論傳統的“安定”取向與現代法治要求之沖突

[論文關鍵詞]

法律

傳統

安定

現代法治

秩序

沖突

[論文摘要]

以德為政,民安不爭的社會“安定”思想,是中國法律文化傳統的價值取向。這種文化傳統有巨大的歷史慣性,直到今天,秩序穩定在立法決策層那里依然作為中心價值取向。毋庸置疑,秩序穩定是任何一個社會發展的重要條件,而要實現真正意義上的國家的長治久安,根本而可靠的辦法是實現法治?，F代法治特別是社會主義法治下的秩序是以維護民主、平等、自由為目標的,是個體實現權利義務行為的有序性與國家行使權力的有序性的統一。而傳統中的“安定”價值取向與此有著明顯的矛盾和沖突。

以德為政、民安不爭、刑措不用的社會“安定”理想,是中國法律文化傳統的價值取向。它通過評判、選擇和制約作用,引導法律制度的創制和運作,影響法律思維的進行,創造出符合這一準則的行為模式。其在法律制度中最突出的表現,就是采取種種“止訟”措施,千方百計禁止民訟,以達民靜無爭之目的,希求太平治世的出現。直到今天,這一價值取向仍然影響著我們國家的法律活動,在立法、司法等方面都有不同程度的體現,與現代法治文明的特點和要求,產生著愈來愈明顯的沖突。

一

以“安定”為價值取向的中國法律文化傳統的形成,一是源于中國農耕文明“日出而作、日入而息”的單一農耕的自然經濟結構。這種經濟形態有著頑強的存續能力和再生能力,它幾乎不需要其它的條件,僅需“安定”足矣。只要社會安定,小農經濟社會便可代復一代地傳延下去。古代幾乎所有的思想家都推崇堯舜治世,盛贊禹湯功德,無疑也是在倡導“民樸以厚”“大道行焉”的清平世風。強調人類社會與自然秩序的和諧,“丈夫不耕,草木之實足食也,婦人不織,禽獸之皮足衣也”[1]。二是源于絕對君權的專制統治以及家國一體的宗法社會結構。統治者統治地位的穩固,表現為尊卑之間,主從之間,上下之間,長幼之間秩序的維護與恒定,由此,必然導致中國法律文化傳統上對“安定”的價值追求。在這里,法的全部精義在于刑殺和威懾,且僅僅具有工具意義,它專屬于君主,也專為維護君權統治所用。求其穩,防其亂,就成為中國古代法的特質。

那么,在傳統法律文化指令下,人們要追求的所謂太平盛世是什么呢?“黃帝治天下,民不引而來,不推而往,不使而成,不禁而止”[2]。民安其法,厚賞不行,重罰不用,成為歷代君王所追求的目標。官修正史言及盛世則“民安其俗,幾乎刑措不用”。文景之治、貞觀之治等莫不如此。達到了“安”的標準,也就達到了理想治世。在古代思想家那里,內化于中國古代法并作為其靈魂存在的儒家正統思想中,對秩序的維護和對統治階層的尊重始終是中心價值。許多經邦治世方略,都引入“安定”的意識而作目的論證?？鬃铀^“名不正言不順……民無所措于手足”的針砭,是從民應“安定”的要求出發的;孟軻主張:“人親其親,長其長,而天下平”是以“安定”為歸宿的,法家主張“重刑輕罪”、以刑去刑,輕者不至、重者不來,仍然是要達到刑措不用的目的。總之,論有高下,術有巧偽,而“安定”的價值取向是共通的。

怎樣才能達到“安定”呢?“上圣卓然先行敬厚博愛以之德者,眾心說而從之,從之成群,是為君矣,歸而往之,是為王矣”[3]。統治者一方面法刑并施,威恩并用,以求天下太平,另一方面又追求表面的“不爭”,千方百計地禁止民訟,把訴訟案件指標的上升或下降,作為判斷治世或亂世的重要標準。在法律上就表現為對訴權實行極其嚴格的限制。如禁止子告父、卑告尊、妻告夫,相應“子首匿父母,妻匿夫,孫匿大父母,皆勿坐”[4]。在刑獄案件方面,對原、被告同時進行有罪推定,且加重告訴責任,使民望治生畏,形成“冤死不告狀”的心態。為“秩序”而秩序,為“安定”而安定的訴權限制,實質上是君主制的統治秩序具有價值上的終極意義,而獨立人格,自主意識,自由活動的人體本性都成了“安定”祭壇上的犧牲品。

“安定”取向在訴訟中的表現則是倫理說教式的和解,以達“爭隙省息”之效果。《后漢書》卷六四《吳佑傳》載,吳佑任膠東侯相時,“民有爭訴者,輒閉閣自責,然后斷其訟,以道譬之?；蛏淼介偫?重相和解”。這種審判方式發展到唐太宗以后,形成主審官自擬調解方案,說服“兩造相和”的慣例。在追求表面的“不爭”“息訴”過程中,受害一方往往達不到訴訟目的,多以放棄權利,犧牲利益而忍痛求安。其造成的另一社會后果是,由于法律對訴訟的抑制,使得民間宗族、幫會、同門師尊主持調和爭端的功能發達,調和的范圍不僅是民事利益的紛爭,而擴及到刑殺奸盜。不至萬不得已,爭端不會進入司法訴訟領域。

二

作為傳統的法律文化,有著巨大的歷史慣性,在它原始生成的條件已經喪失的時候,卻依然保持著頑強的續生力和再生力。當它不再具有顯性行為規范的意義時,便潛入沉淀到民族意識底層,依然發揮行為模式的指令作用,使得舊的故事結束了,新的故事在情節主線上仍與老故事牽連不斷。

新中國成立后的前30年,政治、經濟、文化和社會生活的一體化秩序被視為中心價值取向,法還僅僅被看作實現政治目標和經濟計劃的工具,因而法也就成為維護這種秩序的手段。正因如此,法律發揮作用的范圍和程度極其有限。僅有的法也多是“不法行為法”,即在懲治功能上被強調,甚至在特定的情況下,法也淪為被“砸爛”的對象。進入80年代后,我國法治建設開始了輝煌的歷程,立法、執法和司法制度逐步健全,中國法律體系的構建日漸入軌。對西方發達國家成功法制經驗的吸納也日趨自覺,特別是法對改革的保障、服務、引導和推動作用也愈益強化。但是,一個必須肯定的事實是,在法的價值取向上,我們對于穩定和秩序仍然是甚為偏重,對這種偏重的執著和專注,甚至是恒定不移的。秩序穩定仍被作為中心價值取向,即使是關于公民基本政治權利的立法,對秩序的維護也遠遠重于權利自由本身。刑事立法及運作過程之中“重刑罰、輕保護”的趨向,通常在維護國家利益和社會穩定的名義下得以強化。我國刑法自1980年1月1日實施后不到3年時間內,就不斷依據社會治安形勢和社會經濟秩序的狀況進行調整修改,用加重制裁的方法達到維護社會安定的目的。如全國人大及人大常委會在1982年和1983年兩次通過的《關于嚴懲嚴重破壞經濟犯罪的決定》和《關于嚴懲嚴重危害社會治安的犯罪分子的決定》,所修改的條文占刑法分則的20%,且都大幅度地加重了刑罰。同時在一次又一次“嚴打”運動中,在“從重從快”打擊方針指導下,對有關死刑核準程序也進行了修改,甚至在對犯罪人的刑罰執行中,還采用了非刑罰的嚴厲懲罰措施,如注銷城鎮戶口,強留就業等懲罰手段。這些從實際社會效果看是非常不可取的,因為以秩序作為法律的最高價值,必然會在一定程度上損害個體的權利和自由,雖能求得一時一地的“安定”,卻不能保全局性的長治久安。

“安定”的價值取向在現實法律生活中的另一突出表現,就是調解制度的確立和廣泛運用。我國法律繼承了“民以和為貴”的傳統思想,以調解解決糾紛成為既普遍又受推崇的決案方法,并呈現為三個不同的層面。第一,司法調解作為法律制度由法律條文所確定,在刑事訴訟法、民事訴訟法及其它有關法律中,對調解程序都作了明確規定,給當事人通過非訴訟程序解決糾紛以相當便利;而對提起訴訟和參加訴訟則規定了較為嚴格的限制,即使是比較重要的權利義務糾紛,甚至是某些刑事案件,也允許和鼓勵當事人通過非訟“息訟止爭”。刑法第172條規定:“人民法院對于自訴案件可以進行調解;自訴人在宣告判決前,可以同被告人自行和解或撤回自訴?！泵袷略V訟法則專章對調解作了詳細規定。

其它法律如婚姻法規定:人民法院審理離婚案件應當進行調解,只有當調解無效時,才使用判決。第二是半官方“準司法調解”,即在司法行政部門指導下設立的人民調解委員會和政府其它部門設立的仲裁機構,依據有關法律法規調處民事糾紛、勞動糾紛、行政爭議等。該調解雖然大多不具法律終極意義,但往往成為進入訴訟領域的必經階段,而對當事人產生一定的約束作用。第三層次是民間調解,在我國現實社會生活中最具傳統習慣性。它調解處理糾紛的主要依據,不是國家法律的明文規定,而是傳統的倫理習俗和由傳統文化觀念決定的人之常情。因其符合“秩序穩定”這一價值取向,通常也為“官方”所認可。加之目前種種原因所造成的“訴訟難”和公民法律意識淡薄的狀況,民間調解還很具活力,甚至包攬了不少應由司法訴訟解決的問題。

應當承認,無論哪種調解,在解決一般民事糾紛或不涉及損害國家和社會利益的大是大非問題方面,通過比較隨和的方法,消除當事人之間的隔閡,減少訴累,以增進人民內部團結,其積極作用是無可置疑的,但決不能把調解推向極端濫加施用,作為解決一切糾紛的最佳方式。如一些法院把調解結案率作為考核和評價審判人員業務能力的標準,這是不可取的。因為這樣會導致從簡單的社會功利出發,用擴大調解程序的適用范圍和強化調解功效的辦法來限制人們利用司法訴訟程序追求自己的權利,造成法律實施功效降低,使得法律對社會生活失去有效的調節控制能力。

此外,在法的價值取向上,由于對秩序和穩定的偏重,還導致政府對法律事務的干預過多。在穩定壓倒一切的政治秩序原則指令下,法律活動特別是司法審判工作也不得不以此為目標,大量的案例在反復地證明著這一點。某市法院在受理一經濟合同糾紛案件中,按照原告訴訟保全申請,凍結了被告方一家公司的帳號,引起該公司部分職工向市政府聯名請愿。市政府領導便以影響社會安定為由,指令法院立即解凍該公司帳號,并要求所轄區法院如遇類似案件要先向市政府請示;為使資不抵債的企業繼續生存,防止職工下崗鬧事,由政府出面干預金融單位無限期延長或放棄貸款債權的事情多有發生;對已生效的判決,因礙于影響“穩定”而使法院不敢執行的案件更是比比皆是。在這里,國家審判活動的獨立性也不得不屈從于“穩定”法則而顯得蒼白無力。三

社會穩定,無疑是任何社會發展的重要條件。中國是一個超穩定的社會結構,社會的進步與發展總是與天下大治相統一,與天下大亂相對立。因此,社會安定,政治穩定,國家的長治久安,是人民的最高利益。沒有穩定,就什么事情也干不成。沒有長治久安,就可能使社會主義現代化建設大業半途而廢。而要保持穩定,維護國家長治久安,最根本,最可靠的辦法就是實行法治。雖然法治的法,仍具有秩序的內在價值,但它與傳統法律文化中的“安定”取向已不能同日而語。現代法治尤其是社會主義法治,以“法律至上”為準則,以“善德品質”為內容,以人民大眾為主體。法治下的秩序是以維護民主、平等、自由為目標的,是個體實現權利義務行為的有序性與國家行使權力的有序性的統一。

秩序本身就具有理性內涵,而不是為秩序而秩序的秩序,更不是專制、人治意旨所支持的秩序及其所追求的表面的民靜不爭局面。正是在此種意義上,我們說中國法律文化傳統中的“安定”價值取向與現代法治精神有著愈來愈明顯的沖突。

(一)現代法治所追求和實現的秩序,強調的是國家權力運作的有序性和受約性,是與自由親合、同構的秩序。傳統的“安定”取向所追求的秩序實質上是君主專制統治秩序,是權力的膨脹和濫施,造成的是個體對國家的從屬和依附,是對自由的否棄。人們希望法律能夠保障社會秩序,但人們同時還希望法律能夠促進公平,即使法律通過懲治不法行為以達安定,人們也希望它在公平的基礎上得以適用。傳統的“安定”取向,往往在偏重秩序的過程中,使權力被用來不恰當地限制個人的活動和自由,留給人們的選擇余地很小,從而使人們感到受到了束縛和壓抑。也正是由于這一秩序本身不公正、不平等,它既非權利依法享有的秩序,更非權力合法動作的秩序,而僅僅是現存統治格局的安然存續。因此維護這一秩序本身就具有價值上的終極意義。社會主義法治的要求,是要法律徹底脫出“工具”的窠臼,通過對社會關系的調整和對不同利益主體權利的確認和維護,達到社會內在的和諧。法律的價值取向不再是偏重“安定”,而是建立一個民主、公平、正義和個性自由的秩序。

(二)現代法治要求的是法律至上,國家的一切活動嚴格依法而行,體現在司法訴訟活動的目的方面是追求公正和正義。而傳統的“安定”取向在司法活動方面,追求的是所謂“秩序”的穩定。固然,司法訴訟應當發揮社會調節器的功能,為緩和、解決各種糾紛,促進社會的安定團結服務。但無論如何,在現代法治條件下,也不能把安定作為司法訴訟的直接目的,以取代司法訴訟所追求的公正和正義。社會主義市場經濟的建立和發展,各種利益主體之間的矛盾和紛爭是必然的,也是不可怕的。問題的關鍵是要有能夠公正地解決矛盾和糾紛的制度,司法機關就應當通過司法訴訟活動,使社會不同利益主體間的矛盾常規化,按照統一有效的法律準則給予公正的解決。如果我們繼續用傳統的“安定”取向來評價司法活動的意義,要求司法機關在每一案件中直接保證安定團結,就必然導致司法機關抑制各種訴訟紛爭、避免各種矛盾表面化,使社會在外部因素的作用下維持穩定。如前所述,若把紛爭四起和安定團結直接對立起來,把糾紛的大小和多少與一個地區是否穩定相聯系,勢必使司法機關成為國家或政府“安定”社會的附庸,與現代法治所要求的司法活動的獨立和法律至上的精神相去甚遠。

(三)現代法治要提高人們的權利意識,鼓勵公民興訴,即運用法律武器通過法律途徑解決利益糾紛。而傳統的“安定”取向則一味地抑制人們利用司法訴訟,偏好于人們“息訴止爭”。人們對于一切沖突和糾紛都希望通過司法訴訟途徑解決,是一種現代法律文化意識,它是由傳統法律觀向現代法律觀轉變的直接的外部表現,也是中國法治建設迫切需要的新觀念。傳統的“安定”取向,是以表面的和諧掩蓋潛在的危機。在“止訟”和“不爭”中轉化的“兩造相和”乃至于今天泛用的“調解”中,合法的權利可能得不到保護,違法行為可能得不到制裁,只要雙方達成了協議,“秩