已經被其他人提出

撤銷申請等。上述負擔會嚴重影響到商標的順利轉讓。

例如，關于“奧妮”商標轉讓而產生的糾紛即如此。此案中，廣

州立白公司花費巨資受讓取得了“奧妮”商標，但是沒有注意到之前

“奧妮”商標權利人已經將該商標獨占許可給了香港一家公司，并且

這種許可已經備案。如此，則對于“奧妮”商標究竟應當由誰來使用

出現紛爭。其實如果廣州立白公司在受讓“奧妮”商標之前，進行商

標查詢，就比較容易發現準備買入的“奧妮”商標是否已設置了負擔,

從而為其是否買入或者是否以如此高的價錢買入提供參考。正是由于

缺少了上述查詢，所以才導致出現如此大的紛爭。

4、其他法律風險

有關商標轉讓的其他法律風險包括商標轉讓人因為其他債務糾紛,

其商標被申請凍結，或者商標轉讓人在破產申請受理之日起前一年內

無償或者惡意轉讓其商標的。

例如，甲擁有某注冊商標，由于甲欠乙到期債務未還，乙方將甲

方訴至法院。經查甲方除了商標沒有其他財產可供清償，于是經乙方

請求，法院根據《最高人民法院關于人民法院民事執行中查封、扣押、

凍結財產的規定》將甲方的商標予以凍結。此后甲方又將該商標轉讓

給丙方。很顯然，由于丙方擬受讓的商標已在轉讓行為發生前被凍結,

除非該凍結被解除，否則丙方很難獲得該商標權。

（四）商標許可使用的法律風險

商標權人有權許可他人使用其注冊商標。我國《商標法》第四十

條規定：“商標注冊人可以通過簽訂商標使用許可合同，許可他人使

用其注冊商標。許可人應當監督被許可人使用其注冊商標的商品質量。

被許可人應當保證使用該注冊商標的商品質量。經許可使用他人注冊

商標的，必須在使用該注冊商標的商品上標明被許可人的名稱和商品

產地。商標使用許可合同應當報商標局備案。”

商標使用許可合同存在的法律風險主要有以下幾點。

1、超范圍許可的法律風險

被許可人使用許可商標的商品或服務，應當與商標注冊的使用范

圍一致，不得超出商標局核準使用的商品或服務的范圍。否則有可能

侵犯他人的商標權；許可方也面臨合同無效的法律風險。

2、商標使用不當的法律風險

一些被許可人為避免商品被認為是貼牌產品，故意隱瞞實際的生

產人名稱和產地，這種對商標的不當使用，將導致行政法律風險和民

事法律風險。按照法律規定，這種情況被許可人所在地的工商行政管

理機關可以責令被許可人限期改正，收繳其商標標志，并可根據情節

處以5萬元以下的罰款。另外，被許可人違反商標許可合同的正常使

用商標的義務，將面臨承擔違約責任的法律風險。

3、未將使用許可合同備案的法律風險

我國《商標法》第四十條第三款規定：“商標使用許可合同應當

報商標局備案。”《商標法實施條例》第四十三條規定：“許可他人

使用其注冊商標的，許可人應當自商標使用許可合同簽訂之日起三個

月內將合同副本報送商標局備案。”

通常認為，商標許可合同備案并不是商標使用許可合同生效的條

件，僅僅是程序要求。但商標許可合同沒有進行備案，不能產生對抗

第三人的效力。在這種時候，若商標權人將商標轉讓，新的受讓人可

能排除被許可人使用商標的權利。因此沒有進行備案雖然不影響許可

合同的效力，但同樣給被許可人造成法律風險。

4、合同當事人不符合相關規定的法律風險

被許可商標必須是注冊商標，許可人必須是注冊商標的所有人。

按照相關規定，使用人用藥品、醫用營養食品、醫用營養飲料和嬰兒

食品商標的，被許可人需提供衛生行政管理部門的證明文件；使用卷

煙、雪茄煙和有包裝的煙絲的商標的，被許可人需提供國家煙草主管

部門批準生產的證明文件，被許可人是我國內地以外的，不需要此類

文件。

若合同當事人不符合相關規定，屬于不具有法定資格的主體不適

格，因此將導致合同無效的法律風險。

（五）未進行商標的國際注冊的法律風險

中國加入世貿組織后，為了拓寬國際市場，有一定規模的企業在

商標注冊的時候，應考慮商標的國際注冊。有些企業在國內默默發展

壯大，未在國外申請商標。當某一天企業實力強大、想進入國際市場

的時候，卻發現企業的商標已經被他人搶注了。如“狗不理”商標和

“王致和”商標被搶注就是典型的案例。根據國家工商總局提供的數

據顯示，從20世紀80年代至今，總共發生了2000多起中國出口商品

的商標在海外被搶注的案例，僅商標一項每年造成的無形資產損失就

高達10億元，更為重要的是商標被搶注給中國企業的海外發展之路設

置了法律上的“禁地”。

防范這類法律風險的方式是搶先在自己未來的出口國家或地區申

請注冊商標，以使自己的品牌不因別人的搶注而不能進入。具體方式

可以根據《商標注冊馬德里協定》，通過國家商標局向世界知識產權

組織的國際局提交國際注冊申請，這樣就可以一次申請，同時在該公

約的成員國中獲得注冊。

（六）馳名商標及法律風險

馳名商標是指經過有關機關（國家工商總局商標局、商標評審委

員會或人民法院）依照法律程序認定為“馳名商標”的商標。

由于馳名商標既具有一般商標的區別作用，又有影響范圍廣、被

相關消費者和經營者所熟悉，具有極大的商業價值，這些特點使之常

成為侵犯的對象。為了防止和減少這種侵權行為的發生，《保護工業

產權巴黎公約》、《與貿易有關的知識產權協議》都對馳名商標的特

殊保護作了特殊的規定。

根據最高人民法院《關于審理涉及計算機域名民事糾紛案件適用

法律若干問題的解釋》和《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干

問題的解釋》的規定，人民法院對依法認定的馳名商標給予特殊的保

護，即對注冊的馳名商標不但給予商標專有權的全部司法保護，還給

予跨商品、服務類別的特殊保護。

根據《商標法》第十四條規定，認定馳名商標應當考慮下列因素:

①相關公眾對該商標的知曉程度；②該商標使用的持續時間；③該商

標的任何宣傳工作的持續時間、程度和地理范圍；④該商標作為馳名

商標受保護的記錄；⑤該商標馳名的其他因素。

馳名商標的認定方式有行政認定和司法認定兩種。行政認定是指

由商標局、商標評審委員會在商標權爭議案件中，根據當事人的申請

認定馳名商標的行為。司法認定是指由設立知識產權庭的中級人民法

院，在商標權爭議案件中，根據當事人的申請認定馳名商標的行為。

一旦獲得了馳名商標的認定，該商標就可以獲得商標專有權的全

部司法保護，還給予跨商品、服務類別的特殊保護。甚至將商標的保

護延伸到互聯網，他人將馳名商標作為域名注毋，是不被允許的。鑒

于馳名商標能得到優于一般注冊商標的保護，有實力的企業應爭取自

己的商標獲得馳名商標的認定保護。

七、勞動者社會保障及法律風險

社會保障是指國家通過立法，積極動員社會各方面資源，保證無

收入、低收入以及遭受各種意外災害的公民能夠維持生存，保障勞動

者在年老、失業、患病、工傷、生育時的基本生活不受影響，同時根

據經濟和社會發展狀況，逐步增進公共福利水平，提高國民生活質量。

勞動者的權利保障是《勞動法》的重要內容，它同時是企業和社會的

義務。企業管理者應當了解勞動者的權利并慎重防范因侵犯勞動者權

利所引起的法律風險。

勞動者權利，又稱勞工權利或勞動者權益或勞權,可以分為兩大

類，即勞動者個人的權利和勞動者集體的權利。

勞動者的個人權利，又稱為個別勞權，即與勞動者個人利益直接

相關的由勞動者個人享有并只能由其個人行使的權利。根據法律規定,

我國的勞動者所享有的個別勞權，主要有勞動就業權、勞動報酬權、

休息休假權、勞動安全衛生權、職業培訓權、社會保險福利權、提請

勞動爭議處理權及法律規定的其他權利。在這些權利中，勞動就業權

是一項基礎性的權利，只有實現了勞動就業，勞動者的其他權利才有

可能在勞動關系中實現。勞動報酬權又稱勞動分配權或勞動工資權，

是勞動者在付出勞動后有按時獲得不低于國家勞動標準的以工資為基

本形式的勞動報酬的權利。工資是勞動者維持生活的基本收入，是個

別勞權中的核心權利。保障勞動者的勞動報酬權，主要是按時、足額

的發放工資和養老金。社會保險權是指勞動者在失去勞動能力和勞動

機會或遇到其他災害或困難時，通過國家保險制度而獲物質幫助的權

利。社會保險主要包括失業保險、養老保險、疾病保險、工傷保險和

生育保險。

勞動者的集體權利，又稱為集體勞權，是由勞動者集體享有并通

過工會來具體行使的權利。相對于個別勞權而言，集體勞權在維護勞

動者權益和平衡勞動關系過程中的作用更為重要。因為個別勞動者是

無法與企業建立一種力量平衡的勞動關系的，勞動者也無法憑借個人

的力量來實現和保障自己的權利。勞動者個人只有組織起來才能形成

與雇主相抗衡的社會力量。集體勞權正是勞動者作為組織力量的權利

形態。集體勞權的目的是為了實現個別勞權，集體勞權又是實現個別

勞權的基礎和保證。因此，集體勞權又被稱為勞動基本權。根據我國

的法律規定，我國的勞動者所享有的集體勞權包括參加和組織工會的

權利、集體協商和集體談判的權利、民主參與和民主管理的權利。在

這些權利中，組織工會是前提的和基礎的權利。集體談判權是勞動者

集體權利的中心權利，是在市場經濟條件下，勞動者爭取自己權利的

手段和方式。而民主參與和民主管理這一權利，則是勞動者集體享有

的更高階段和更高形式的權利。

在勞動者權利保護問題上，企業必須首先樹立起應有的勞動者權

利意識，并在勞動合同簽訂、勞動合同履行以及人力資源管理的各個

方面，在實現企業利益的同時，切實做到保護勞動者的權利，否貝上

將導致法律風險。

（一）支付報酬行為不當及法律風險

獲得勞動報酬是勞動者的基本權利之一，勞動報酬也稱工資，是

勞動者的主要生活來源，其作用是保障勞動者及其家屬的基本生活需

要。因此，國家用法律的形式規定：”工資應以貨幣形式按月支付給

勞動者本人。不得克扣或者無故拖欠勞動者工資。”并且，我國還實

行最低工資制度，勞動和社會保障部在2004年3月1日頒布并實施了

《最低工資規定》，以適應社會主義市場經濟要求，推動勞動力市場

建設與工資分配法制化，引導調節社會平均工資水平，充分保障勞動

者合法權益。此外，對于加班加點，《勞動法》規定要安排勞動者補

休或者支付勞動報酬。

企業具有延遲支付、不按約定支付、部分支付勞動者報酬等行為

都將產生相應的法律風險，根據具體違反法律或違反合同約定程度的

不同，法律風險的大小也不同。

（二）工作時間安排不當及法律風險

實行標準工時制的，加班是指休息日和法定節假日上班時間，加

點是指每天超過8小時之外的上班時間。我國以法律的形式限制加班

加點，這一做法的意義在于保護勞動者的身體健康，推動企業改善經

營管理，提高經濟效益，減少加班加點費用，降低企業成本，提高企

業競爭力。對于加班加點，企業應掌握以下幾個原則：①企業要限制

加班加點，保障勞動者休息、休假的權利；②勞動者要在法定工作時

間內完成勞動任務，未完成定額和任務而延長工作時間的，不視為加

班加點；③企業確因生產經營需要加班加點的，應與工會和勞動者協

商。協商不一致，企業有權在法定的延長工作時數內決定加班加點，

但企業違反法律規定的加班加點決定，勞動者有權拒絕；④遇有發生

自然災害等特殊情況（見《勞動法》第四十二條規定），企業決定加

班加點不受《勞動法》第四十一條的限制。

企業未與工會或勞動者協商，強迫勞動者延長工作時間的，縣級

以上各級人民政府勞動保障行政部門給予用人單位警告，責令改正，

并可按每名勞動者延長的工作時間每小時罰款100元以下的標準處罰。

加班時間“每日不得超過1小時；因特殊原因需要延長工作時間的，

在保障勞動者身體健康的條件下延長工作時間每日不得超過3小時，

但是每月不得超過36小時“。否則，縣級以上各級人民政府勞動保障

行政部門給予警告，責令改正，并可按每名勞動者每超過工作時間1

小時罰款100元以下的標準處罰。勞動者在用人單位被違法安排加班

加點時，可向相應的勞動保障部門舉報。

（三）勞動合同條件低于集體合同的法律風險

集體合同是集體合同雙方當事人根據法律、法規的規定就勞動報

酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛生、保險福利等事項在平等協

商一致的基礎上簽訂的書面協議。集體合同草案應當提交職工代表大

會或者全體職工討論通過。集體合同由工會代表職工與企業簽訂；沒

有建立工會的企業，由職工推薦的代表與企業簽訂。集體合同簽訂后

還應當報送勞動行政部門，勞動行政部門自收到集體合同之日起15日

內未提出異議的，集體合同才生效。集體合同主要解決單一勞動者在

與用人單位“對抗”中處于相對“弱者”地位的問題，以協調勞動關

系，保護勞動者的合法權益。集體合同生效后，對用工單位和單位全

體職工具有約束力。

一些企業存在這種和工會約定的集體合同，在與員工約定個體合

同時，就必須注意與集體合同之間的協調。個體合同的勞動條件和勞

動標準的規定不得低于集體合同，否則無效。若企業在個體勞動合同

簽訂時一味維護自身權益，則必然導致相應條款無效，產生大量不確

定性法律風險。

（四）社會保險及法律風險

社會保險是由法律規定的專門機構負責實施、面向勞動者建立、

通過向勞動者及其雇主籌措資金建立專項基金，以保證在勞動者失去

勞動收入后獲得一定程度的收入補償的制度。它是國家對勞動者履行

的社會責任，具有強制性和互濟性的特點。所謂強制性，是指社會保

險制度以國家立法形式建立，以法律強制力保證實施。如《勞動法》

第七十二條規定：”用人單位和勞動者必須依法參加社會保險，繳納

社會保險費。”這表明，用人單位和勞動者參加社會保險，繳納社會

保險費，不是依用人單位和勞動者是否愿意為條件，而是要依法強制

參加，并必須依法繳納規定的社會保險費。所謂互濟性，是指未遇到

勞動風險的用人單位和勞動者要通過繳納社會保險，為遇到風險的勞

動者分擔風險。這是用人單位和勞動者的法定義務。

我國目前的社會保險包括養老保險（含城鎮職工基本養老保險、

企業年金、個人儲蓄性養老保險、農村養老保險等）、醫療保險（含

城鎮職工基本醫療保險、城鎮居民醫療保險和新型農村合作醫療保

險）、失業保險、工傷保險、生育保險5種。主管單位為中華人民共

和國人力資源和社會保障部。

由于為員工繳納社會保險是企業的法定義務，企業應當充分認識

到自己的責任和義務，避免法律風險的產生。

八、勞動合同及法律風險

勞動合同，又稱勞動契約或勞動協議，是指勞動者與用人單位確

立勞動關系、明確雙方權利和義務的書面協議。2007年6月29日經第

十屆全國人民代表大會常務委員會第28次會議審議通過了《勞動合同

法》，并在2008年1月1日實施。該法案的出臺，對企業人力資源管

理乃至企業全面經營管理產生了深遠的影響，若操作不慎，將對企業

人力資源管理形成現實的法律風險，《勞動合同法》帶給企業的法律

風險主要體現在以下幾個方面。

（一）制定人力資源規章制度方面的法律風險

企業規章制度是企業人力資源管理的重要組成部分，是企業對人

力資源進行管理的基本依據，如果規章制度違法，引發的問題將會比

較嚴重，可能導致企業規章制度失去執行力，可能造成企業與員工之

間的矛盾激化，甚至導致企業人員大量流失，而企業卻無能為力的情

況。

《勞動合同法》第三十八條規定：“用人單位有下列情形之一的,

勞動者可以解除勞動合同：（四）用人單位的規章制度違反法律、法

規的規定，損害勞動者權益的。”《勞動合同法》第三十七條規定，

勞動者要解除合同應當提前30天以書面形式通知用人單位，并且這種

勞動者主動解除勞動合同是不需要支付經濟補償金的。但是，根據該

法第三十八條第（四）項的規定，勞動者只要在離職前，找到企業的

規章制度有違反法律、法規的規定，損害勞動者權益的情形。勞動者

不需要提前30天通知企業，只要通知就能解除勞動合同，并且勞動者

還可以要求經濟補償金。如果企業不對這一問題引起足夠的重視，將

導致勞動者不事先通知就離職，造成企業損失（崗位人員不能及時補

上），不但不能向勞動者索賠，反而要向勞動者支付經濟補償金的風

險。

合法的規章制度可以作為企業解除勞動合同的依據。根據《勞動

合同法》第三十九條規定：“勞動者有下列情形之一的，用人單位可

以解除勞動合同。”一種情形是“嚴重違反用人單位的規章制度的”。

企業應當明確什么是嚴重違反規章制度，不能隨意說嚴重違反，規章

制度不明確，仲裁庭或法院就很難斷案。除此種情形外，嚴重失職，

營私舞弊，給用人單位造成重大損害的，企業的規章制度也應當明確

多少數額是給企業造成重大損害的情形。

從這些解除勞動合同的條款中，可以看出規章制度是把雙刃劍，

在《勞動合同法》實施后企業能否用好將是非常關鍵的。對于企業來

說，通過民主程序制定的人力資源方面的規章制度，不得違反國家法

律、行政法規及政策規定，并需要向勞動者進行公示。用人單位規章

制度發生法律效力的主要要件大致包括3個方面，即制度條款內容合

法合理、民主程序和公示程序。何謂民主程序？根據現行《公司法》

第十八條的規定，所謂民主程序，是指公司制定重要的規章制度時，

應當聽取公司工會的意見，并通過職工代表大會或者其他形式聽取職

工的意見和建議。可見，現行規定當中的民主程序主要是“聽取意

見”。《勞動合同法》的主要變化在于，將“聽取意見”改成了“討

論.......平等協商”，明顯加大了工會、職工代表大會以及員工在

用人單位規章制度制定過程中的權利，強化了用人單位制定規章制度

的法律程序。

新法的上述變化，要求用人單位按照新法關于規章制度制定程序

的規定，對自己的規章制度進行一次清理，以使規章制度符合法律的

規定，并能在用工管理中有效發揮應有的作用。如果用人單位員工人

數較多或者員工工作地點較為分散或員工人員流動較大，且尚未成立

工會或職工代表大會的，按新法規定進行制定規章制度的民主程序，

恐怕在操作上有一定的難度，效率會較為低下，應考慮成立工會或者

職工代表大會。另外，在實踐中如何界定和把握“直接涉及勞動者切

身利益的規章制度或者重大事項”也是迫切需要解決的問題。

（二）招聘員工存在的法律風險

1、在招聘員工時用人單位未履行如實告知義務的法律風險

由于《勞動合同法》規定用人單位在招用勞動者時就涉及勞動者

切身利益事項的如實告知義務，如果用人單位在招用勞動者時，沒有

告知或不如實告知勞動者有關工作內容、工作條件、工作地點、職業

危害、安全生產狀況、勞動報酬，以及勞動者要求了解的其他情況的,

就有可能構成欺詐。按照《勞動合同法》第二十六條規定，以欺詐、

脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者

變更勞動合同的，勞動合同無效。第三十八條規定：用人單位以欺詐、

脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者

變更勞動合同的，致使勞動合同無效的，勞動者可以解除勞動合同。

第四十六條規定，勞動者依照該法第三十八條規定解除勞動合同的，

用人單位應當向勞動者支付經濟補償。第四十七條規定，經濟補償按

勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標準向勞動

者支付。6個月以上不滿一年的，按一年計算；不滿6個月的，向勞動

者支付半個月工資的經濟補償。第八十六條規定：勞動合同依照該法

第二十六條規定被確認無效，給對方造成損害的，有過錯的一方應當

承擔賠償責任。

從上述法律規定來看，如果用人單位未如實履行告知義務，被招

聘的員工在勞動過程中可以用人單位未履行如實告知義務構成欺詐而

要求解除勞動合同，用人單位就會面臨支付經濟補償金或者賠償金的

法律后果。

2、未嚴格審查應聘考的健康狀況的法律風險

《勞動合同法》第四十二條規定，勞動者患病或者負傷，在規定

的醫療期限內的，用人單位不得解除勞動合同。另外，即便醫療期屆

滿，用人單位解除勞動合同也受到嚴格限制，如《勞動合同法》第四

十條第（一）項的規定，勞動者患病或者非因工負傷，醫療期滿后，

不能從事原工作也不能從事由用人單位另行安排的工作的，用人單位

提前30日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資

后，可以解除勞動合同。因此，如果在招聘時不嚴格審查應聘者的健

康狀況而導致體格不健康的員工進入公司，那么用人單位事后將要付

出很大的成本。

3、扣押勞動者的居民身份證和其他證件、要求勞動者提供擔保或

者以其他名義向勞動者收取財物法律風險

用人單位扣押勞動者居民身份證等證件的，由勞動行政部門責令

限期退還勞動者本人，并依照有關法律規定給予處罰。

用人單位以擔保或者其他名義向勞動者收取財物的或扣押勞動者

檔案或者其他物品的，由勞動行政部門責令限期退還勞動者本人，并

以每人500元以上、2000元以下的標準處以罰款；給勞動者造成損害

的，應當承擔賠償責任。

4、用人單位招用與其他用人單位尚未解除或者終止勞動合同的勞

動者法律風險

《勞動合同法》第九十一條規定，用人單位招用與其他單位尚未

解除或終止勞動合同的勞動者，給其他用人單位造成損失的，應當承

擔連帶賠償責任。《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若

干問題的解釋》第十一條第三款規定：“原用人單位以新的用人單位

和勞動者共同侵權為由向人民法院起訴的，新的用人單位和勞動者列

為共同被告。“如果用人單位未嚴格審查應聘者是否與其他用人單位

解除或終止勞動合同，將有可能陷入訴訟中并承擔相應的法律責任。

雖然在實踐中原用人單位對損失的舉證存在諸多障礙，但如果原用人

單位提出要求新的用人單位承擔法律責任的主張的，新的用人單位為

應訴支出的費用也是為此付出的代價。

5、未嚴格審查應聘考是否與原用人單位簽訂保密協議、競業限制

等法律文件的法律風險

用人單位應認識到，若員工與原單位簽訂有相關法律文件，致使

員工進入本單位工作構成違約，或員工使用其“原單位有關資源”

（即員工在原單位工作時所掌握的技術材料、經營信息等商業秘密），

而使本單位對員工原單位造成侵權，無論員工的行為出于善意還是惡

意，本單位都可能要承擔一定的責任。因此，用人單位在招聘、錄用

員工時，應詢問擬錄用員工是否與原單位簽訂有保密協議、競業避止

協議等法律文件，以及該員工在本單位工作是否違反了相關協議，必

要時可制作相關確認文件。

（三）勞動合同訂立中的法律風險

1、不簽訂書面勞動合同的法律風險

雖然《勞動合同法》沒有規定用人單位必須與勞動者簽訂勞動合

同，但從不簽訂勞動合同的法律后果看，如果用人單位不與勞動者簽

訂勞動合同，用人單位則面臨著以下風險。

(1)雙倍工資的懲罰。如果用人單位超過1個月不與勞動者簽訂

勞動合同，則用人單位應當支付勞動者兩倍的工資。用人單位不與勞

動者簽訂勞動合同，還面臨一個信用風險，即使用人單位與勞動者達

成口頭協議，不用簽訂勞動合同，但如果用人單位最終沒有滿足勞動

者的一定的需求，勞動者可以隨時向勞動部門舉報，而要求支付兩倍

工資，所以企業為了減少經營成本和風險也應簽訂勞動合同。

(2)認定無固定期限合同關系成立。如果用人單位自用工之日超

過一年沒有與勞動者簽訂勞動合同的，視為用人單位與勞動者之間簽

訂了無固定期限勞動合同。如果成立無固定期限勞動合同關系，則勞

動者如果不存在違反法律規定的用人單位解除合同的情形，那么用人

單位便不能隨意解除合同，因此用人單位降低了勞動者的可選擇性，

對于用人單位來講便可能出現沒有可用之人或為發展另聘人才而閑置

前任的情形，造成人員與資源的浪費。

2、違反試用期的法律風險

《勞動合同法》中，對試用期作出了較為詳細的規定，主要內容

有以下幾點。

(1)試用期的期限與勞動合同的期限對應關系有明確規定。

(2)同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。續簽勞動

合同時，不論是否變更崗位都不得再約定試用期。

(3)試用期應包括在勞動合同期限之內。單獨的試用期合同不成

立，該試用期合同就是勞動合同，視為用人單位放棄試用期。

(4)試用期工資有了新標準。《勞動合同法》規定，勞動者在試

用期的工資不得低于本單位同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資

的80%,并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。

(5)違法試用要支付賠償金。勞動合同法規定，用人單位違反該

法規定與勞動者約定試用期的，由勞動行政部門責令改正；違法約定

的試用期已經履行的，由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標準，

按已經履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金。

3、未將勞動合同文本交付勞動者的法律風險

勞動合同文本由用人單位和勞動者各執一份。實際上，有些用人

單位為了達到阻礙勞動者舉證證明雙方存在勞動關系的目的，將雙方

簽訂的勞動合同均由用人單位持有。根據《勞動合同法》的規定，用

人單位未將勞動合同文本交付勞動者的，由勞動行政部門責令改正；

給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。

4、用人單位提供的勞動合同文本未載明《勞動合同法》規定的勞

動合同必備條款的法律風險

《勞動合同法》中關于勞動合同必備條款的規定，有較大變化，

增加了工作地點、工作時間和休息休假、社會保險、職業危害防護等

內容，用人單位應對此弓起高度重視，特別是一些生產經營有顯著特

點如工作地點不固定、工作時間特殊的用人單位，應結合企業的實際

情況，對上述變化對勞動合同的相關條款作出調整。用人單位提供的

勞動合同文本未載明法律規定的勞動合同必備條款的，輕則由勞動行

政部門責令改正，重則承擔賠償責任。

（四）為勞動者提供專項培訓的法律風險

隨著用人單位人力資源管理理念的更新和企業經營創新的需要，

對企業員工出資培訓已成為企業留住人才、增強企業競爭力的一種重

要方式。但實踐操作中，存在諸多法律風險。如實踐中普遍存在試用

期內對員工進行出資培訓并約定服務期，對員工出資培訓未保留相關

證據等情形。另外，《勞動合同法》對勞動者違反服務期約定的違約

金數額進行了嚴格限制，即違約金的數額不得超過用人單位提供的培

訓費用，用人單位要求勞動者支付的違約金不得超過服務期尚未履行

部分所應分攤的培訓費生。如果勞動者違反服務期約定給用人單位造

成了實際損失，用人單位除要求勞動者支付違約金以外，是否還可以

要求勞動者賠償實際損失？當約定的服務期長于勞動合同期限或者超

過勞動合同尚未履行期限的，應如何處理？以上情形都是用人單位面

臨的問題和法律風險。

（五）競業限制與保密條款中的法律風險

保密條款和競業限制條款是用人單位用來保護商業秘密和與知識

產權相關的企業秘密的重要手段。與現行規定相比，該條款的主要變

化在于：①競業限制的最長期限由3年變為2年；②明確了競業限制

經濟補償金的給付時間應當在解除或終止勞動合同后，并且須在競業

限制期限內按月支付；③明確了競業限制經濟補償金及違約金的標準

均按雙方約定執行。實務中需要解決的問題和面臨的法律風險有：如

何合理界定商業秘密和與知識產權有關的秘密的范圍、負有保密義務

的人員范圍、競業限制的范圍和地域；如何界定”與本單位生產或者

經營同類產品、從事同類業務的有競爭關系的其他用人單位”的范圍;

如何理解“自己開業生產或者經營同類產品、從事同類業務”，在競

業限制期間，負有競業限制義務的人員以他人名義生產或者經營同類

產品、從事同類業務該如何處理；違約金的數額如何約定，在何限度

內才能得到法律的支持；競業限制義務的人員違約的事實如何認定、

證據如何收集。

（六）訂立無固定期限勞動合同的法律風險

為了解決實踐中普遍存在的勞動合同短期化問題、穩定勞動關系,

《勞動合同法》在《勞動法》第二十條規定的基礎上，擴大了無固定

期限勞動合同的范圍。取消了現行《勞動法》的“同意續延”，改為

只要在同一用人單位連續工齡滿10年，員工即可提出訂立無固定期限

勞動合同的要求。另增加了兩種新的須簽訂無固定期限合同的情形：

①用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業改制重新訂立勞動合

同時，勞動者在該用人單位連續工作滿10年且距法定退休年齡不足10

年的；②連續訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有該法第三十

九條和第四十條第一項、第二項規定的情形，續訂勞動合同的。此外,

還規定了一種視同訂立無固定期限勞動合同的情況，即用人單位自用

工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的情況。同時明確規定

了用人單位違反上述規定不簽訂無固定期限勞動合同的法律責任。

現實中，用人單位對無固定期限勞動合同普遍存有恐懼之心，但

實際上，無固定期限勞動合同只是無確定終止時間的合同，并非是不

可解除的勞動合同。只要符合法律規定的解除條件，用人單位是可以

依法解除無固定期限勞動合同的。關鍵的問題是，用人單位應依法建

立和完善其內部規章制度，建立科學、可操作性的用人機制，樹立人

性化的用人理念。

需注意的是，用人單位違反規定不簽訂無固定期限勞動合同的法

律責任顯著加大。

（七）用人單位單方解決勞動合同存在的法律風險

與現行規定相比，《勞動合同法》第三十九條規定的過失性解除

勞動合同主要增加了第（四）項和第（五）項情形兩種情形。關于第

（四）項規定，根據證據規則，“勞動者同時與其他用人單位建立勞

動關系”的舉證責任應該在用人單位，如何收集合法有效的證據將成

為用人單位需要解決的關鍵問題。“對完成本單位的工作任務造成嚴

重影響”中的“嚴重影響”應如何理解和界定？關于第（五）項情形,

關鍵是如何界定用人單位的“真實意思”，如何通過舉證證明“真實

意思”。

另外在用人單位單方解除勞動合同的程序問題方面，《勞動合同

法》第四十三條規定，住人單位單方解除勞動合同，應當事先將理由

通知工會。用人單位違反法律、行政法規規定或者勞動合同約定的，

工會有權要求用人單位糾正。用人單位應當研究工會的意見，并將處

理結果書面通知工會。該條款是倡導性條款還是強制性條款？如果用

人單位未建立工會該如何處理？這些法律都沒有明確。同時，《勞動

合同法》加大了對用人單位違法解除勞動合同的懲罰力度。

（A）勞動合同解除或終止經濟補償方面的法律風險

按照現行《勞動法》的規定，只有解除勞動合同時才支付經濟補

償金。而勞動合同到期自然終止除國有企業和外資企業的特定人員在

一定的工作期限內須支付生活補助費或補償金，則不用支付經濟補償

金。目前勞動合同短期化的原因，主要就是用人單位為了盡可能降低

解雇成本，將合同期限縮短使之到期自然終止，避免解除勞動合同時

支付勞動者經濟補償金。為了解決上述問題，《勞動合同法》第四十

六條第（五）項增加了勞動合同到期終止除用人單位維持或者提高勞

動合同約定條件續訂勞動合同勞動者不同意續訂的情形外需支付經濟

補償金的情形。該規定加大了用人單位簽訂短期勞動合同的成本。

另一方面，《勞動合同法》第八十五條對用人單位解除或者終止

勞動合同時未依照該法規定向勞動者支付經濟補償的法律責任作出了

明確規定。

需注意的是，根據《財政部、國家稅務總局關于個人與用人單位

解除勞動關系取得的一次性補償收入征免個人所得稅問題的通知》

（財稅［2001U57號）第一條的規定，個人因與用人單位解除勞動關系

而取得的一次性補償收入（包括用人單位發放的經濟補償金、生活補

助費和其他補助費用），其收入在當地上年職工平均工資3倍數額以

內的部分，免征個人所得稅；超過的部分按照《國家稅務總局關于個

人因解除勞動合同取得經濟補償金征收個人所得稅問題的通知》（國

稅發[1999]178號）的有關規定，計算征收個人所得稅。

（九）勞務派遣的法律風險

勞務派遣近年來在世界各國迅速發展，我國也不例外。由于勞務

派遣人員與勞務派遣公司簽訂勞動合同，工作則在另外的用工單位，

有時會出現勞務派遣公司與用工單位對員工的義務互相推諉，導致勞

務派遣人員的利益受到損害的情況。《勞動合同法》關于勞務派遣新

的規定中對用人單位影響較大的變化主要集中在以下幾個方面：①勞

務派遣單位應與被派遣勞動者訂立2年以上的固定期限勞動合同；②

被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權利；③勞務派遣

一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施；④勞務派遣單

位違反法律規定給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位與用工單

位承擔連帶賠償責任。

勞務派遣實踐中面對的法律風險主要有：勞動關系主體的確定問

題；臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位的界定問題；勞務派遣單

位與用工單位規章制度的協調問題；工資支付的法律風險；被派遣員

工侵害用工單位合法權益的法律風險；被派遣員工退回的法律風險；

勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任的法律風險。

九、法律風險的特征

(一)可認知性

法律風險產生于法律對企業行為的評價，法的內容是明確而穩定

的，這就給人們進行企業行為預測提供了可能。根據法律可以預先估

計企業相互間將怎樣行為及行為的后果等，從而對自己的行為做出合

理的安排，因而企業法律風險具有可認知性。

(二)專業性

現代社會是法制社會，法律深入企業經營的各個方面，法律眾多,

企業普通員工很難熟悉過多的法律條款，因而他們需要專業人士的幫

助。法律的專業性決定了法律風險也具有專業性。

(1)法律風險認知能力具有專業性。判斷某種行為是否具有法律

風險及法律風險的損害結果的大小，都依賴于對法律本身的把握程度

及法律的實踐經驗。法律風險雖然具有可認知性，但并不是每個人都

具有這種認知能力。

(2)法律風險解決方案具有專業性。法律風險一旦形成，就需要

采用積極的方式予以解決。但法律方案的設計、方案實施步驟的把握,

需要有非常強的專業性。

(3)法律風險的防范具有專業性。企業運作中的大量法律風險是

可以防范的，但這種防范最好是由專業人士來實施，這樣可以收到

“事半功倍”的效果。

（三）損失性

法律風險幾乎都會給企業造成損失，無論企業經營能從承擔法律

風險的行為中獲利多少，一旦法律風險發生實際損害時，這些利益都

是微不足道的。法律風險絕大多數為損失性風險，只有極少數法律風

險具有法律上的獲利，法律風險的投機性獲利的機會更多體現在法律

以外的商業獲利。

（四）不可投保性

法律風險從法律上講確實屬于純粹風險，即法律風險從法律意義

上不存在獲利機會，是承擔法律損失的風險。然而若放在整個利益考

慮，則法律風險的純粹風險性將遭到質疑：違反法律的行為在法律上

形成法律風險，但是當事人卻可能從違法行為中獲取不正常的高額利

潤；其他法律風險若沒有法律層面的否定性評價，同樣可能給當事人

帶來利益，企業如果與合作伙伴在談判過程中承擔了較重的違約責任,

可能在價格上就能得到優惠等。因而法律風險具有投機風險的特性，

而投機風險一般是不可保的。此外，企業法律風險還具有必然性、損

失的不可估量性及較強的個性特點等，因而也不具有投保性。

十、企業法律風險的產生原因

企業法律風險產生的原因，總體上可分為企業自身內部產生的風

險因素和企業外部環境造成的風險因素。

（一）企業自身內部存在的風險因素

（1）首先體現為人的風險。企業經營好壞，歸根結底，人的因素

是最重要的，尤其是企業的管理者們基本可以控制并決定著企業的生

死存亡。個人私欲極為強烈的管理者，其在進行管理或決策時，必然

首先考慮其個人的私利并有可能為了個人的私利而不惜讓企業承擔更

大的法律風險。所