“微信”商標案法律評析摘要微信商標案的一審判決引起了廣泛的爭議,因為它是發生在互聯網高速發展的時代,而且微信是一種迅速普及、百姓接觸非常深刻的技術產品,它與百姓的生活息息相關。而且基于計算機技術軟件的特殊性,它的推廣方式與傳統的商標都存在區別,這也是導致本案判決爭論的原因之一。本文通過案件爭議的焦點,對在先申請原則的利弊及我國立法的缺陷進行分析；其次,通過對“不良影響”條款以及公共利益進行分析、論證。筆者認為騰訊微信的更名并不會給消費者帶來影響,應當堅持商標法的基本原則。最后,針對類似案件的解決提出對策：第一,應當完善我國的商標注冊制度,可以借鑒美國的優秀經驗,通過互聯網技術讓商標的審查期限大大縮短：第二,在認定計算機軟件產品是否發生混淆,應當根據計算機軟件產品的特點來判斷。關鍵詞：微信商標案；計算機技術軟件；公共利益引言眾所周知,商標的最基本功能就在于識別,它可以防止消費者發生混淆,降低消費者的搜索成本進而保護消費者的權益,微信商標案的爭論焦點就在于一方是申請在先,另一方使用在后,并且創造了巨大的商業利益。法院認為如果要讓后者更名就會讓消費者混淆從而影響公共利益。判決理由是商標法第十條之不良影響條款擴張到公共利益,從而突破了在先申請的基本原則。一“微信”商標案介紹2010年底，創博亞太公司申請了注冊被異議的商標，于第二年8月底，商標局經過初步審定，將被異議的商標定為第38類電話業務、移動電話通訊、信息傳送以及電話業務等方面使用的商標。其后，張某在法定異議期對審定結果提出異議。商標局于2013年的3月中下旬對該異議做出了相關裁定，裁定結果為對該商標不予注冊，然而，創博亞太公司不認同該裁定結果，同年4月向商標評審委員會提出了復審的申請。復審過程中，創博亞太公司為自身商標向委員會提出相關舉證以對該公司對“微信系統”的開發和使用起到相關證明作用，證據包括有軟件的全稱與簡稱，即“創博亞太微信系統”和“微信系統”；關于軟件的相關著作權申請表及登記證書，且其標明日期為2011年2月23日；與其他公司簽訂的相關合作合同。二“微信”商標案評論意見對于相關人士來說，“微信商標案二審宣判”毫無疑問地成為了人們關注的熱點事件，此次案件的情況非常復雜，而且其中所涉及的相關法律問題很多，相關領域從此案一審就對其進行了關注以及諸多的討論，故而，自然而然，其二審的判決結果以及相關緣由也必然會影響到相關的法律適用。二審的判決結果維持一審原定結論不變，但是其判決的理由與一審卻有很大不同。在一審中，委員會認為該公司對于“微信”商標的注冊以使用在相關商品上的行為會造成“不良影響”，但二審則認為該商標使用在相關商品或服務不具有“顯著性”，故而對于其注冊申請不予通過。從以上一審和二審的變化中，不難看出以下兩點：首先，“不良影響”在司法案例中的適用越來越嚴格。從這幾年大量的實際案例可以看出，所謂“不良影響”，指的是商標所包含的內容和元素會對我國國家利益或公共秩序等方面有著消極影響，從而產生負面效果，從這幾年的“陸虎”商標案以及“邦德”商標案可以看出，關于“不良影響”的相關規定的內涵包括以下四個方面：首先，對政治的不良影響。比如在商品商標中使用帶有政治色彩或含義的用語，從而容易造成不良影響，這種情況下，商標局應該不予過審；其次，對宗教信仰及感情有害的商標不應予以過審。比如在商標設計中包含有宗教神明的形象，損害相關宗教信仰者的感情。另外，在商標標識中包含有人種歧視或民族歧視含義的元素的不應予以過審。比如將專有的民族或種族名注冊在特定商品，諸如內褲上，容易使該族民眾產生誤會，造成不良影響；最后，商標中所包含的元素有不健康傾向或其格調低下者不應予以過審。故而，“不良影響”的相關條款不適用于和國家政治宗教等公共利益與秩序沒有關系的個體權益，這種個體權益相關的案例只能采用禁用條款。比如在喬丹體育的商標案中，最高人民法院明確了關于商標注冊如果只是對民事權益有所損害，則不能夠使用不良影響，而應該通過其他的規定執行相關的程序和方式進行處理，不能將其判定為“不良影響”。故而，在二審中，法院的判決認為，一般而言，《商標法》第十條第一款第（八）項的調整對象中并不包含有商標的注冊申請，故而不能被算作是“其他不良影響”進行考慮，然而，法院同樣認為就算將該公司的商標申請行為考慮在內，也不能輕易認定這種行為就有“其他不良影響”，原因在于該商標的注冊行為導致的變化對該應用的使用并不會產生影響，且商標一經注冊就能迅速地向用戶推送通知，故而亦不會對用戶的認知造成誤導。其次，對于商標“顯著性”的界定是相對的。在此次案件中，二審法院異議所涉及的相關商標進行了顯著性的分析，其結論表示，該商標是缺乏顯著性的。該商標是由“微信”兩個中文漢字組成，被用于“信息傳送、語音郵件服務”等方面的服務和產品上。所謂“微”，即微小，微少的意思，這個字與“信”相組合，用于信息相關的前文所說的這些服務中，則容易讓用戶將其聯想為比短信以及電子郵件等更為便捷和短小的聯系方式，而這也直接對前文所述的這些服務的功能等特點進行了描述，但卻不能使用戶直觀地對服務的來源進行區別，故而，判決認為該商標使用與上述服務中，其“顯著性”不足。有關判決中的這一方面，有些網友會產生疑惑，即如果說“微信”標識用于傳達信息類型的服務上是缺乏顯著性的，那么，是否類似商品或服務是否就不能夠使用這樣的商標進行商品或服務的注冊呢？對于這種推論，筆者認為仍然有待商榷。所謂顯著性，也可以被稱為區別性、識別性，是一個商標進行注冊時要考慮的核心要素，要證明某一商標具有顯著性，有一下兩種判定方法，即商標的固有顯著性的判定和商標獲得性顯著性的判定。要證明某一商標具有固有顯著性，就要證明其遵循了相關的禁止性規定，這些禁止性規定包括“（一）僅有本商品的通用名稱、圖形、型號的；（二）僅直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點的；（三）其他缺乏顯著特征的”。從二審法院的相關判決中，我們可以得知，本案所涉商標直接描述了相關注冊類別的特點，故而，該商標“固有顯著性”不足。然而，如果要使商標在缺乏固有顯著性的狀態下獲得顯著性，則要對該商標的獲得性顯著性進行證明。在《商標法》中，有如下規定：前款所列標志經過使用取得顯著特征，并便于識別的，可以作為商標注冊。故而，在該案件中，如果原告能夠對商標的獲得性顯著性進行證明，則該商標仍然可以予以通過和注冊。然而，二審法院對于原告的對于獲得性顯著性的證明并不認同，其原因在于，二審法院作出相關裁決之前，該公司對于案件所涉商標的獲得性顯著性的相關證據提交不足，不足以證明該商標在使用過程中與該公司的穩定關聯以與相關服務來源相區別，這一狀況無法符合《商標法》相關規定所描述的情形，故而不能予以注冊。通過筆者上述的解釋，我們可以看出，商標的顯著性與兩個因素有關，一是其本身的內容與構成要素，二是商標的實際應用。換句話說，對于本案件中所涉及的“微信”這一商標來說，雖然，該商標在本案的情況中對于其指定的服務類別上的顯著性不足，但并不能代表其對其他主題也缺乏顯著性，只要該申請主體能夠對“微信”商標在市場上的影響力和知名度進行正面的證明，同時體現出用戶對該商標的明確認知，就可以通過證明該商標的獲得性顯著性來完成商標的申請注冊。三“微信”商標案爭議焦點的法律評析公共利益與商標申請人在利益發生沖突時，毫無疑問，應該以公共利益為優先，同時平衡商標申請人的利益。第一，社會公眾利益是需要放在第一位來考量的，法院在進行裁決時，必須以維護公眾的利益為原則；第二，從公平原則的層面來看，案件所涉商標從各種方面都大大影響了社會生活，這其中就蘊含著無法估量的商業價值，然而，這里產生的商業價值的創造者并非原告，原告僅僅提出申請商標注冊的行為，故而，將該商標予以通過與“付出與收獲對等”這一公平原則是不相符的。并且相比于群眾的權益，還有消費者的利益，原告創博公司所謂的利益只是很小的一部分，創博公司妄圖只用極少價值就，來獲的我們全中國人民的商標“微信”，這是完全不符合公平概念的。相比于商標注冊中先申請的條例，公眾利益才是更加重要并應當考慮在先的，當二者出現沖突，根據實際情況，進行科學的利益衡量。除此之外，還應當以市場的客觀情況為基準進行考慮。在這個案件中，“微信”商標的申請符合條例，但是其公司并不能證明此商標被商業化的使用一段時間了，也不能證明已經有數目相當的消費者在使用。但是，微信商標在被騰訊公司使用的過程中，已經建立了相當大的用戶群體，除了個人用戶之外，還有大量的政府、企業等辦公系統機構，推出了大量的公眾號服務，可以說微信已經成為了國民生活不可或缺的一部分。因此，批準上述訴訟，會給大量的消費者以及用戶群體帶來不可避免的影響，根據《商標法》第十條第一款第（八）項，有其他不良影響的標志，不應予以核準注冊。在進行第8840949號“微信”商標申請的時候，騰訊公司還沒有進行“微信”這款實時聊天通訊APP的擴展業務。可是，由騰訊給出的一些材料中已經可以判斷出，在此商標公告前就已經有了“微信”的消費者，并且消費者的數目急劇增加，到了2013年7月左右，其總的消費群體已經達到了4億甚至更多，還有大量的政府、企業等辦公系統機構，推出了公眾號服務，使“微信”成為了這些機構與普通民眾交流的一個平臺，可以說“微信”與我國的國民生活已經形成了一個緊密聯系的整體。在這項商標訴訟中，創博亞太企業的“微信”商標的注冊與騰訊公司的利益是否有關，已經不在我國《中華人民共和國商標法》的內容條例的管理之內，也不是此次案件中的重點，但是此商標使消費者的認知、消費者的切實利益以及社會客觀環境均有所變化，在這種情況下，委員會應當將“微信”商標的各項注冊影響考慮在內，如是否對于社會的秩序以及利益有著不好的影響。結合本案的具體想愛你概況，如果通過了此“微信”標志的注冊，那么就會影響我國至少4億的“微信”消費者的廣大利益，還有大量的政府、企業等辦公系統機構，并很容易讓上述消費者，對創博公司所謂的“微信”服務產生迷惑，從而進一步的產生不好的影響，此種情況下，已經是《商標法》第第十條第一款第（八）項中的情況，所以委員會應當認定“微信”標志的注冊不通過。[1]四“微信”商標案問題引申出的思考（一）利益平衡理論所謂利益平衡，指的是在一定狀態下，雙方或者多方的利益達到了一個相對和平和均勢的狀態。利益平衡同時也作為一種原則來提供正當性的方法論。從法學的角度來說，利益平衡是一種立法和司法原則，而該原則為何具有合理性，即是因為它在人們處理利益沖突時，是作為基礎性原則存在的，人們據此進行利益的協調。從知識產權法的角度來說，對于該原則的應用有著重要作用，因為知識產權法的基礎就是對于利益的平衡，故而利益平衡是該法律的立法和司法基石。在某些情況下，所謂利益平衡，也被人們稱作利益均衡，我們現有的法律法規以及制度都是在這一原則的基礎上所建立的。從法律層面上來講，所謂利益平衡，指的是“通過法律這一權威性的準則，來對存在矛盾的各方進行協調，以使得各方利益能夠達到一種共存的優化狀態”。因為對知識產權法而言，保護及限制權利以實現利益的分享是其立法出發點，故而正如上文所述，利益平衡在該法律體系中舉足輕重。筆者在本文中就利益平衡這一原理在知產法律體系中的應用進行相關討論，以期對相關課題有更深的理解。與蘊含在利益平衡背后的法律觀念和原則直接掛鉤的，是利益的概念和法律的價值。舉例而言，財產權作為一種收到相關法律保護的權益，與財產權相關的糾紛中就會存在對于利益沖突的法律價值的判斷。如果要解決相關問題，就必須對案件所涉及的利益進行充分地衡量，比如利益的位階、實現利益的順序以及其他相關因素等。我們衡量利益的目的是為了達到利益的平衡，而在這個過程中，法律中蘊含的公正的價值觀往往起著指導性的作用，這同時也說明了利益平衡中包含的觀念和原則。筆者在前文也提到，，利益衡量能夠作為一種準則，來提供正當性方法論。在一定的限度以及程度上，利益平衡之中包括了正當的理由依據，但是不是所有進行事物的正當性分析中，都應當把利益平衡想在內。它只是一種科學、合理的解決沖突的方式，但并非任何正當理由，均需要以法律法規作為處理沖突的基礎。舉個例子，如果利益的正當所有人，在法律對其有所保護的條件下，決定了不再對其利益受到損失的行為追訴，此時法律就失去了原本的作用以及理由，去保護利益。在這種由法律保障的利益情況下，各種糾紛會因為利益的沖突，使法律產生價值判斷的問題。在處理有沖突的事件時，應當鄭重考慮利益衡量，將不同的利益順序、位階等各種影響，均考慮在內。通過利益衡量的方式，得到的最終效果在大多數情況下就是平衡的利益，但是利益平衡的秉持的信念則是以法律為基礎的，公平正義的價值觀，它在這個過程里有著舉足輕重的作用。為了能夠對利益平衡的實質進行充分的掌握，就應該充分了解利益的體系以及格局。在一個社會中，有著會和政治、經濟以及文化不一樣利益的個人或者是群體，但也會有利益差異以及表現出不一樣關系的利益系統。正是上述，組成了現代社會的利益體系。在這個利益體系中，每個利益的個人或者是群體都有比較安定的聯系。通常情況下，社會環境比較完整的條件下，不同的利益系統是具有對立性，同時又具有統一性的安定系統，是社會的一個安定劑。正是這種比較安定的利益系統讓利益形成了安定的格局，同時利益系統也對這種安定的格局進行了保護。在這種環境下，不同的利益主體均會參與進利益的分配中，所以不同主體就有了相當程度上的聯系，這種方式的利益平衡，對不同的利益主體進行平衡以及協調有著十分重要的影響。通過平衡的方式是為了可以維系整個社會利益系統以及格局的安定，使沖突的情況大大減少。但是需要注意的是，只能在一定的程度上得到平衡。由于政治等方面的改變，這種平衡隨時都可能會被打破，從而會有新的沖突出現。因此從實質來說，所謂的利益平衡只是按照某種準則來對其進行取舍以及權衡，而在進行上述取舍以及權衡的時候，往往就會有沖突產生。而利益的沖突僅僅依靠其不同的主體之間的調整是做不到的，只能依靠法律的規章條例進行調整。換而言之，沒有沖突就沒有平衡，也就不會有為了其平衡而進行的調整。（二）商標戰略問題自從我們國家改革開放后，以市場方向作為發展的主體方向，并且由于全球的經濟逐漸有了融合趨勢，我國各種標志的作用也越來越重要。商標作為一種具有特定含義的標志，對不同廠家的區分有著重要的作用，是一個公司的代表和其經營方式等方面具象化的產物。在現代的商業斗爭中，不像過去那種可以用簡單的價錢或者是質量水平來競爭，更多的是依靠一個企業的品牌效應，以及其帶來的各種產權方面的競爭。就如創意文化專家約翰.霍金斯所說：“在未來的世界中，商業的斗爭不再是所謂的人民幣與美元這二者的斗爭，而是不同國家所擁有的商標以及產權的競爭。”我們國家的發展越來越迅速，經濟水平也越來越高，而這些具有特定含義的標志也被各個企業以及我國政府逐漸所重視起來。商標不僅可以使公司自身的各項能力得到提升，同時也會對一個地區的核心競爭力有著相當重要的影響，它不僅是一種知識產權，作為市場消費里的重要步驟，在加快經濟發展，提升經濟水平方面有著難以忽視的利好作用。通過對商標進行深層次的了解，不但可以對其實質進行更加充分的了解，并對其更加有效地開展自身的效用有著費仲重要的幫助。在我黨十七大的召開中，就提到了我國需要通過自身的創新，來對我國經濟的發展進行推動。除此之外，筆者認為還需要正視以市場經濟為主，提高企業的經營水平，保護各種類型的創新產品以及成果，施行商標保護策略，從各個方面對我國的品牌進行法律上的保障。改革開放以來，我國逐漸由計劃經濟向市場經濟轉型，從曾經基本封閉的狀態向著經濟全球化發展，我國經濟格局正在逐步發育和成長。現今我國處在市場經濟環境中，其經濟特點就是，消費者的需求在很大程度上會影響市場，消費者們擁有了更加理性的消費理念，這也導致了我國由原來的賣方市場轉變為買房市場，從而使消費者的消費選擇增多。為了使消費者的需求得以滿足，生產者們對于產品的追求開始不僅僅停留在數量上，而是更看重于產品的質量，借此來建立商標品牌，從而使自身企業的市場份額不斷擴大。當某個地區或企業越意識到商標品牌的重要性，這就可以說明其所占用的市場份額越大，其生產的產品擁有越高的附加值以及越強的市場競爭力。如今的市場環境下，知識、品牌經濟以驚人的速度成長為使經濟得以發展的主導動力，故而，企業在發展戰略中必須融入知識產權戰略，其主導力量為商標戰略，從而促進企業基于實體經營，同時建立企業的品牌，以達到建立國際品牌的目的，進一步推動企業全面發展，從而推動國家經濟轉型。從全球的經濟發展而言，整個市場提供商品的實力已經逐漸比實際的消費者所需要的產量高，并且進入世貿組織后，各種國際級別的大企業也向中國這塊大蛋糕涌來，國外先進國家的企業從過去簡單的產品售賣，變成了依靠其品牌的售賣，通過這些公司的品牌效應來向中國消費者售賣產品，從而形成對我們國家市場的侵占。如今不同國家之間的交易，從過去的質量、價格變成了品牌效應的競爭，如果沒有讓眾人肯定和膾炙人口的品牌，那么企業所擁有產權價值就無法得到提升，那么公司就很難有共同一致的努力方向，其競爭力就很難達到標準。例如國際知名企業馬斯的總裁就講過這么一句話，其擁有的各種實物設備等的價值總和，也不及公司品牌的零頭。對于我們國家而言，不進行各方面的發展，就很容易受到國外的傾軋，而不能發展出具有我們特色的品牌標志，同樣會受到國外品牌企業的傾軋，這是經過了一代人的實踐所證明的定理。隨著“中國制造”逐漸占有了各大國家的市場時，增強品牌本身的影響已經逐漸成為了我國經濟發展的一個重要方向，可以說國家經濟的發