1第一章民事訴訟法概述【本章要點】◆民事糾紛◆民事訴訟法◆當事人如何選擇糾紛解決機制◆民事訴訟法的效力2第一節民事糾紛與民事糾紛解決機制一、民事糾紛二、解決民事糾紛的機制和途徑三、在實務中當事人對糾紛解決機制的選擇3一、民事糾紛（一）民事糾紛概念所謂民事糾紛是指民事主體基于各種原因對民事權益狀態或民事權利歸屬的認識不一致所產生的矛盾。（二）民事糾紛的特點

1、民事糾紛主體的平等性

2、民事糾紛內容的特定性

3、民事糾紛的可處分性4二、解決民事糾紛的機制和途徑在我國，解決民事糾紛的方式有：1、和解2、調解3、仲裁4、訴訟5（一）和解和解即當事人自行協商解決。這種糾紛解決機制具有非常靈活的特點。在現實當中，對于一些鄰里之間、朋友之間、親屬之間的糾紛，運用和解的方式解決是比較適當的。通過協商解決糾紛一方面可以使問題得到很好的解決，另一方面還可以不傷害糾紛雙方的感情。6（二）調解即糾紛當事人之外的第三者依據一定的社會規范（習慣、道德、法律等規范），在糾紛主體之間溝通信息，擺事實明道理，促成糾紛主體相互諒解、妥協，從而達成最終解決糾紛的合意。在我國現階段的調解制度，主要是指人民調解委員會調解民事主體之間的糾紛，這被西方人士成為“東方經驗”，除此之外，還有機關、企業事業單位、公民之間的調解等。7（三）仲裁

所謂仲裁是指在仲裁庭的主持下，在民事糾紛雙方當事人的參與下，依法對民事糾紛居中審理并制作一定法律文書平息沖突的方法。仲裁屬民間性質。仲裁的基礎是當事人的合意。也就是說，提交仲裁必須以雙方當事人同意為前提，否則，仲裁程序不能啟動。在通常情形下，對實體法的選擇、仲裁庭成員的選任也由當事人決定。仲裁的最大特點是快速、簡便。隨著國家法制的日益健全，仲裁正越來越受到人們的青睞。

8又叫公力解決機制訴訟即老百姓所講的“打民事官司”。相對于調解、當事人自我平息、仲裁機制而言，民事訴訟最典型特點是具有特殊的法律強制性。民事訴訟還是國家處理民事糾紛的最有效也是最后的手段。因此，國家往往要對訴訟的主體、程序、制度等做出嚴格的規定。（四）訴訟9三、在實務中當事人對糾紛解決機制的選擇選擇考慮的因素：金錢時間效益可能的影響在現實生活中這三類解決機制均具有重要的作用，到底選擇何種機制解決民事糾紛，其主動權在當事人手中。10近年來，由于訴訟爆炸等原因，使得訴訟不堪重負。而民事訴訟以外解決糾紛的機制，由于簡便、迅速又價格而在美國、日本等地廣受歡迎，調解和仲裁則是其典型。11第二節民事訴訟與民事訴訟法一、民事訴訟二、民事訴訟法三、我國民事訴訟法的效力12一、民事訴訟（一）概念：是指國家為維護公民、法人和非法人團體的民事權益，在當事人和除當事人之外的全體訴訟參與人的參加下，人民法院依法審理和解決民事糾紛以及強制執行生效法律文書的活動。民事訴訟有狹義和廣義之分（二）民事訴訟的特點：

1、具有公力性

2、具有規范性

3、具有階段性13二、民事訴訟法（一）民事訴訟法的定義

民事訴訟法，就是國家制定或認可的，用以調整法院同訴訟參與人的訴訟活動和訴訟關系的法律規范的總稱。14（二）民事訴訟法與相鄰部門法的關系1、民事訴訟法與民事實體法的關系2、民事訴訟法與人民法院組織法的關系3、民事訴訟法與刑事訴訟、行政訴訟法的關系15（三）民事訴訟法體系我國《民事訴訟法》是按照編、章、節、條、款、項的體系結構編制的，共4編27章284條。16（四）民事訴訟法的性質和任務1、性質：（1）是部門法；（2）是基本法；（3）是程序法2、任務（1）保護當事人刑事訴訟權利；（2）保證人民法院正確行使審判權，及時審理民事案件；（3）教育公民自覺遵守法律，維護社會秩序、經濟秩序，保障社會主義建設的順利進行。17三、我國民事訴訟法的效力（一）對人的效力（二）對事的效力（三）空間效力（四）時間效力18（一）對人的效力民事訴訟法對人的效力，是指民事訴訟法對哪些人適用，也即哪些人進行民事訴訟應當遵守我國的民事訴訟法。根據《民事訴訟法》第４條關于“凡在中華人民共和國領域內進行民事訴訟，必須遵守本法”的規定，我國民事訴訟法適用于下列人員和組織：中國公民、法人和其他組織；居住在我國領域內的外國人、無國籍人及在我國登記的外國企業和組織；申請在我國人民法院進行民事訴訟的外國人、無國籍人及外國的企業和組織。19（二）對事的效力民事訴訟法對事的效力，是指人民法院審理哪些案件應當適用民事訴訟法的規定。根據《民事訴訟法》第３條的規定：“人民法院受理公民之間、法人之間、其他組織之間以及他們相互之間因財產關系和人身關系提起的民事訴訟。”

20（三）空間效力民事訴訟法的空間效力（也叫對地的效力），是指適用民事訴訟法的地域范圍。根據《民事訴訟法》第４條關于“凡在中華人民共和國領域內進行民事訴訟，必須遵守本法”的規定，我國民事訴訟法在空間上的效力包括：領土、領空、領海及領土的延伸部分（包括駐外使領館、航行或停泊于國境外或公海上我國的飛行器和船舶等）。21（四）時間效力民事訴訟法的時間效力，是指民事訴訟法的有效期間，也即民事訴訟法發生效力和終止效力的時間。法律的時間效力不溯及既往，這是自羅馬法以來一直遵循的一條原則，民事訴訟法也不例外，但民事訴訟法生效前法院已經受理而尚未審結的案件，則應按照民事訴訟法規定的程序審理。22第二章民事訴訟法的歷史發展

【本章要點】◆資本主義社會民事訴訟法的主要特征◆社會主義國家民事訴訟法的特點◆我國民事訴訟改革的主要內容23第一節外國民事訴訟法的歷史發展一、奴隸社會的民事訴訟法二、歐洲中世紀的民事訴訟法三、資本主義社會的民事訴訟法四、社會主義國家的民事訴訟法24一、奴隸社會的民事訴訟法奴隸社會的民事訴訟法主要是彈劾式訴訟。彈劾式訴訟又稱為控告式訴訟，這種訴訟模式在古埃及、古巴比倫、古希臘、共和時期的古羅馬等施行。彈劾式訴訟的特征主要有以下幾點：（一）不告不理（二）當事人的訴訟地位平等（三）法官在訴訟中處于消極仲裁者的地位，訴訟的進行主要由當事人主導（四）審判采取公開審判的方式和言詞審理的原則（五）在證據制度方面，采神示證據制度25二、歐洲中世紀的民事訴訟法

從羅馬帝國解體到近代資本主義社會興起之間的漫長的歷史時期，是歐洲中世紀。在這一時期歐洲的法律并沒有太大的建樹，就民事訴訟制度而言，初期歐洲各國基本上采用彈劾式訴訟，后期受封建社會的經濟和政治制度的影響，才形成了其獨特的司法制度。該制度大體由四個體系構成：教會審判制度、世俗審判制度、采邑審判制度和商事審判制度。然而英國一直沿用彈劾式訴訟模式。26（一）教會訴訟制度教會訴訟制度是教會審理民事案件所適用的訴訟制度。教會訴訟制度不僅吸收了羅馬法的某些內容，而且吸收了日爾曼習慣法的一些做法。其基本特征有：1、法官主宰訴訟的整個過程，居于絕對的主導地位。2、書面審理。3、秘密審判和分散審判。4、法定證據制度。27（二）采邑訴訟制度采邑訴訟制度可分為封建式訴訟制度和莊園式訴訟制度，兩者既有聯系，又有區別。1.封建式訴訟制度封建式訴訟主要解決采邑中領主與其封臣之間的民事糾紛，適用的主要是封建法。2.莊園式訴訟制度莊園式訴訟解決的糾紛主要是領主與農民之間的民事爭議，適用的是莊園法。封建法調整的是封建貴族中領主與封臣之間的關系，而莊園法調整的是窮人與富人、統治者與被統治者之間的關系。28（三）商事訴訟制度商事法院包括市場法院、集市法院、商人行會法院和城市法院。這些法院均是非專業的社會共同體法院。市場法院、集市法院和城市法院的法官由商人們從其中間選舉產生，行會法院一般由行會首腦或其代表組成，并常有二至三名陪審員參加，陪審員由法官從商人中間選擇。商事訴訟具有迅速和非正式的特點。集市法院的審判應在商人腳上的塵土抹掉之前審結；行會法院和城市法院的審判應在一天以內結束。法庭審理，由衡平法支配，每個人都有機會全面地陳述意見，法官應按照良心和公平原則進行審判。29三、資本主義社會的民事訴訟法（一）資本主義社會民事訴訟法的發展概況

1、1806年的法國民事訴訟法是第一部資產階級民事訴訟法典，對其他國家的民事訴訟的立法起到了一定的示范作用。

2、1877年的德國民事訴訟法內容豐富、體系完整、概念精確，成為大陸法系國家和地區民事訴訟立法的藍本。

3、英國是判例法國家，長期以來都沒有民事訴訟法典。

4、在美國，1848年費爾德編纂的紐約民事訴訟法典是最早的民事訴訟法。30（二）資本主義社會民事訴訟法的特點1.司法獨立2.辯論式訴訟3.當事人承擔證明責任和提供證據的責任4.自由心證31四、社會主義國家的民事訴訟法1923年7月7日第十屆全俄中央執行委員會第二次會議通過的蘇維埃民事訴訟法，是第一個社會主義國家的民事訴訟法，它也成為以后各社會主義國家民事訴訟立法的藍本，其基本原則和制度對其他國家的立法產生了深遠的影響。社會主義國家的民事訴訟法的特點主要有：（一）堅持人民審判的原則（二）以事實為根據，以法律為準繩（三）法院享有較大的權力，當事人的訴訟主體地位沒有得到充分體現（四）處分原則和國家干預原則相結合32第二節中國民事訴訟法的歷史發展一、舊中國的民事訴訟法二、新民主主義時期的民事訴訟法三、新中國的民事訴訟法四、新中國民事訴訟制度的改革33一、舊中國的民事訴訟法（一）奴隸社會的民事訴訟制度總體上奴隸社會的民事訴訟與刑事訴訟基本上混合在一起的，兩者的相同之處遠多于兩者的區別。我國奴隸社會民事訴訟的主要特點有以下幾點：1、沒有成體系的司法機關；2、當事人自行起訴；3、言詞審理；4、證據制度方面采取刑訊逼供和神靈裁判的方法34（二）我國封建社會的民事訴訟制度在我國漫長的封建社會中，民事訴訟制度和其他法律制度一樣發展緩慢，建樹不大。我國封建社會民事訴訟制度的特征有：1.禮法合一中國社會以禮、法共同指導和規范民事訴訟。2.刑民合一3.司法和行政合一4.糾問式訴訟例如《唐律》規定的審訊方法有木審制和拷訊制兩種。5.一審終審35（三）我國近代民事訴訟制度1.我國近代民事訴訟制度發展概況2.我國近代民事訴訟制度的內容（1）司法獨立和當事人平等。（2）證據制度方面采取自由心證原則。（3）采用當事人主義的審判模式。（4）審級制度方面，清末采用四級三審制。36二、新民主主義時期的民事訴訟法（一）初步建立了系統的司法機關（二）廢止刑訊，重證據不輕信口供（三）公開審判（四）合議和陪審（五）兩審終審（六）巡回審判（七）調解37三、新中國的民事訴訟法概述（一）新中國成立以后（二）十一屆三中全會以后（三）1991年4月9日新民事訴訟法實施38四、中國民事訴訟制度的改革（一）一系列司法解釋的頒布（二）第一次修改（三）第二次修改39第三章民事訴訟法律關系

【本章要點】◆民事訴訟法律關系◆民事訴訟法律關系的構成要素◆民事訴訟法律關系的基本概念40第一節民事訴訟法律關系概述一、民事訴訟法律關系概念與特點二、研究民事訴訟法律關系的理論和實踐意義41一、民事訴訟法律關系概念與特點概念：指在民事訴訟中，人民法院與當事人以及除當事人之外的所有訴訟參與人之間發生的受到民事訴訟法調整的社會關系。民事訴訟法律關系至少有三個突出的特點：第一，民事訴訟當事人始終是民事訴訟法律關系的當然主體。第二，人民法院在民事訴訟法律關系中始終居于重要地位。第三，民事訴訟法律關系是一種多面系列聯系。42二、研究民事訴訟法律關系的理論和實踐意義從理論上來講，對民事訴訟法律關系內容和范圍的確認，反映了一國民事訴訟法的目的和模式，對于整個民事訴訟法律制度的構建有非常重要的作用。從實踐上來講，有助于人民法院正確行使審判權，有助于民事訴訟當事人、民事訴訟參與人正確行使權利保障自己的利益。43第二節民事訴訟法律關系構成

所有法律關系都是由主體、客體和內容三部份構成。民事訴訟法律關系也不例外。一、民事訴訟法律關系的主體二、民事訴訟法律關系的內容三、民事訴訟法律關系的客體四、民事訴訟法律關系發生、變更、消滅的條件44一、民事訴訟法律關系的主體民事訴訟法律關系主體是指在民事訴訟中享有訴訟權利并承擔訴訟義務的人。民事訴訟法律關系主體有：

(一)人民法院

(二)當事人

(三)訴訟代理人

(四)其他訴訟參與人

(五)人民檢察院45二、民事訴訟法律關系的內容民事訴訟法律關系的內容，是指民事訴訟法律關系主體在訴訟中所享有的訴訟權利和負有的訴訟義務。46三、民事訴訟法律關系的客體民事訴訟法律關系的客體是指民事訴訟法律關系主體的訴訟權利義務指向的對象。根據一般的法學原理，法律關系的客體是指“物”“行為”或“精神財富”。但民事訴訟法律關系的客體有其特殊性。應當認為“民事案件”是民事訴訟法律關系的客體。47四、民事訴訟法律關系發生、變更、消滅的條件民事訴訟法律關系的發生不具有隨意性。相反，它具有規定性。即是說，只有在一定的條件下，民事訴訟法律關系才能發生、發展、變更和消滅。這些條件是：(一)民事訴訟法律規范(二)民事訴訟行為(三)事件48(一)民事訴訟法律規范民事訴訟法律關系是以法律規定為前提的。因為只有存在法律規范，才能使社會關系成為法律關系。沒有民事訴訟法律規范，就沒有民事訴訟法律關系。49(二)民事訴訟行為民事訴訟行為是法院和當事人以及所有訴訟參與人在民事訴訟法律規定的情況下所為的能引起民事訴訟法律關系發生、變更和消滅的行為。值得說明的是，法院的行為具有一定的特殊性。法院是國家的審判機關，它行使的是國家審判權，它在訴訟中一方面要以平等的身份對待當事人和全體訴訟參與人，另一方面，法院身上又肩負著國家職權，它要組織訴訟、指揮訴訟，還要處理訴訟中可能出現的難題。因此，法院的訴訟行為又是一種職權行為或稱審判行為。50(三)事件能導致民事訴訟法律關系變更、消滅的不依人們的主觀意志為轉移的客觀情況稱為事件。事件包括當事人死亡、嚴重疾病等。例如一方當事人死亡，需要等待繼承人參加訴訟時，民事訴訟法律關系暫停發展。事件也包括足以使民事訴訟中止的自然災害、戰爭或其他原因。如某地發生的七級強烈地震，就足以使正在進行中的審判停止，此時，正在進行中的案件民事訴訟法律關系也不得不暫時中止。51第四章訴與訴權【本章要點】◆訴權的概念◆訴的概念◆訴的構成要素◆訴的種類◆反訴◆訴權的內容52第一節訴權一、訴權的概念二、程序意義上的訴權、實體意義上訴權與實現手段意義上的訴權的關系53一、訴權的概念訴權是公民或法人及其他組織的基本權利，是與生俱來的權利，是任何人或任何組織不可剝奪的權利之一。在我國民事訴訟法學中，通說認為，所謂訴權，是指當事人請求人民法院對其民事財產權和人身權進行司法保護的權利。訴權是當事人進行民事訴訟的基本權利，當事人有了訴權，才能向人民法院提出保護其民事權益的請求，才能有訴。當公民的民事權利受到侵害，當事人向人民法院提出保護其民事權益的請求時，訴權轉化為具體的訴，法院受理的是當事人的訴并對訴進行審查。54“三分訴權學說”（一）程序意義上的訴權（二）實體意義上的訴權（三）實現手段意義上的訴權55（一）程序意義上的訴權程序意義上的訴權，是指當事人在程序上向法院請求行使審判權，以保護自己合法民事權益的一種權利。正是因為程序意義上訴權的存在，民事訴訟程序的啟動才有了程序方面的根據，訴訟程序的啟動也才成為可能。程序意義上的訴權主要包括起訴權（含被告的反訴權）以及應訴權。56（二）實體意義上的訴權實體意義上的訴權，是指當事人請求法院通過審判強制實現其民事實體權益的權利。這種權利是基于民事實體法的規定產生的。當事人行使訴權的最終目的是為了保護自己的民事實體權益，因而，一般認為，實體意義上的訴權主要包括勝訴權和申請強制執行權。57（三）實現手段意義上的訴權是指當事人請求人民法院保護民事權益，法院通過審理裁判后，通過強制措施實現當事人權益的權利。58二、程序意義上的訴權、實體意義上訴權與實現手段意義上的訴權的關系程序意義上的訴權與實體意義上的訴權與實現手段意義上的訴權，是一個統一體的三個方面，有著密切的聯系。關系概括為：程序意義上的訴權是前提，實體意義上的訴權是目的，實現手段意義上的訴權是保障。59第二節訴一、訴的概念及特點二、訴的雙重內涵三、訴的構成四、訴的種類60一、訴的概念及特點訴是民事爭議發生時一方當事人向法院提出保護自己民事權益的請求。訴是當事人當自己的民事財產權利和人身權利受到侵害時尋求法院的保護，向法院提出維護自身合法利益的一種請求。訴具有以下特點：

1、訴的主體是權利受到侵害的當事人。

2、訴的內容是當事人請求法院解決的民事權益爭議。

3、訴是當事人對法院的請求。61二、訴的雙重內涵程序意義上的訴，是指當事人根據民事訴訟法的規定，向人民法院提出的進行審判的請求。這種請求使民事訴訟程序得以啟動，是法院開始民事審判活動的前提和基礎。實體意義上的訴，是指當事人關于保護民事權益或解決民事糾紛的請求。簡言之，程序意義上的訴是實體意義上的訴的實現方式和途徑，實體意義上的訴是程序意義上的訴的目的和意義所在。62三、訴的構成訴的構成，又稱為訴的結構或訴的要素。關于訴的構成學說通說為三分說，即訴的當事人、訴的標的、訴的理由。（一）當事人（二）訴的標的（三）訴的理由63（一）當事人訴的當事人是訴的主體，在訴中當事人向人民法院提出的保護自己合法權益的請求，法院以當事人的請求行使審判權，以國家的權威介入私法，解決私法糾紛。64（二）訴的標的訴的標的，即訴的客體，又稱為訴訟標的，是當事人雙方爭議的和法院審判的對象。訴的標的是在訴訟中當事人提交給法院，要求法院審理的實體法律關系。理解訴訟標的的兩個難點問題1、訴的標的與訴訟請求不同2、訴的標的與訴訟標的物不同65訴訟標的，是任何一起民事案件都必須具備的。訴訟標的是整個訴訟的核心。具體來說，訴訟標的的核心地位表現在以下幾個方面：首先，當事人的攻擊和防御都圍繞著訴訟標的進行；其次，法院的判決是對訴訟標的的最終處理。最后，訴訟標的還是法院判定當事人是否重復起訴的根據。如果前訴的訴訟標的與后訴的訴訟標的相同，則當事人不得就該訴訟標的向法院再行起訴。66（三）訴的理由是指當事人提起訴的請求的事實和根據。沒有訴的理由法院可以不受理當事人的訴，以防止當事人濫用訴權。也是法院判斷是否重復起訴的標準。67四、訴的種類（一）確認之訴（二）給付之訴（三）形成之訴68（一）確認之訴確認之訴，是指原告請求人民法院確認其與被告間存在或不存在某種民事法律關系的訴。確認之訴具有以下特征：1.法院只是對雙方當事人之間是否存在某種民事法律關系進行確認，而并不判另一方履行一定的民事義務。2.當事人提起確認之訴的目的是謀求法院對某一民事法律關系是否存在或不存在，以及存在的范圍作出肯定或否定的裁判。3.由于在確認之訴中，當事人之間沒有行使權利和履行義務之爭，故法院的裁判不存在執行問題。對于確認之訴來說，根據當事人請求的目的的不同，可以分為肯定的確認之訴和否定的確認之訴。69（二）給付之訴給付之訴，是指當事人請求人民法院判令對方當事人為一定行為之訴。給付之訴具有以下特征：1.雙方當事人之間存在權利義務關系，即一方享有權利，而另一方應承擔某種義務。2.雙方當事人之間有權利和義務之爭，即對于如何行使權利和履行義務存有爭議，因而請求法院予以裁判。3.法院對案件經過審理后，要在確認當事人之間民事法律關系的基礎上判令義務人履行義務。70給付之訴，按照不同的標準，有不同的分類。按照請求給付的時間不同，可以分為現在給付之訴和將來給付之訴。現在給付之訴，就是在給付判決生效后，義務人即應向權利人履行一定的義務。將來給付之訴，是指在給付判決生效后，在履行期到來時，義務人才向權利人履行一定的義務。按照請求給付的內容不同，可以分為特定物給付之訴，種類物給付之訴和特定行為給付之訴。所謂特定物給付之訴，就是請求對方交付某個不能代替的特定的物品。所謂種類物給付之訴，就是要求對方交付具有共同物理性能和經濟意義的、可以互相代替的、能夠用度量衡計算的實物。所謂特定行為給付之訴，就是要求義務人為一定的行為或者不為一定的行為。71（三）形成之訴形成之訴，又稱為變更之訴，是指當事人請求人民法院改變或消滅其與對方當事人之間現存的民事法律關系的訴。變更之訴具有如下特征：1.雙方當事人對現存的法律關系無爭議，只是對這一法律關系是否變更或如何變更有爭議。2.雙方當事人只是要求法院對某一法律關系加以變更，而不要求解決權利或義務的承擔問題。3.在法院的變更判決生效以前，當事人之間的法律關系仍然保持不變。

72第三節反訴一、反訴的概念二、反訴的條件73一、反訴的概念反訴，是指在已經開始的訴訟程序中，本訴的被告通過法院向本訴的原告提出的一種獨立的反請求。最初提起的訴，稱為本訴，反訴和本訴都是法律規定的、用以保護當事人合法權益的制度。反訴具有以下特征：1.反訴當事人的特定性2.反訴請求的獨立性3.反訴時間的限定性4.反訴目的的對抗性5.反訴的請求和理由與本訴請求和理由具有關聯性74二、反訴的條件1.反訴只能是本訴被告向本訴的原告提起2.反訴只能在本訴進行中提起3.反訴只能向審理本訴的人民法院提起4.反訴必須與本訴為同一訴訟程序5.反訴與本訴應有一定的牽連性75第四節訴的合并與分離一、訴的合并二、訴的分離76一、訴的合并（一）定義：是指人民法院把幾個獨立的訴，合并在一個案件中進行審理和裁判。（二）訴的合并的情形1.訴的主體合并。又稱為主觀的訴的合并，或廣義上的訴的合并。2.訴的客體合并。又稱為訴的標的合并、客觀的訴的合并，或狹義的訴的合并。3.訴的主、客體合并。是指人民法院在訴的合并審理過程中既有主體合并的內容，又有客體合并的內容。4.反訴與本訴的合并。人民法院受理案件后，本訴的被告向本訴的原告提出反訴，人民法院認為可以合并審理的，應當合并審理。77二、訴的分離（一）訴的分離的概念是訴的合并的對稱。是指人民法院受理案件后，將幾個訴從一個案件中分離出來，作為若干獨立的案件分別進行審理和裁判。（二）訴的分離的條件1.人民法院已經將多個訴合并受理。2.已經合并受理的訴的審理將會使訴訟復雜化或導致訴訟遲延。3.訴的分離不得違背法律的強制性規范。（三）訴的分離的幾種情形1.將普通共同訴訟分為若干案件審理。2.同一原告向同一被告提出的幾個訴的分離。3.被告向本訴原告提出的反訴與本訴的分離。78第五章民事訴訟的基本原則和制度【本章要點】◆民事訴訟法的基本原則◆民事訴訟基本制度的主要內容◆民事訴訟法基本原則在司法實踐中的應用◆民事訴訟法基本制度在實踐中的應用79第一節基本原則概念：民訴法的基本原則，是指能夠指導民事訴訟活動正常進行的基本原理和基本規則。它規定在民訴法中，或者對訴訟的全過程起指導作用，或者只對訴訟的某個階段起指導作用。80民訴法的基本原則包括：（1）民事審判權由人民法院行使原則；（2）人民法院依法獨立對民事案件進行審判原則；（3）以事實為根據，以法律為準繩原則；（4）對訴訟當事人適用法律一律平等原則；（5）用本民族語言文字進行訴訟原則；（6）訴訟權利平等原則；（7）法院調解原則；（8）處分原則；（9)誠實信用原則；（10）辯論原則；（11）檢察監督原則；（12）支持起訴原則；（13）同等與對等原則。81一、當事人訴訟權利平等原則（一）概念：是指在民事訴訟中，當事人平等地享有和行使訴訟權利。基本內容：1、當事人享有平等的訴訟權利。2、當事人享有平等的訴訟地位。3、保障和便利當事人平等地行使訴訟權利。（二）適用范圍1、適用的主體：在我國人民法院進行民事訴訟的所有當事人。2、適用的案件：所有涉及民事權利義務爭議案件。但非訟案件除外。3、適用的程序：除非訴訟程序外的其他訴訟程序。4、適用的法院：審理民事案件的各級人民法院和各專門法院。82二、調解原則（一）概念指在人民法院審判人員的主持下，訴訟當事人就爭議的問題，通過自愿協商，達成協議，解決其民事糾紛的活動。（二）適用范圍1、適用的案件：屬于民事權益爭議性質、存在調解可能的案件。2、適用的程序：解決民事權利義務爭議的審判程序的全過程，非訴程序及強制執行程序除外。83理解調解原則應當注意的問題

---正確認識調解與判決的關系第一，人民法院審理民事案件時，既可以根據自愿運用調解方式，也可以運用判決方式，人民法院應當根據案件的具體情況合理選擇適用；第二，調解不是人民法院審理民事案件的必經程序，人民法院可不經調解，而在查明事實的前提下，直接作出判決；第三，即使當事人愿意進行調解的民事案件，人民法院也不能久調不決，調解不成或調解書送達前當事人反悔的，人民法院應當及時作出判決。84三、處分原則（一）含義：是指民事訴訟當事人在法律規定的范圍內，有權按照自己的意愿支配自己的民事權利和訴訟權利，即可以自行決定是否行使或如何行使自己的民事權利和訴訟權利。基本內容：1、主體是當事人。2、范圍包括對程序利益的處分和實體利益的處分。（二）處分原則的適用：1、處分權行使的方式，表現為積極處分和消極處分。2、處分權的行使貫徹于民事訴訟的全過程。3、法院審判權與當事人處分權的關系：（1）法院審判權對當事人處分權具有一定的監督作用。（2）人民法院為當事人行使處分權提供保障。85四、誠實信用原則（一）含義指所有訴訟參與人都應當依法行使訴訟權利，履行訴訟義務，遵守訴訟秩序尊重發生法律效力的訴訟文書等。（二）適用1、當事人及其他訴訟參與人應當遵守誠實信用原則。2、人民法院也應當遵守誠實信用原則。86五、辯論原則（一）含義：指當事人在民事訴訟活動中，有權就案件所爭議的事實和法律問題，在人民法院的主持下進行辯論、各自陳述自己的主張和根據，互相進行反駁與答辯，從而查明案件事實，以維護自己的合法權益。（二）適用:1、當事人行使辯論權的形式：書面與口頭。2、辯論原則貫穿于民事訴訟的全過程。3、辯論是在法院的主持下進行的，受法院的影響。4、辯論權屬于當事人所有。87六、檢察監督原則（一）檢察監督原則的含義檢察監督原則，是指人民檢察院有權對民事訴訟實行法律監督。（二）檢察監督原則的適用1、檢察監督的范圍：民事訴訟。包括民事審判活動、調解活動、民事執行活動。2、檢察監督的方式：包括抗訴以及提出檢察建議3、檢察監督的手段：人民檢察院因履行法律監督職責提出再審檢察建議或者抗訴的需要,可以向當事人或者案外人調查核實有關情況。88七、支持起訴原則（一）含義：指機關、社會團體、企業事業單位對損害國家、集體或者個人民事權益的行為，可以支持受損害的單位或者個人向人民法院起訴。（二）適用：（1）適用的案件：因為侵權行為而引起的民事糾紛。（2）適用的主體：必須是組織，只限于機關、社會團體和事業單位，不包括個人。（3）適用的前提：是當事人沒有起訴，且是因為自己的主觀原因沒有起訴。（4）適用的形式：是道義上的或物質上的幫助，支持者不能以自己的名義起訴。89八、同等和對等原則同等原則，是指一國公民、企業和組織在他國進行民事訴訟，同他國公民、法人和其他組織同等地享有該國法律所規定的訴訟權利，并同等地承擔該國法律所規定的訴訟義務。對等原則，是指一國司法機關如果對他國公民、企業和組織的訴訟權利加以限制的，他國司法機關可以對該國公民、企業和組織的訴訟權利同樣加以限制。90第二節民事訴訟進程中的基本制度一、合議制度二、獨任制度三、回避制度四、公開審判制度五、兩審終審制度91一、合議制度（一）含義：指由三名以上的法官或法官與陪審員組成合議庭，對案件進行審理并作出裁判的法律制度。（1）合議庭的組成：一審：由審判員、陪審員共同組成或者由審判員組成；二審：由審判員組成合議庭；發回重審：按照第一審程序另行組成合議庭；再審：原來是第一審的，按照第一審程序另行組成合議庭；原來是第二審的或者是上級人民法院提審的，按照第二審程序另行組成合議庭。合議庭的人數都必須是三人以上的單數。審判長選任：由院長或者庭長指定審判員一人擔任；院長或者庭長參加審判的，由院長或者庭長擔任。（2）合議庭的職能。合議庭的職能是代表人民法院行使審判權，對具體案件進行審理并作出裁判。但合議庭應當接受審判委員會的指導和監督，并執行審判委員會的決定。（3）合議庭的活動原則：地位平等，權利同等；實行少數服從多數的原則；評議應當制作筆錄，由合議庭成員簽名。92（二）合議制度的適用（1）適用的案件：除簡單的訴訟案件外的各種民事案件。（2）適用的法院：我國四級法院都可以采用合議制。其中，中級以上法院審判民事案件，只能采用合議制。（3）適用的程序：一審及二審程序。特別程序中的選民資格案件和重大疑難的非訟案件以及企業法人破產還債程序，應當采用合議制。93二、獨任制度（一）含義：是指由一名法官獨立負責對案件審理并作出裁判的法律制度。（二）適用：

1、適用的案件：簡單的訴訟案件和一般的非訴案件。

2、適用的法院：基層法院和它的派出法庭。

3、適用的程序：一審簡易程序、特別程序、督促程序。94三、回避制度(一)概述1、概念：指為公平和正義起見，法官和其他有關人員，在法律規定的情況下，不宜繼續參加訴訟，退出對案件審理的制度。2、回避制度適用的對象：首先是審判人員，包括法官和其他審判人員（如陪審員）。其次是其他有關人員，包括書記員、翻譯人員、鑒定人、勘驗人等。3、回避的事由：回避制度應當在法律規定的情況下適用，即可能影響案件公正審理的事由。95（二）回避的程序1、回避的提出回避的提出有兩種方式：一是申請回避。二是可以自行回避。當事人申請回避，可采用口頭或書面形式，但應當說明申請回避的理由。法官和其他有關人員自行回避的，應當向審判長、院長或審判委員會提出并說明理由。2、申請回避的時間民事訴訟法規定，當事人申請回避，應當在案件開始審理時提出；回避事由在案件開始審理后知道的，也可以在法庭辯論終結前提出。963、回避的決定院長擔任審判長時的回避，由審判委員會決定；審判人員的回避，由院長決定；其他人員的回避，由審判長決定。（按座位排）4、回避的效力（1）法院應在提出回避申請的三日內以口頭或書面方式作出決定。（2）被申請回避的人員應當暫停參與本案工作，但案件需要采取緊急措施的除外。（3）法院決定回避的，被申請回避的人員應退出本案審理；駁回回避申請的，被申請回避的人員應繼續本案的審理。5、救濟：復議（1）復議期間，被申請回避的人員，不停止參與本案的工作。（2）法院對復議申請應當在三日內作出復議決定，并通知復議申請人。（3）復議機關：本院。97四、公開審判制度（一）公開審判制度公開審判制度，是指法院對民事案件的審理過程和判決結果向群眾、向社會公開的制度。它的基本要求有：1、形式上：向群眾公開；向社會、大眾媒體公開；提前公告2、內容上：（1）除法律明確規定不公開審理的外，一律公開進行；（2）不論是否公開審理，宣判時一律絕對公開，但合議庭合議絕對不公開。98（二）例外---不公開審判應當不公開審理的案件，具體包括以下三種：第一，涉及國家秘密的案件。第二，涉及個人隱私的案件。第三，法律另有規定的案件。可以不公開審理的案件，具體包括以下兩種：第一，離婚案件。第二，涉及商業秘密的案件。99五、兩審終審

兩審終審制度，是指一個民事案件經過兩級法院的審判，案件的審判即宣告終結的制度。例外：1、非訟程序；2、最高人民法院做出的裁判。兩審終審制的糾錯：再審程序100第六章法院的主管與管轄

【本章要點】◆法院主管范圍及其與其他組織處理民事糾紛的關系◆主管與管轄之間的關系◆管轄異議的條件◆級別管轄的確定標準與法律規定◆一般地域管轄的原則和例外◆特殊地域管轄的法律規定◆移送管轄和管轄權轉移◆協議管轄的應用101第一節民事案件管轄的概述一、民事案件主管（一）概念和意義民事案件的主管，是指人民法院依法受理和解決一定范圍內民事糾紛的權限，也即明確人民法院與其他國家機關、社會組織之間解決民事糾紛的分工，其實質是確定人民法院行使民事審判權的范圍和權限。102（二）法院主管民事案件的范圍一是由民法調整的平等權利主體之間因財產關系和人身關系發生糾紛而引起的案件；二是由婚姻法調整的平等權利主體之間因婚姻家庭關系發生糾紛而引起的案件；三是由經濟法調整的平等權利主體之間因經濟關系發生糾紛而引起的案件；四是由勞動法調整的用人單位與勞動者之間因勞動關系發生糾紛而引起的案件；五是由其他法律調整的社會關系發生爭議，法律明確規定依照民事訴訟程序審理的案件；六是由海商法調整的海上運輸關系和船舶關系發生糾紛而引起的海事案件；七是適用民事訴訟法中特別程序、督促程序、公示催告程序、企業法人破產還債程序審理的幾類非民事權益爭議案件。103（三）法院主管與其他機構、社會組織主管的關系

解決民事爭議的機構除人民法院以外，還包括行政機關以及仲裁機構和人民調解委員會等民間組織。民事訴訟中處理法院與其他機關和社會組織之間主管民事糾紛相互關系所遵循的原則，為司法最終解決原則。104二、民事案件管轄的概念和意義民事案件的管轄，是指確定各級人民法院之間和同級人民法院之間受理第一審民事案件的分工和權限。我國民事訴訟法規定的民事案件的管轄，包括級別管轄、地域管轄、移送管轄、指定管轄和管轄權的轉移。管轄確定的原則：1、便于當事人進行訴訟；2、便于法院審理案件和執行裁判；3、保證案件的公正審判；4、均衡各級法院的工作負擔；5、確定性和靈活性相結合；6、有利于維護國家主權105

第二節實務中管轄的確定一、級別管轄二、地域管轄106一、級別管轄（一）級別管轄的概念和確定級別管轄的依據級別管轄，是指上、下級人民法院之間受理第一審民事案件的分工和權限。我國四級人民法院由于職能分工不同，受理第一審民事案件的權限范圍也不同。確定不同級別的人民法院管轄第一審民事案件的主要依據是：案件的性質、案件影響的大小、訴訟標的的金額大小等。107

（二）各級人民法院管轄的第一審民事案件1、基層人民法院管轄的第一審民事案件《民事訴訟法》第17條規定：“基層人民法院管轄第一審民事案件，但本法另有規定的除外。”所以，第一審民事案件原則上由基層人民法院管轄。2、中級人民法院管轄的第一審民事案件根據《民事訴訟法》第18條的規定，中級人民法院管轄下列第一審民事案件：（1）重大涉外案件。（2）在本轄區有重大影響的案件。（3）最高人民法院確定由中級人民法院管轄的案件。3、高級人民法院管轄的第一審民事案件民訴法第19條規定，高級人民法院管轄在本轄區有重大影響的第一審民事案件。

4、最高人民法院管轄的第一審民事案件民訴法第20條規定，它只受理以下第一審民事案件：（1）在全國有重大影響的案件。（2）認為應當由本院審理的案件。108二、地域管轄（一）地域管轄的概述地域管轄，是指同級人民法院之間受理第一審民事案件的分工和權限。

根據《民事訴訟法》的規定，地域管轄分為一般地域管轄、特殊地域管轄、專屬管轄、共同管轄與選擇管轄、協議管轄和應訴管轄。下面將分別對此進行闡述。109

（二）一般地域管轄1、一般地域管轄的原則一般地域管轄，又稱普通管轄，是指以當事人住所地與法院轄區的關系來確定管轄法院。一般地域管轄的原則是“原告就被告”。《民事訴訟法》第21條第1款規定，對公民提起的民事訴訟，由被告住所人民法院管轄；被告住所地與經常居住地不一致的，由經常居住地人民法院管轄。

《民事訴訟法》第21條第2款規定，對法人或者其他組織提起的民事訴訟，由被告住所地人民法院管轄。110

按照司法解釋，下列訴訟也根據“原告就被告”原則確定管轄：（1）雙方當事人都是現役軍人的離婚訴訟，由被告住所地或者被告所在的團級以上單位駐地的人民法院管轄（最高法院《民訴法適用意見》第11條第2款）。（2）雙方當事人都被監禁或勞動教養的，由被告原住所地人民法院管轄；被告被監禁或被勞動教養一年以上的，由被告被監禁地、被勞動教養地的人民法院管轄（最高法院《民訴法適用意見》第8條）。（3）夫妻雙方離開住所地超過一年，一方起訴的離婚案件，由被告經常居住地人民法院管轄（最高法院《民訴法適用意見》第12條）。（4）不服指定監護或變更監護關系的案件，由被監護人住所地人民法院管轄（最高法院《民訴法適用意見》第10條）。1112、一般地域管轄的例外規定一般地域管轄的“原告就被告”原則，在某些特殊情況下無法適用或者適用后將對原告、對法院極為不便。為此，《民事訴訟法》第22條規定了幾種例外的情況由原告住所地人民法院管轄；原告的住所地與經常居住地不一致的，由經常居住地人民法院管轄。這些例外情況是：（1）對不在中華人民共和國領域內居住的人提起的有關身份關系的訴訟。（2）對下落不明或者宣告失蹤的人提起的有關身份關系的訴訟。（3）對被采取強制性教育措施的人提起的訴訟。（4）對正在被監禁的人提起的訴訟。112

除上述四種情況外，最高人民法院根據司法實踐的需要，對被告就原告的適用進行了以下補充規定：（1）追索贍養費案件的幾個被告住所地不在同一轄區的，可以由原告住所地人民法院管轄。（2）夫妻一方外流，另一方起訴離婚的案件，由原告住所地法院管轄。（3）非軍人對軍人提出的離婚訴訟，如果軍人一方為非文職軍人，由原告住所地或經常居住地人民法院管轄。113第二節實務中管轄的確定

涉及國外華僑的離婚案件的管轄有特殊性，應當根據具體情況確定由原告住所地或者被告住所地法院管轄：（1）在國內結婚后定居國外的華僑，如定居國法院規定離婚訴訟必須由婚姻締結地法院管轄，當事人向人民法院提出離婚訴訟的，由婚姻締結地或一方在國內的最后居住地法院管轄；（2）在國外結婚并定居國外的華僑，如定居國法院以離婚訴訟須由國籍所屬國法院管轄為由不予受理，當事人向人民法院提出離婚訴訟的，由一方原住所地或在國內的最后居住地法院管轄；（3）中國公民一方居住在國外，一方居住在國內，不論哪一方向人民法院提起離婚訴訟，國內一方住所地的法院都有管轄權。如國外一方在居住國法院起訴，國內一方向人民法院起訴的，受訴人民法院有權管轄；（4）中國公民雙方在國外但未定居，一方向人民法院起訴離婚的，應由原告或者被告原住所地的法院管轄。114（三）特殊地域管轄特殊地域管轄，又稱特別地域管轄，是指以訴訟標的所在地或者引起民事法律關系發生、變更、消滅的法律事實所在地為標準確定的管轄。特殊地域管轄是相對于一般地域管轄而言的，是法律針對特別類型案件的訴訟管轄作出的規定。《民事訴訟法》第23條至第32條，規定了特殊地域管轄的十種情形。1151、因合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄２、因保險合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地或者保險標的物所在地人民法院管轄３、因票據糾紛提起的訴訟，由票據支付地或者被告住所地人民法院管轄4、因公司設立、確認股東資格、分配利潤、解散等糾紛提起的訴訟，由公司住所地人民法院管轄5、因鐵路、公路、水上、航空運輸和聯合運輸合同糾紛提起的訴訟，由運輸始發地、目的地或者被告住所地人民法院管轄1166、因侵權行為提起的訴訟，由侵權行為地或者被告住所地人民法院管轄7、因鐵路、公路、水上和航空事故請求損害賠償提起的訴訟，由事故發生地或者車輛船舶最先到達地、航空器最先降落地或者被告住所地人民法院管轄8、因船舶碰撞或者其他海事損害事故請求損害賠償提起的訴訟，由碰撞發生地、碰撞船舶最先到達地、加害船舶被扣留地或者被告住所地人民法院管轄9、因海難救助費用提起的訴訟，由救助地或者被救助船舶最先到達地人民法院管轄10、因共同海損提起的訴訟，由船舶最先到達地、共同海損理算地或者航程終止地人民法院管轄117（四）專屬管轄

專屬管轄，是指對某些特定類型的案件，法律強制規定只能由特定的人民法院行使管轄權。凡是專屬管轄的案件，只能由法律明文規定的人民法院管轄，其他人民法院均無管轄權，從而排除了一般地域管轄和特殊地域管轄的適用。專屬管轄是排斥其他類型的法定管轄，也排斥協議管轄的管轄制度。根據《民事訴訟法》第33條的規定，下列案件由人民法院專屬管轄：（一）因不動產糾紛提起的訴訟，由不動產所在地人民法院管轄

（二）因港口作業中發生糾紛提起的訴訟，由港口所在地人民法院管轄（三）因繼承遺產糾紛提起的訴訟，由被繼承人死亡時住所地或者主要遺產所在地人民法院管轄118（五）共同管轄與選擇管轄

共同管轄，是指依照法律規定兩個或兩個以上的人民法院對同一訴訟案件都有管轄權。選擇管轄是指在兩個以上的法院對一個案件都有管轄權的情況下，當事人可選擇其中的一個提起訴訟。從概念上我們可以看出，共同管轄與選擇管轄是一個問題的兩個角度，共同管轄是從法院的角度來說的，而選擇管轄則是從當事人的角度來看的。在幾個人民法院對同一案件都有管轄權的情況下，就形成了管轄權的積極沖突。解決管轄權沖突的最主要的辦法，是賦予原告選擇權，原告可以向其中任一法院起訴。如果原告向兩個以上有管轄權的人民法院起訴，由最先立案的人民法院管轄。119（六）協議管轄協議管轄，又稱合意管轄或者約定管轄，是指雙方當事人在糾紛發生之前或發生之后，以合意方式約定解決他們之間糾紛的管轄法院。《民事訴訟法》第34條規定：“合同的雙方當事人可以在書面合同中協議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標的物所在地人民法院管轄，但不得違反本法對級別管轄和專屬管轄的規定。”120協議管轄必須符合以下幾個條件：1、當事人協議管轄的案件，為合同案件或者其他財產權益糾紛案件，并且只限于第一審。2、當事人協議選擇管轄法院的范圍，只限于被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標的物所在地人民法院。如果當事人選擇了與合同沒有實際聯系地點的人民法院，該協議無效。3、必須以書面合同的形式選擇管轄，包括書面合同中的協議管轄條款或者是訴訟前雙方當事人達成的管轄協議，口頭協議無效。4、當事人必須進行確定的、單一的選擇。如果選擇的法院在兩個或兩個以上，約定管轄的協議或有關條款無效。5、協議管轄不得違反民事訴訟法關于級別管轄和專屬管轄的規定。

121（七）應訴管轄協議管轄有明示協議管轄和默示協議管轄之分。前者必須有當事人約定管轄的書面協議；后者則又稱為應訴管轄，推定管轄指雙方當事人沒有訂立選擇管轄法院的書面協議，只是當一方當事人在某一法院提起訴訟時，另一方當事人對該法院行使管轄權不表示異議，或者在該法院提起反訴，均表示當事人已同意受該法院的管轄，該法院由此取得案件管轄權的一種制度。122第三節法院對管轄的裁定人民法院以裁定的方式確定案件的管轄，稱為裁定管轄一、移送管轄二、指定管轄三、管轄權的轉移四、管轄權異議123一、移送管轄移送管轄，是指已經受理案件的人民法院，因發現本法院對該案件沒有管轄權，而將案件移送給有管轄權的人民法院審理。移送管轄是案件從無管轄權的法院向有管轄權法院的移送。移送管轄包含以下四層含義：（1）所移送的案件是法院已經受理的案件。（2）移送法院對案件無管轄權。（3）受移送法院對案件有管轄權。（4）移送管轄后產生不得再自行移送的效力。124

二、指定管轄

指定管轄，是指上級人民法院根據法律規定，以裁定的方式，指定其轄區內的下級人民法院對某一民事案件行使管轄權。根據我國民事訴訟法的規定，下列兩種情況需要上級人民法院指定管轄：1.有管轄權的人民法院由于特殊原因，不能行使管轄權的，由上級人民法院指定管轄；2.人民法院之間因管轄權發生爭議，由爭議雙方協商解決；協商解決不了的，報請它們的共同上級人民法院指定管轄。125三、管轄權的轉移管轄權的轉移，是指經上級人民法院的決定或者同意，將某一案件的訴訟管轄權由下級人民法院轉移給上級人民法院，或者由上級人民法院轉移給下級人民法院。管轄權的轉移，是對級別管轄的補充和變通。管轄權的轉移與移送管轄同屬于裁定管轄。但也有明顯的區別。126

四、管轄權異議管轄權異議，是指法院受理民事案件以后，當事人向受訴法院提出的不服該法院對本案行使管轄權的意見或者主張。當事人提出管轄權異議，必須符合以下三個條件：（1）提出管轄權異議的主體，只能是本案的被告。（2）當事人對管轄權有異議的，應當在提交答辯狀期間提出。（3）當事人一般應當通過書面方式提出管轄權異議。127對管轄權異議的處理根據我國民事訴訟法的規定，受訴人民法院對當事人提出的異議應當進行審查。經過審查，作出如下處理：認為當事人對管轄權的異議成立的，裁定將案件移送有管轄權的法院；異議不成立的，裁定駁回當事人的異議。法院在裁定移送時，遇有兩個以上法院都有管轄權的案件，究竟向那一個法院移送，應當征求原告的意見。對人民法院就管轄權異議所作的裁定，當事人如果不服，可以在裁定書送達后10日內向上一級人民法院提出上訴。上一級人民法院受到上訴狀后，應當依法進行審理，并做出終審裁定。當事人在第二審人民法院確定案件的管轄權后，或對一審裁定逾期未上訴的，應自覺按照二審或一審生效裁定所確定的管轄權法院參加訴訟。如果當事人不按要求參加訴訟，人民法院可以按照民事訴訟法的有關規定處理。128第四節管轄權確定的綜合運用一、管轄恒定原則二、當事人在糾紛發生后如何確定法院的管轄三、管轄權異議的當事人和管轄權異議的案件129一、管轄恒定管轄恒定，是指管轄權的確定，以原告起訴時為準，此后無論案件情況有何變化，案件始終由受訴法院管轄。管轄恒定原則，主要目的在于保證案件得到及時審理，防止訴訟的延誤。130二、當事人在糾紛發生后如何確定法院的管轄131關于上列圖表的說明：（1）特定糾紛發生后，必須確定糾紛的性質。（2）當明確是民事糾紛后，則必須確定該糾紛是否具有民事案件的可訴性，即確定法院主管。（3）屬于法院主管的民事案件，需確定依法應由哪一個人民法院管轄。132

在確定案件管轄法院時，遵循以下步驟：第一，首先確定該案應由哪一級法院管轄。第二，當案件的級別管轄確定后，若此案屬于專屬管轄的案件，則完成了本案管轄法院的確定。第三，此案不屬于專屬管轄，但符合協議管轄的規定，則完成了本案管轄法院的確定。133第四，此案不屬于專屬管轄、協議管轄，但若符合特殊地域管轄的情況，則適用民事訴訟法特殊地域管轄的規定完成本案管轄法院的確定；若此案不屬于專屬管轄、協議管轄和特殊地域管轄的情形，則需判定該案是否適用一般地域管轄的例外規定，即適用“被告就原告”規則確定本案管轄；若此案不屬于專屬管轄、協議管轄、特殊地域管轄和一般地域管轄的例外情形，則適用一般地域管轄的通常規則“原告就被告”以確定本案管轄法院。134第五，由于據以確定民事案件管轄法院因素的多樣性，級別管轄、特殊地域管轄、一般地域管轄中皆可能出現兩個以上的法院依法享有對特定案件的管轄權。此時必須適用民事訴訟法規定的選擇管轄的規則以實現管轄法院的法定性、唯一性。135

第六，在審判實踐中，由于各種主客觀因素的作用，出現實際受理案件的法院無法定管轄的依據、法院之間因案件管轄權發生爭議以及有管轄權的法院因特定原因不能（或不宜）審理此案，應當依據民事訴訟法關于裁定管轄的規定分別適用移送管轄、指定管轄或管轄權轉移予以處理，以實現特定案件管轄法院的法定性。第七，為確保管轄法院法定性，我國民事訴訟法確立了的管轄權異議制度；這一制度能夠保證法定管轄規定在民事訴訟實踐中予以具體落實，實現法定恒定原則的要求。136三、管轄權異議的當事人和管轄權異議的案件提出管轄權異議的當事人，通常是被告。原告在以下兩種情況下也可以提出管轄權異議：（1）原告發現其誤向無管轄權的人民法院起訴后。（2）訴訟開始后被追加的共同原告認為受訴人民法院無管轄權的。民事訴訟第三人無權提出管轄權異議。至于一審法院因指定管轄而取得對本案的管轄權，一般認為，指定管轄是法律賦予上級人民法院的權力，當事人不能提出異議。137第七章訴訟中的各方

【本章要點】◆當事人的概念◆當事人的更換和訴訟承擔◆有獨立請求權的第三人138第一節訴訟中各方概述各方包括：訴訟中的當事人、訴訟中的法院、訴訟中的第三人、訴訟中的其他參與人：證人、鑒定人、翻譯人員等。139第二節當事人概述一、當事人的概念民事訴訟當事人，是以自己的名義要求人民法院保護民事權利或者法律關系、受人民法院裁判約束的起訴方和被訴方。一般來說，只要同時符合以下三個要求的主體就可成為民事訴訟當事人：

1.以自己的名義起訴或者應訴，實施訴訟行為。

2.向法院請求解決爭議、保護民事權益。

3.接受法院裁判的約束。在實務中，非實體權利義務主體成為當事人的情形：

1、清算組織；2、失蹤人的財產代管人；3、遺產管理人、遺囑執行人；4、為保護死者名譽權而提起訴訟的死者的近親屬（包括死者的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女）。140三、當事人的確定和當事人的稱謂

（一）當事人的確定當事人的確定，就是指在具體的訴訟案件中決定何人為當事人。當事人應當在原告起訴時確定。我國民事訴訟法對原告和被告的確定采用了不同的標準。具體來說，它要求原告是“與本案有直接利害關系的人”，而被告只要是“明確的被告”即可。141（二）當事人的稱謂

民事訴訟是在利害關系相互對立的兩方當事人之間進行，但由于審級和訴訟程序的不同，當事人在訴訟中的稱謂也不完全相同。在第一審普通程序和簡易程序中，稱為原告和被告；在第二審程序中，稱為上訴人和被上訴人，其中既包括一審的原告和被告，也包括有獨立請求權的第三人和被人民法院判決承擔民事責任的無獨立請求權的第三人。在特別程序中，稱為申請人、債務人等。在審判監督程序中，若適用第一審程序審理，分別稱為原審原告、原審被告、原審第三人；若適用第二審程序審理，則分別稱為原審上訴人、原審被上訴人、原審第三人；在執行程序中，則稱為申請人和被申請人（或申請執行人和被執行人）。142三、當事人的訴訟權利能力和訴訟行為能力（一）當事人的訴訟權利能力

1、訴訟權利能力，又稱訴訟法上的權利能力或當事人能力，指可以作為民事訴訟當事人的能力或資格。訴訟權利能力只是一種法律資格，享有這種資格的人，并不必然成為當事人。實際地成為當事人，還需要在具體的案件中通過起訴或者應訴來實現。2、實務中訴訟權利能力的確定（1）公民的訴訟權利能力始于出生，終于死亡。無論是未成年人，還是精神病人，都享有訴訟權利能力，能夠作為當事人。（2）法人的訴訟權利能力始于其成立之時，終于其消滅之時。143（3）有訴訟權利能力的其他組織。a.依法登記領取營業執照的私營獨資企業、合伙組織；b.依法登記領取營業執照的合伙型聯營企業；c.依法登記領取我國營業執照的中外合作經營企業、外資企業；d.經民政部門核準登記領取社會團體登記證的社會團體；e.法人依法設立并領取營業執照的分支機構；f.中國人民銀行、各專業銀行設在各地的分支機構；注意：只能到各地的分支機構，即分行、支行，儲蓄所不能作為當事人。g.中國人民保險公司設在各地的分支機構；注意：如果是代辦點就不能作為當事人。h.經核準登記領取營業執照的鄉鎮、街道、村辦企業；i.合法成立，有一定的組織機構和財產，但又不具備法人資格的其他組織。144

（二）當事人的訴訟行為能力1、訴訟行為能力，是指當事人能夠自己實施訴訟行為、行使訴訟權利和履行訴訟義務的資格，它又稱為訴訟能力。有訴訟權利能力，又有訴訟行為能力的人，才能夠親自實施訴訟行為，行使訴訟權利、履行訴訟義務。如果當事人只有訴訟權利能力而無訴訟行為能力，需要由其法定代理人代為訴訟。公民的訴訟權利能力與訴訟行為能力在取得和消滅的時間上不同，而且公民的這兩種能力可以分離。當事人的訴訟行為能力與訴訟權利能力具有不同的法律后果。145

2、實務中訴訟行為能力的確定（1）公民的訴訟行為能力公民的訴訟行為能力依法規定為在民事上具有完全民事行為能力者所具有，而在民事上為限制行為能力或無行為能力者，在訴訟上為無訴訟行為能力。沒有訴訟行為能力的當事人進行訴訟，由他們的法定代理人代為進行。（2）法人、其他組織的訴訟行為能力法人、其他組織的訴訟行為能力完全與其訴訟權利能力一致，即有訴訟權利能力者就有訴訟行為能力。146四、當事人適格當事人適格又稱為正當當事人，是指就特定的糾紛，有資格以自己的名義成為原告或者被告，并因此得受本案判決的資格。判斷一個具體案件當中的當事人是否適格的標準是看對受損的法律利益是否具有管理處分權，具有管理處分權的即為適格的當事人。正當當事人這一概念的意義在于：防止濫訴，節約有限的司法資源。在民事訴訟理論當中，把當事人分為兩種，包括形式上的當事人和實質意義上的當事人。形式上的當事人即誰提起了訴訟，以及向誰提起訴訟。而實質意義上的當事人則是指誰應當有權提起訴訟，以及誰應當作為被起訴相對人。在實踐當中，有時會出現起訴者與實際權利者不一致的情況。導致這一情況出現的原因有兩種：第一，起訴者自己認為擁有權利而進行起訴，實際上其不具有該權利，此時的當事人為不適格的當事人；第二，本來不享有該民事實體權利，但是基于法律的規定卻賦予了其訴訟的權利，此時的當事人我們認為是適格的當事人。147

五、當事人的更換和訴訟承擔（一）當事人的更換

1、當事人的更換的概念當事人的更換是指，在訴訟過程中，人民法院發現起訴或應訴的人為非正當當事人的，通知有關的正當當事人參加訴訟，而要求非正當當事人退出訴訟的一種活動。因此，當事人的更換，實際上是非正當當事人被更換。原告和被告都存在被更換的可能。1482、更換當事人應當注意的問題（1）非正當被告必須是對案件爭執沒有訴的利益，從而自愿退出訴訟或者法院命令其退出訴訟的人。（2）需要更換非正當原告的，必須征得具有正當原告資格的案外人同意。（3）更換非正當的被告，以原告提出申請或者更改訴狀為前提。（4）更換當事人應當在第一審開庭前進行。（5）第二審過程中，當事人可以就非正當當事人問題提起上訴。（6）更換非正當當事人必須由受訴人民法院作出裁定。149（二）訴訟承擔

1、訴訟承擔的含義訴訟承擔也稱訴訟權利義務的承擔。其含義是，在訴訟進行中，因發生了法定事由，一方當事人將其訴訟權利轉移給案外人，由該案外人續行原當事人已經開始的訴訟。2、訴訟承擔的事由（1）訴訟進行中當事人死亡，由繼承人或者遺產管理人承擔訴訟。（2）訴訟進行中，一方當事人為法人或者其他組織的民事主體資格消滅的，由承受其權利義務的主體承擔訴訟。訴訟過程中法人因發生合并和分立而消滅的，由合并后的法人或者分立后新成立的法人共同作為訴訟權利的承擔者參加訴訟。在訴訟中法人被撤銷的，由決定撤銷的主管單位作為訴訟的承擔者。（3）訴訟中當事人轉移其實體權利義務，可以引起訴訟承擔。（4）作為訴訟當事人的組織終止的；（5）不具備法人資格的鄉村企業和街道企業因經營不善或管理體制變革而關閉的；（6）不具備法人資格的企業分支機構作為經濟合同一方當事人的保證人的；

1503、訴訟承擔的法律后果發生訴訟承擔后，承擔訴訟的新當事人應當繼續原當事人已經開始的訴訟，訴訟程序繼續進行而不是重新開始；原當事人所進行的一切訴訟行為，對新當事人都發生訴訟法上的效力。也可能同時會引起訴訟的中止或者訴訟終結。151第三節原告與被告原告是指提起訴訟請求的一方當事人。被告是指由于原告的起訴而應訴的對方當事人。152

一、個體工商戶、個人合伙（1）在訴訟中，個體工商戶以營業執照上登記的業主為當事人。有字號的，應在法律文書中注明登記的字號。注意：個體工商戶營業執照上登記的業主和實際經營者不一致的，應當將業主和實際經營者均作為當事人。農村承包經營戶就應當以承包的農民作為當事人。（2）在訴訟中，個人合伙引發的糾紛應當以所有合伙人作為當事人。注意：個人合伙和合伙組織存在很大的區別。

153二、法人（包括其他組織）和直接責任人（1）法人或者其他組織的工作人員因職務行為或者授權行為發生的訴訟，該法人或其他組織為當事人。（2）法人或者其他組織應登記而未登記即以法人或者其他組織名義進行民事活動，或者他人冒用法人、其他組織名義進行民事活動，或者法人、其他組織依法終止后仍以其名義進行民事活動的，直接責任人為當事人。154三、雇工和雇主（1）個體工商戶、農村承包經營戶，合伙組織雇傭的人員在進行雇傭合同規定的生產經營活動中造成他人損害的，其雇主為當事人。（2）根據《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第9條規定，雇員在從事雇傭合同活動中，因故意或者重大過失致人損害的，受害人可以雇主和雇員作為共同被告。155

四、法人和分支機構

（1）法人非依法設立的分支機構，或者雖依法設立，但沒有領取營業執照的分支機構，以設立該分支機構的法人為當事人。（2）《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第124條規定，企業法人的分支機構為他人提供保證的，人民法院在審理保證糾紛案件中可以將該企業法人作為共同被告參加訴訟。但是商業銀行、保險公司的分支機構提供保證的除外。注意：企業法人的分支機構為他人提供保證的情況下，應當根據這一條列當事人。這可以視為上一條的補充。156五、新聞報導或其他作品發生的名譽權糾紛

因新聞報導或其他作品發生的名譽權糾紛，根據原告的起訴確定被告。（1）只訴作者的，列作者為被告；（2）只訴新聞出版單位的，列新聞出版單位為被告；（3）對作者和新聞出版單位都提起訴訟的，將作者和新聞出版單位均列為被告，但作者與所屬單位為隸屬關系，作品系作者履行職務所形成的，只列單位為被告。注意：因新聞報導或其他作品發生的名譽權糾紛，列被告可以有三種方式。157第八章多數人之訴訟

【本章要點】◆共同訴訟◆必要共同訴訟的概念◆普通共同訴訟◆必要共同訴訟與普通共同訴訟的區別◆必要共同訴訟的內外部關系◆普通共同訴訟的內外部關系158第一節多數人之訴訟概述一、多數人之訴的概念多數人之訴是指在訴訟中，訴的主體為多數人的訴訟形態。法律規定多數人之訴的目的為：一是可以簡化訴訟程序，節省時間和費用；二是可以避免法院對同一案件或者同類案件作出互相矛盾的判決。159二、多數人之訴的種類我國民事訴訟法中的多數人之訴可以分為：一是共同訴訟；二是代表人訴訟；三是第三人之訴；四是公益訴訟。160（一）共同訴訟所謂共同訴訟是指當事人一方或雙方為兩人或兩人以上，標的是同一的或同一種類的的多數人訴訟。在民事訴訟理論中，根據共同訴訟人的人數不同，把共同訴訟又可以分為以下三種：一是原告為兩人以上的共同訴訟，稱為積極的共同訴訟；二是被告為兩人以上的共同訴訟，稱為消極的共同訴訟；三是原告和被告均為兩人以上的共同訴訟，稱為混合的共同訴訟。根據訴訟標的的不同，又可將共同訴訟分為兩種類型：必要共同訴訟和普通共同訴訟。161（二）代表人訴訟代表人訴訟是指一方或者雙方當事人人數眾多時，由眾多的當事人推選出代表人代表本方全體當事人進行訴訟，維護本方全體當事人的利益，代表人所為訴訟行為對本方全體當事人發生效力的訴訟制度。我國法律又將代表人訴訟分為兩類：一類是起訴時當事人人數就可以確定的代表人訴訟，稱為”人數確定的代表人訴訟”；另一類是起訴時當事人人數不能確定，需要法院受理案件后公告告知多數人全體進行登記并選定代表人進行訴訟，稱為”人數不確定的代表人訴訟”。162（二）第三人之訴所謂第三人之訴是指有第三人參加的訴訟。第三人之訴在我國民事訴訟法上又可分為兩類：一類是”有獨立請求權的第三人”參加訴訟；一類是”無獨立請求權的第三人”參加訴訟。163（四）公益訴訟公益訴訟是相對于私益訴訟而言的，是以保護社會公共利益為目的的。現代法意義上