行政刑法性質(zhì)科學(xué)定位內(nèi)容提要:對于行政刑法性質(zhì)認(rèn)識,法學(xué)界一向存在著“行政法說”和“刑事法說”之爭。本文在辯正作為行政刑法界域行政犯罪含有違反行政法和刑事法之雙重違法性基礎(chǔ)之上,提出行政刑法含有行政法和刑事法之雙重法律性質(zhì);并認(rèn)為行政刑法在學(xué)科上應(yīng)作為一門獨(dú)立交叉學(xué)科,用以專門研究行政法和刑法交叉、互動和協(xié)調(diào)關(guān)系。

專題詞:行政犯罪行政刑法行政法刑法

自從行政刑法這一概念和理論提出以來,行政刑法性質(zhì)定位問題就一直是理論上一個(gè)聚訟不休論題。而這一問題處理直接關(guān)系到行政刑法研究方向、學(xué)科屬性及相關(guān)立法、司法工作開展等一系列問題。假如行政刑法定性不清,則肯定會造成行政刑法研究方向不明及其學(xué)科屬性模糊,進(jìn)而影響到行政刑法學(xué)科發(fā)展前途,阻礙行政刑法立法、司法工作順利開展。所以,對行政刑法性質(zhì)科學(xué)定位含相關(guān)鍵理論和實(shí)踐價(jià)值。本文擬對此作些探討。

一、行政刑法法律性質(zhì)之爭:行政法抑或刑事法

理論上相關(guān)行政刑法性質(zhì)之爭,實(shí)質(zhì)上是相關(guān)行政刑法法律性質(zhì)之爭。其焦點(diǎn)關(guān)鍵集中于行政刑法到底是屬于行政法抑或是屬于刑事法爭論上。

(一)行政法說

被學(xué)界公認(rèn)為“行政刑法之父”德國學(xué)者郭特希密特(Ｊ.Ｇｏｌｄｓｃｈｍｉｄｔ)在最初提出“行政刑法”概念和理論時(shí)即主張行政刑法屬于行政法性質(zhì)。其理論出發(fā)點(diǎn)在于法和行政對立,其基礎(chǔ)是行政犯和刑事犯之間存有“質(zhì)差異”。即她認(rèn)為,法和行政是相對立,二者應(yīng)該有其不一樣目標(biāo)和手段:法目標(biāo)在于保護(hù)人意思支配范圍,其手段是法規(guī);行政目標(biāo)則在于促進(jìn)公共福利,其促進(jìn)手段是行政活動。違反法行為就是刑事犯,違反行政活動行為就是行政犯。前者包含直接對于法益和法規(guī)破壞,也即是同時(shí)包含有一個(gè)實(shí)質(zhì)和形式要素;以后者只含有形式上要素即違反行政意思而應(yīng)加處罰行為,所以二者存在著本質(zhì)區(qū)分即“質(zhì)差異”。①據(jù)此,她主張應(yīng)將行政犯從刑法典中獨(dú)立出來,而由專門法典加以要求,以調(diào)控行政犯,確保行政活動暢行無阻,此即“行政刑法”。既然如此,那么行政刑法在性質(zhì)上就不屬于刑法范圍,而只可看作一個(gè)“不純正刑法”,“稱其為行政刑法乃自其外形上觀察所得,自其本質(zhì)觀之,則仍為行政一部分,系屬于行政法領(lǐng)域。”②可見,郭氏將法和行政對立起來結(jié)果造成了行政犯和刑事犯實(shí)質(zhì)區(qū)分,從而深入造成了行政刑法屬于行政法結(jié)論。

中國亦有學(xué)者主張行政刑法屬于行政法見解。如有學(xué)者認(rèn)為,“行政刑法其實(shí)是指國家為維護(hù)社會秩序、確保國家行政管理職能實(shí)現(xiàn)而制訂相關(guān)行政懲戒行政法律規(guī)范總稱。行政刑法屬于行政法范圍。”其理由是:第一,行政刑法調(diào)整是國家行政管理活動過程中因違反行政管理法規(guī)行為而引發(fā)多種社會關(guān)系,它針正確關(guān)鍵是那些較為嚴(yán)重行政違法行為,即行政法意義上“犯罪行為”,而不是刑法意義上犯罪行為;第二,行政刑法法律淵源通常全部是行政法規(guī)范,或分散在行政法律體系各個(gè)分支部門,或集中表現(xiàn)為“行政刑法典”;第三,行政刑法所要求制裁(也即所謂行政刑罰)是行政機(jī)關(guān)在其法定職權(quán)范圍內(nèi)作出行政處罰和行政處分,這和刑法所要求刑罰是有本質(zhì)區(qū)分;第四,行政刑法執(zhí)法機(jī)構(gòu),為行政機(jī)關(guān)而非司法機(jī)關(guān),且其宗旨是為國家行政權(quán)力行使提供強(qiáng)有力法律保障,確保國家行政管理活動正常進(jìn)行,實(shí)現(xiàn)國家行政管理職能和目標(biāo)。③

(二)刑事法說

該種學(xué)說認(rèn)為行政刑法應(yīng)該屬于刑事法范圍。這關(guān)鍵為日本行政刑法學(xué)界所提倡。如日本學(xué)者福田平認(rèn)為:“行政犯作為對國家俱體法秩序違反,和刑事犯本質(zhì)相同,是應(yīng)該科處刑罰行為,作為相關(guān)行政犯法體系行政刑法,是相關(guān)國家刑罰權(quán)法規(guī)。所以,成為其基調(diào),不是作為行政法指導(dǎo)原理合目標(biāo)性,而是作為刑法指導(dǎo)原理法安定性。因?yàn)樵谛惺剐塘P這種強(qiáng)制性國家權(quán)力出現(xiàn)問題時(shí),不許可合目標(biāo)性原理作為指導(dǎo)原理。所以,行政刑法和固有刑法指導(dǎo)原理相同。因?yàn)楣逃行谭ㄖT標(biāo)準(zhǔn)大多在行政刑法中是妥當(dāng),故行政刑法并非只是和固有刑法形式相同,而是形成統(tǒng)一刑法一個(gè)部門。當(dāng)然,不可否認(rèn),在行政刑法中,固有刑法通常標(biāo)準(zhǔn)被修正以適應(yīng)行政刑法特殊性,但這種特殊性并不否定作為其基礎(chǔ)性格刑法性格。所以,應(yīng)認(rèn)為行政刑法是作為刑法特殊部門屬于刑法。而且,基于這么了解,能夠?qū)ο嚓P(guān)國家刑罰權(quán)法律體系作統(tǒng)一了解。”④

中國也有學(xué)者持行政刑法屬于刑事法性質(zhì)見解。如有學(xué)者認(rèn)為,行政刑法是要求行政犯罪及其刑事責(zé)任法律規(guī)范總稱,“中國行政刑法應(yīng)該屬于刑法范圍。”其理由是:首先,中國行政刑法規(guī)范是分散在刑法典、單行刑法和行政法律刑事責(zé)任條款中,而刑法典、單行刑法和行政法律中刑事責(zé)任條款全部屬于廣義刑法范圍,所以,行政刑法也自然是廣義刑法一部分;其次,從程序上說,對于行政犯罪所適用是刑事訴訟程序,而不是行政訴訟程序,且行政犯罪認(rèn)定和處罰機(jī)關(guān)是人民法院,而不是行政機(jī)關(guān);最終,從實(shí)質(zhì)上說,行政刑法受刑法原理支配,而非行政法原理支配。⑤

二、作為行政刑法界域行政犯(罪)辯正

行政刑法到底屬于行政法,抑或?qū)儆谛淌路?我們認(rèn)為,上述行政法說和刑事法說根本分歧在于它們各自對于行政刑法界域認(rèn)識不一致。盡管上述行政法說和刑事法說全部將行政刑法界定在行政犯(罪)領(lǐng)域,但它們對行政犯(罪)了解卻并非完全相同,其結(jié)果肯定造成它們在行政刑法界域問題上歧義。所以,要給行政刑法法律性質(zhì)給予科學(xué)定位,就必需先處理作為行政刑法界域行政犯(或行政犯罪)界定及其性責(zé)問題。我們認(rèn)為,行政犯罪應(yīng)指違反行政法規(guī)范,情節(jié)嚴(yán)重同時(shí)又觸犯國家刑律行為。在法律性質(zhì)上,這種違法行為含有違反“行政法”和違反“刑事法”之雙重違法性,而不能只強(qiáng)調(diào)其行政違法性而否認(rèn)其亦含有刑事違法性,反之亦然。

(一)行政犯罪之刑事違法性

行政犯罪稱之為“犯罪”,理應(yīng)是一個(gè)觸犯國家刑律違法行為,含有刑事違法性,并應(yīng)受到刑罰處罰。假如僅僅違反是行政法規(guī)范而還未觸犯國家刑律,其受到法律制裁就僅限于行政處罰和行政處分,這么行政違法行為則不應(yīng)該歸屬于行政犯罪范圍。而上述行政法說卻恰恰將這類行政違法行為定在或歸屬于行政犯罪,這顯然是值得商榷。

上述行政法說中,郭氏所稱之“行政犯”其實(shí)指是全部行政違法行為,既包含應(yīng)處以行政處罰通常行政違法行為,也包含應(yīng)受刑罰處罰嚴(yán)重行政違法行為。而且,因?yàn)樗J(rèn)為行政犯和刑事犯存有本質(zhì)區(qū)分,故而將這兩類違法行為全部歸屬于行政法意義上違法行為而和刑法意義上犯罪行為存有本質(zhì)區(qū)分這從其以后德國依據(jù)其理論所進(jìn)行行政刑法立法就可得以驗(yàn)證。自郭氏首次提出建立“行政刑法”主張以后,經(jīng)過德國法學(xué)家沃爾夫(Ｅ.Ｗｏｌｆ)從法哲學(xué)和法學(xué)理論角度闡發(fā)及法律政策評價(jià)方面發(fā)揮完善,并經(jīng)刑法學(xué)家施密特(Ｅｂ.Ｓｃｈｍｉｄｔ)充實(shí),最終使其行政刑法思想及理論體系在西德立法上取得實(shí)現(xiàn)。⑥這就是二次世界大戰(zhàn)后西德,制訂了引人注目標(biāo)《經(jīng)濟(jì)刑法典》和《秩序違反法》,這兩個(gè)法律被公認(rèn)為行政刑法分支。⑦《經(jīng)濟(jì)刑法典》是對二次世界大戰(zhàn)以來為數(shù)眾多經(jīng)濟(jì)法規(guī)進(jìn)行整理而成,它將違反經(jīng)濟(jì)刑法行為區(qū)分為兩類:一類是應(yīng)該科處刑罰經(jīng)濟(jì)刑法犯,另一類是應(yīng)該科處罰款秩序違反行為。《秩序違反法》對經(jīng)濟(jì)刑法中秩序違反行為作了總則性和程序性要求。就其要求來看,秩序違反行為受到只是罰款等行政秩序罰而非監(jiān)禁刑、罰金刑等刑罰處罰,其追究和處罰機(jī)關(guān)基礎(chǔ)上也是由行政機(jī)關(guān)而非檢察機(jī)關(guān)和法院。⑧可見,秩序違反法實(shí)質(zhì)上就是“行政違法行為法”。稱之為“行政刑法”實(shí)際上就變得“有名無實(shí)”了正因如此,“今天,德國刑法學(xué)界有時(shí)仍然稱秩序違反法為行政刑法,不過,這已經(jīng)不是真正意義上‘刑法’了,而是歷史或傳統(tǒng)意義上一個(gè)用語了。”⑨既然如此,將秩序違反行為(即應(yīng)科以行政秩序罰通常行政違法行為)包含在“行政犯”之中而稱秩序違反法為行政刑法也就毫無意義了。

不過,在國外,尤其是德國等歐陸國家刑法中,之所以將全部行政違法行為———包含應(yīng)處以行政處罰通常行政違法行為和應(yīng)受刑罰處罰嚴(yán)重行政違法行為全部歸屬于行政犯罪概念之中,是有其深刻文化背景和歷史淵源。也就是,在它們刑法里,犯罪概念基礎(chǔ)上是建立在“犯罪即罪惡”、“犯罪是反社會行為”這么定性分析觀念上面,通常沒有定量原因,“數(shù)量大小和情節(jié)輕重通常全部不作為犯罪組成要件”。

既然刑法中犯罪定義只存在著定性原因而不包含數(shù)量大小和情節(jié)輕重等定量原因,那么將“通常行政違法行為”這種一樣含有“社會危害性”輕微違法行為即“違警罪”或“輕罪”亦稱之為行政犯罪,也就和她們所采取刑事政策及文化底蘊(yùn)相吻合。不過,中國情況則和之不一樣。中國一貫推行懲治和寬大相結(jié)合刑事政策,所以在犯罪種類要求上,“只有將那些危害相當(dāng)嚴(yán)重行為作為犯罪來處理,危害性不嚴(yán)重行為全部由其它法律處理”。

從刑法中犯罪概念來看,中國刑法第13條“但書”要求“情節(jié)顯著輕微危害不大,不認(rèn)為是犯罪”,其正面意思就是社會危害性達(dá)成一定程度才是犯罪,從而明確地把定量原因引進(jìn)到犯罪通常概念之中。這是對刑法分則很多具體犯罪組成數(shù)量要件概括和抽象。可見,中國刑法關(guān)鍵是“數(shù)量刑法”,

所要求犯罪概念不僅包含著定性原因,還包含有定量原因,從而使得中國刑法中犯罪和外國刑法中犯罪在概念內(nèi)涵和外延上全部是不一致。所以,在界定中國行政刑法中行政犯罪概念時(shí),必需注意到中國刑法中犯罪概念含有定量原因,而不能將應(yīng)處以行政處罰通常行政違法行為和應(yīng)受刑罰處罰嚴(yán)重行政違法行為混為一談,不加區(qū)分地全部歸屬于行政犯罪概念之中。

再從中國行政法立法及理論上來看,通常應(yīng)科以行政處罰通常行政違法行為全部統(tǒng)一要求在《治安管理處罰條例》等行政管理法規(guī)之中,且學(xué)理上并不稱之為“行政刑法”,相反它卻是被公認(rèn)為屬于行政法中行政違法法。中國持行政法說學(xué)者盲目借鑒郭氏理論,試圖在中國建立和之相類似行政刑法,是不符合中國實(shí)際情況。即使她們將行政違法深入分為通常行政違法和嚴(yán)重行政違法,而將行政刑法界定在嚴(yán)重行政違法領(lǐng)域,但又將這種嚴(yán)重行政違法制裁僅限于行政處罰和行政處分,所以其所界定行政刑法實(shí)質(zhì)上依舊是一個(gè)行政違法法。假如是這么,就完全能夠取消行政刑法概念。所以,我們認(rèn)為,不應(yīng)將一切行政違法行為全部涵蓋于行政犯罪概念之中,即使是所謂“嚴(yán)重行政違法行為”,假如其制裁僅限于行政處罰和行政處分,也不應(yīng)該歸屬于行政犯罪范圍之列。而只有這種行政違法行為嚴(yán)重程度達(dá)成了應(yīng)受刑罰處罰程度,才是行政犯罪。

那么,這種應(yīng)受刑罰處罰嚴(yán)重行政違法行為,是否就僅屬于行政法意義上違法行為或行政法意義上“犯罪行為”呢?對此,郭氏回復(fù)是肯定,即認(rèn)為應(yīng)受刑罰處罰嚴(yán)重行政違法行為亦歸屬于行政法意義上違法行為而和刑法意義上犯罪行為存有本質(zhì)區(qū)分。之所以如此,關(guān)鍵是因?yàn)樗秊榱藦膶?shí)質(zhì)上將行政犯和刑事犯絕然區(qū)分或分立開來,而將法和行政相對立起來做法所造成。我們認(rèn)為郭氏這種做法亦有待商榷。正如邁耶(Ｍ.Ｅ.Ｍａｙｅｒ)針對郭氏依據(jù)目標(biāo)和手段將法和行政對立起來見解指出,在國家活動被給予法秩序全部領(lǐng)域(包含行政領(lǐng)域),所使用手段是同一,即遵遵法規(guī)行動,故法和行政在手段上并不是對立;法益和公共福利也是一致,因?yàn)楦＠菄壹皣窭?是法所保護(hù)利益,它也是一個(gè)法益。比如,相關(guān)內(nèi)亂罪刑法要求也含有促進(jìn)公共福利目標(biāo),反之,要求將有咬人癖性狗套上口籠行政命令也是保護(hù)法益,故法和行政在目標(biāo)上不是對立。

杜納(ＺｕＤｏｈｎａ)則指出,郭氏“將法違反和行政違反對立起來結(jié)果,只能是否定法治理念,法治國特征就在于,全部行政行為必需證實(shí)自己是法行為。”

也就是說,對行政違反就是一個(gè)對法違反,其實(shí)質(zhì)就是一個(gè)違法行為,含有和“刑事犯”相同違法性,當(dāng)這種“行政違反”情節(jié)嚴(yán)重,組成一個(gè)應(yīng)受刑罰處罰嚴(yán)重行政違法行為時(shí),它在本質(zhì)上更含有和“刑事犯”相同刑事違法性。可見,郭氏理論前提也是難以成立,不能為了區(qū)分行政犯和刑事犯,就完全否認(rèn)二者共性,斷然割裂二者聯(lián)絡(luò)。實(shí)際上,“行政犯和刑事犯全部是犯罪,其實(shí)質(zhì)要件是相同”。

所以,將應(yīng)受刑罰處罰嚴(yán)重行政違法行為完全歸屬于行政法意義上違法行為而否認(rèn)其和“刑事犯”相同刑事違法性,顯然是不正確。

(二)行政犯罪之行政違法性

和行政法說相反,刑事法說則認(rèn)為,行政犯和刑事犯并無本質(zhì)區(qū)分,二者全部是應(yīng)該科處刑罰行為,全部屬于刑法意義上犯罪行為,即含有嚴(yán)重社會危害性并依法應(yīng)該負(fù)擔(dān)刑事責(zé)任行為。顯然,刑事法說在認(rèn)識行政犯罪刑事違法性這一點(diǎn)上,較之行政法說前進(jìn)了一大步。不過,刑事法說往往過分地強(qiáng)調(diào)行政犯和刑事犯共性而單純地從刑事法角度來界定行政犯罪,這種做法實(shí)際上也是欠妥。我們認(rèn)為,既然是行政犯罪,就不能脫離“行政”一詞意義和范圍而單純界定它刑法屬性,不然就會使行政犯罪失去本身特點(diǎn),甚至使其毫無存在價(jià)值。當(dāng)然,在中國刑法中犯罪概念包含著數(shù)量大小和情節(jié)輕重等定量原因,使得犯罪和通常違法行為界限分明,而不能像外國刑法那樣稱通常違法行為為行政犯罪。不過,當(dāng)行政違法行為嚴(yán)重程度達(dá)成了應(yīng)受刑罰處罰程度而轉(zhuǎn)化為犯罪,則可稱之為行政犯罪。作為中國行政刑法界域行政犯罪也正是定在此種嚴(yán)重行政違法行為。盡管此種行政違法行為須含有刑事違法性和刑事可罰性時(shí)才能稱之為行政犯罪,不過它畢竟是行政違法向犯罪轉(zhuǎn)化結(jié)果,是其“刑事化”產(chǎn)物。既然行政犯罪以行政違法為前提,是由行政違法轉(zhuǎn)化而來,那么作為其原初屬性行政違法性就不可否認(rèn)。

首先,行政犯罪之刑事可罰性,取決于行政法規(guī)范要求或行政機(jī)關(guān)行政決定。此即所謂“行政刑法之行政隸屬性或行政依靠性”。

這種行政隸屬性關(guān)鍵表現(xiàn)在以下三個(gè)方面:一是概念界定之行政隸屬性,即行政犯罪組成要件中某一組成要件概念,必需隸屬于行政法規(guī)范來界定。比如,中國刑法第180條第3款和第4款分別要求:“內(nèi)幕信息范圍,依據(jù)法律、行政法規(guī)要求確定”,“知情人員范圍,依據(jù)法律、行政法規(guī)要求確定”;第330條第3款要求:“甲類傳染病范圍,依據(jù)《中國傳染病防治法》和國務(wù)院相關(guān)要求確定”,等等。二是空白技術(shù)之行政隸屬性,指行政刑法中沒有明確要求行政犯罪組成要件,必需依靠行政法規(guī)范或行政機(jī)關(guān)法令來補(bǔ)充。在條文表述上通常為“違反××法規(guī)”、“違反××管理法規(guī)”,這里法規(guī)即行政法(包含行政法律和行政法規(guī))。比如,中國刑法第322條要求:“違反國(邊)境管理法規(guī),偷越國(邊)境,情節(jié)嚴(yán)重,處1年以下有期徒刑、拘役或管制,并處罰金。”這一條要求了罪名———“偷越國(邊)境罪”,要求了法定刑———“處1年以下有期徒刑、拘役或管制,并處罰金”,要求了組成要件中一個(gè)基礎(chǔ)要求———“情節(jié)嚴(yán)重”,但到底什么是偷越國(邊)境行為,則要依據(jù)相關(guān)國(邊)境管理法規(guī)來確定。三是阻卻違法之行政隸屬性,即因行政機(jī)關(guān)許可或核準(zhǔn)而阻卻行政犯罪組成要件,反之才含有可罰性。比如,中國刑法第179條要求:“未經(jīng)國家相關(guān)主管部門同意,私自發(fā)行股票或企業(yè)、企業(yè)債券,數(shù)額巨大、后果嚴(yán)重或有其它嚴(yán)重情節(jié),處5年以下有期徒刑或拘役,并處或單處非法募集資金金額1%以上5%以下罰金。”第336條要求:“未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格人非法行醫(yī),情節(jié)嚴(yán)重,處3年以下有期徒刑、拘役或管制,并處或單處罰金;嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康,處3年以上以下有期徒刑,并處罰金;造成就診人死亡,處以上有期徒刑,并處罰金。未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格人私自為她人進(jìn)行節(jié)育復(fù)通手術(shù)、假節(jié)育手術(shù)、終止妊娠手術(shù)或摘取宮內(nèi)節(jié)育器,情節(jié)嚴(yán)重,處3年以下有期徒刑、拘役或管制,并處或單處罰金;嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康,處3年以上以下有期徒刑,并處罰金;造成就診人死亡,處以上有期徒刑,并處罰金。”等等。這些條文中所要求“未經(jīng)國家相關(guān)主管部門同意”、“未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格”等,均說明行政機(jī)關(guān)許可或同意可阻卻行為違法性,反之才組成行政犯罪。以上行政犯罪之行政隸屬性或行政依靠性充足說明,要組成行政犯罪首先必需違反行政法,只有既違反行政法,同時(shí)又符合行政刑法規(guī)范尤其要件,才能組成行政犯罪,此即行政犯罪雙重違法性,而不僅限于刑事違法性。而且這種行政隸屬性也是有其產(chǎn)生客觀原因,這就是,“第一,刑法以鎮(zhèn)壓(犯罪)性為主,而行政法含有事前預(yù)防性;前者被動性,后者主動性,所以刑法通常不具彈性。第二,行政隸屬使得刑法含有彈性,因行政機(jī)關(guān)可隨社會需要而修正。第三,行政隸屬可很快速適應(yīng)社會變遷(專門性、技術(shù)性),簡化刑事訴訟之繁瑣。”

其次,行政犯罪含有行政法上可罰性。盡管僅受行政處罰通常行政違法行為不是行政犯罪,而只有當(dāng)行政違法行為嚴(yán)重程度達(dá)成了應(yīng)受刑罰處罰程度時(shí)才是行政犯罪,但這并不能否認(rèn)對這種嚴(yán)重行政違法行為亦應(yīng)給予行政處罰或行政處分。相反,對行政犯罪合并適用行政處罰和刑罰處罰是完全必需。這是因?yàn)樾姓幜P和刑罰處罰是兩種形式和功效均不相同法律責(zé)任。這兩種責(zé)任在形式和功效上差異性決定了二者合并適用,能夠相互填補(bǔ)各自不足,以全方面消除行政犯罪行為危害后果。比如,對偷稅、抗稅犯罪人,僅僅追究其刑事責(zé)任,給刑罰處罰,并不能挽回犯罪人給國家造成損失及其應(yīng)負(fù)擔(dān)法定義務(wù),還必需由相關(guān)行政機(jī)關(guān)追究其行政責(zé)任,責(zé)令其補(bǔ)繳稅款,吊銷其營業(yè)執(zhí)照等。再如,對制造、銷售假藥犯罪人,除了追究其刑事責(zé)任,給刑罰處罰之外,還必需輔之以合適行政處罰———吊銷其藥品生產(chǎn)、經(jīng)營許可證,不然不足以消除和預(yù)防其犯罪行為給社會造成危害后果。又如,對利用職務(wù)進(jìn)行犯罪國家工作人員在追究刑事責(zé)任同時(shí),追究其行政責(zé)任,給免職、開除等行政處分,對預(yù)防其重新利用職務(wù)再危害社會,無疑起關(guān)鍵作用。同時(shí),對于一切犯罪尤其是行政犯罪全部一律只采取刑罰處罰這種最嚴(yán)厲法律制裁也不利于實(shí)現(xiàn)刑法謙抑性。主張刑罰謙抑,反對刑罰膨脹不僅為當(dāng)今世界各國所普遍提倡,也是中國刑事立法基礎(chǔ)思想之一,它和中國一貫所推行懲治和寬大相結(jié)合刑事政策亦是相一致。所謂刑法謙抑性是指“刑法應(yīng)依據(jù)一定規(guī)則控制處罰范圍和處罰程度”。

那么依據(jù)什么具體規(guī)則來實(shí)現(xiàn)刑法謙抑性,即在含有什么條件時(shí)才動用刑罰呢?中國有學(xué)者指出,“作為對危害行為反應(yīng),刑罰應(yīng)該含有沒有可避免性”,這是實(shí)現(xiàn)刑法謙抑性關(guān)鍵規(guī)則之一;假如動用刑罰“無效果”、“可替換”或“太昂貴”,就說明不含有刑罰之無可避免性。

我們認(rèn)為,對于行政犯罪這一原本屬于行政法領(lǐng)域危害行為或是由行政違法轉(zhuǎn)化來犯罪行為,在處理上仍應(yīng)主動推展行政作為,通常采取行政處罰等行政方法就能夠達(dá)成預(yù)防和制裁犯罪目標(biāo),就應(yīng)該盡可能適用行政處罰等行政方法而慎用刑罰,這是和刑法謙抑性標(biāo)準(zhǔn)相一致。反之,對一切行政犯罪全部用刑罰去處罰,無異于把刑罰看成一個(gè)包治百病良藥而加以濫用,不注意癥候和藥量,配方和時(shí)機(jī)。總而言之,我們在強(qiáng)調(diào)行政犯罪應(yīng)受刑罰處罰性同時(shí),也有必需重視其所含有行政可罰性。而行政犯罪這種行政可罰性正是以其含有行政違法性為前提,基于它首先是一個(gè)行政違法行為,而作為這種行政違法之法律責(zé)任,才有可能給予行政處罰,不然,即使有必需也不得為之。

另外,同一般刑事犯罪相比,行政犯罪還含有較弱反倫理性。即使行政犯罪和一般刑事犯罪在總體層面上全部是含有社會危害性行為,出于國家需要將其要求為犯罪,不過國家需要有很多內(nèi)容和側(cè)面。相對而言,懲處一般刑事犯罪關(guān)鍵是滿足倫理道德方面國家需要,而處罰行政犯罪則關(guān)鍵是滿足行政管理方面國家需要。這就是說,行政犯罪要求關(guān)鍵是國家為了維持行政管理秩序,達(dá)成行政管理目標(biāo)現(xiàn)實(shí)需要而設(shè)置,含有顯著功利目標(biāo),而較少帶有傳統(tǒng)刑事犯罪中強(qiáng)烈倫理否定評價(jià)色彩。深入說,國家要求行政犯罪并不一定考慮大家事先對這種行為道德評價(jià),而關(guān)鍵考慮這種要求是否為實(shí)現(xiàn)行政管理目標(biāo)所需要;有些行為雖被要求為行政犯罪,但大家可能并不認(rèn)為它們是違反倫理。比如,某山區(qū)自古以來大家就自由地進(jìn)行狩獵,沒有些人認(rèn)為在此山區(qū)狩獵是違反倫理規(guī)范行為。但國家為了保護(hù)、發(fā)展和合理利用野生動物資源,維護(hù)生態(tài)平衡,要求嚴(yán)禁在此山區(qū)狩獵、情節(jié)嚴(yán)重要追究刑事責(zé)任。即使有些人違反要求狩獵,情節(jié)嚴(yán)重組成犯罪,這里大家也不一定進(jìn)行否定倫理評價(jià)。所以,這時(shí)倫理評判并不是行政犯罪成立前提,也不是決定行政犯罪成立標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)然,倫理道德觀念也是在改變。某種行為過去并不違反倫理道德,但法律將其要求為犯罪后,肯定對大家倫理道德觀念產(chǎn)生影響,使大家逐步認(rèn)識到這種行為危害性質(zhì),從而產(chǎn)生并形成不得實(shí)施該行為倫理道德觀念。

但這需要一個(gè)很長過程,并不能說明行政犯罪一開始成立就含有反倫理非難性,國家實(shí)現(xiàn)行政管理需要不僅是行政犯罪得以產(chǎn)生而且也是其長久存在依據(jù)。正是因?yàn)樾袨槿诵袨楹瓦@種國家行政管理需要相違反,侵害了正常行政管理秩序即違反了行政法,而非和大家倫理道德觀念相沖突才被要求為行政犯罪。從這個(gè)意義上來看,行政犯罪之行政違法性亦是客觀存在。

以上行政犯罪組成要件上行政隸屬性、法律責(zé)任上行政可罰性及行為評價(jià)上較弱反倫理性,全部表現(xiàn)了行政犯罪之不一樣于一般刑事犯罪行政違法性。對此,我們沒有理由不給予認(rèn)可,并加以足夠重視和研究。

據(jù)此,我們認(rèn)為,在中國,對行政犯罪之違法性科學(xué)界定,應(yīng)從行政法和刑事法雙重層面,全方面考慮其“行政”和“犯罪”方面雙重違法性。也就是說,行政犯罪違法性應(yīng)該包含兩個(gè)層次:首先是違反了行政法規(guī)范,其次是因?yàn)榍楣?jié)嚴(yán)重又違反了刑事法規(guī)范。僅僅違反了行政法規(guī)范行為,是通常行政違法行為,不組成行政犯罪;單純違反了刑事法規(guī)范而沒有違反行政法規(guī)范行為,是一般刑事犯罪行為,也不可能是行政犯罪行為,所以,既不能將行政犯罪等同于行政違法行為而否認(rèn)其所含有刑事違法性,也不能僅僅強(qiáng)調(diào)其刑事違法性而忽略其行政違法性,它實(shí)質(zhì)上是行政違法和刑事違法相交叉而形成一個(gè)含有雙重違法性行為。三、行政刑法法律定性和學(xué)科定位

行政刑法定位,既包含到行政刑法到底是屬于行政法還是屬于刑法,抑或二者兼具這一基礎(chǔ)法律定性問題,也包含其在學(xué)科上能否作為法學(xué)體系中一門獨(dú)立分科這一學(xué)科定位問題。當(dāng)然,法律定性是學(xué)科定位必需前提,學(xué)科定位又是法律定性肯定結(jié)論和最終究宿,二者之間有著緊密聯(lián)絡(luò),能夠說是一個(gè)問題兩個(gè)方面。

(一)行政刑法法律定性

如前所述,要科學(xué)地處理行政刑法在法律上到底是屬于行政法還是屬于刑法,抑或二者兼具這一基礎(chǔ)法律定性問題,就必需首先對作為行政刑法界定行政犯(或行政犯罪)性責(zé)問題作出正確界定。依據(jù)上述對這一問題研究,行政刑法所界域行政犯罪實(shí)質(zhì)上是行政違法和刑事違法相交叉而形成一個(gè)含有雙重違法性行為。既然如此,那么我們就應(yīng)將行政刑法界定在行政違法和刑事違法交叉區(qū)域,亦即行政法和刑法交叉部位。所以,我們認(rèn)為,行政刑法實(shí)際兼容了行政法和刑法雙重性質(zhì),是一個(gè)特殊含有雙重性法律體系。也正是在這個(gè)意義上,行政刑法才有“行政”和“刑法”之名,而既非單純地屬于行政法性質(zhì),亦非純粹地屬于刑法范圍。

行政刑法在法律上兼具行政法和刑法雙重性質(zhì),這除了從根本上是由其所界定行政犯罪雙重屬性所決定之外,還從具體上也是由其所要求制裁、表現(xiàn)形式、實(shí)施機(jī)關(guān)和程序、和受支配指導(dǎo)原理等方面雙重屬性所決定。然而,如前所述,中國學(xué)者在敘述各自所主張行政法說和刑事法說時(shí),卻往往片面地強(qiáng)調(diào)其行政法屬性或刑事法屬性,從而造成它們在這些方面上也全部存在著分歧。如在行政刑法所要求制裁或法律責(zé)任上,行政法說認(rèn)為“行政刑法所要求制裁(也即所謂行政刑罰)是行政機(jī)關(guān)在其法定職權(quán)范圍內(nèi)作出行政處罰和行政處分,這和刑法所要求刑罰是有本質(zhì)區(qū)分”,而刑事法說則認(rèn)為,行政刑法只能限于法律責(zé)任為刑事責(zé)任法律規(guī)范;在行政刑法淵源或表現(xiàn)形式上,行政法說認(rèn)為“行政刑法法律淵源通常全部是行政法規(guī)范,或分散在行政法律體系各個(gè)分支部門,或集中表現(xiàn)為‘行政刑法典’”,而刑事法說則認(rèn)為“中國行政刑法規(guī)范是分散在刑法典、單行刑法和行政法律刑事責(zé)任條款中”,而這些條款全部屬于刑法范圍;在行政刑法執(zhí)法機(jī)構(gòu)及適用程序上,行政法說認(rèn)為行政刑法執(zhí)法機(jī)構(gòu)為行政機(jī)關(guān)而非司法機(jī)關(guān),它適用行政程序而非刑事訴訟程序,而刑事法說主張則相反;在行政刑法指導(dǎo)原理上,行政法說認(rèn)為行政刑法受行政法原理支配,而刑事法說則主張行政刑法應(yīng)受刑法原理支配。我們認(rèn)為,這些見解全部是有待商榷。為了深入認(rèn)識行政刑法法律性質(zhì),我們有必需對此作些具體分析,以澄清理論上分歧。

首先,從法律責(zé)任或制裁性質(zhì)上來看,行政刑法所要求應(yīng)該是行政犯罪行為所引發(fā)法律責(zé)任或制裁。而如前所述,行政犯罪是含有雙重違法性行為,這種雙重違法性決定了其法律責(zé)任雙重屬性即對行政犯罪既要追究行政責(zé)任又要追究刑事責(zé)任。所以,行政刑法應(yīng)該是要求雙重法律責(zé)任——行政法律責(zé)任和刑事法律責(zé)任法律規(guī)范。中國持行政法說學(xué)者將行政刑法界定為相關(guān)行政懲戒或行政刑罰法律規(guī)范,而持刑事法說學(xué)者又將行政刑法限定為法律后果為刑事責(zé)任法律規(guī)范,全部是片面。值得指出是,中國持行政法說學(xué)者在這里還認(rèn)為“行政刑罰”是行政機(jī)關(guān)在其法定職權(quán)范圍內(nèi)作出行政處罰和行政處分而和刑法所要求刑罰有著本質(zhì)區(qū)分,這似乎也有誤解。在國外,很多學(xué)者將違反行政法行為制裁方法統(tǒng)稱為行政罰;行政罰又深入分為行政刑罰和行政秩序罰。所謂行政刑罰,是指對于違反行政法上之義務(wù)者科以刑法上所定刑名制裁;行政秩序罰,則是指對于違反行政法上之義務(wù)者科以刑法上所定刑名之外制裁。

顯然,行政刑罰在本質(zhì)上仍應(yīng)歸于刑法所要求刑罰范圍,而不能和“行政處罰和行政處分”相混同。

其次,就行政刑法法律淵源而言,即使行政刑法規(guī)范分散于刑法典、單行刑法和多種行政法律之中,但它既不一樣于通常行政法律規(guī)范,也不一樣于通常罪刑規(guī)范。從行政刑法規(guī)范結(jié)構(gòu)上來看,因?yàn)樾姓缸锛冗`反了行政法,又違反了行政刑法規(guī)范,這就造成行政刑法規(guī)范中法律后果部分含有本身特點(diǎn),即很多行政刑法規(guī)范在法律后果部分除要求刑事責(zé)任以外,還同時(shí)要求按行政法追究行政法律責(zé)任。如《中國食品衛(wèi)生法》第39條要求:“違反本法要求,生產(chǎn)經(jīng)營不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)食品,造成嚴(yán)重食物中毒事故或其它嚴(yán)重食源性疾患,對人體健康造成嚴(yán)重危害,或在生產(chǎn)經(jīng)營食品中摻入有毒、有害非食品原料,依法追究刑事責(zé)任。有本條所列行為之一,吊銷衛(wèi)生許可證。”該條文就是經(jīng)典適例。當(dāng)然,法律對行政犯罪雙重責(zé)任往往并非要求在同一個(gè)條文之中,但這并不能否定行政刑法規(guī)范上述特點(diǎn)。因?yàn)?在法理上,“法律規(guī)范”和“法律條文”是有區(qū)分。法律條文只是法律規(guī)范表述形式,而不是法律規(guī)范同義語。通常情況下,組成一個(gè)法律規(guī)范全部要素是經(jīng)過數(shù)個(gè)法律條文加以表述,有時(shí),其中一個(gè)要素也可能分別見諸于不一樣法律條文,而且,法律規(guī)范諸要素分散于不一樣法律文件之中,甚至跨越兩個(gè)以上法律部門現(xiàn)象,也是存在。

就行政刑法規(guī)范而言,通常情況就是如此。所以,我們認(rèn)為從整體觀念看,行政刑法規(guī)范在法律后果部分既包含刑事責(zé)任也包含了行政責(zé)任,是一個(gè)特殊,雙層次法律規(guī)范。上述持行政法說學(xué)者認(rèn)為“行政刑法法律淵源通常全部是行政法規(guī)范”見解,和上述持刑事法說學(xué)者將行政刑法規(guī)范等同于“刑事責(zé)任條款”做法,顯然全部是欠妥。

再次,從行政刑法執(zhí)法機(jī)構(gòu)和適用程序上來看,我們認(rèn)為,對于行政犯罪所引發(fā)刑事責(zé)任應(yīng)由司法機(jī)關(guān)適用刑事訴訟程序給予追究,而對于其所引發(fā)行政責(zé)任則應(yīng)由行政機(jī)關(guān)適用行政程序給予裁決。故不能斷定行政刑法執(zhí)法機(jī)構(gòu)僅僅為行政機(jī)關(guān)或僅僅為司法機(jī)關(guān),也不能片面認(rèn)為它僅僅適用行政程序或僅僅適用刑事訴訟程序。而且,在行政刑罰適用上,這兩種程序往往交叉牽連在一起,所以行政刑法關(guān)鍵任務(wù)和目標(biāo)應(yīng)是怎樣處理這兩個(gè)方面程序交叉牽連關(guān)系,以使得這兩種程序有機(jī)地協(xié)調(diào)、銜接起來問題。

最終,在行政刑法指導(dǎo)原理上,既然行政刑法要包含到行政機(jī)關(guān)怎樣適用行政程序來裁決行政責(zé)任問題,那么它理應(yīng)受行政法原理支配,同時(shí)行政刑法還要包含到司法機(jī)關(guān)怎樣適用刑事訴訟程序來追究行政犯罪行為刑事責(zé)任問題,所以它又應(yīng)受刑法原理支配。離開行政法原理指導(dǎo)或是刑法原理指導(dǎo),全部會有礙于行政刑法健康發(fā)展,和行政刑法領(lǐng)域立法、執(zhí)法和司法等工作順利開展。

總而言之,行政刑法在法律上兼具行政法和刑法雙重性質(zhì),而不應(yīng)只歸屬于其中之一。據(jù)此,我們認(rèn)為,能夠給行政刑法作以下科學(xué)界定:所謂行政刑法是指國家為了實(shí)現(xiàn)維護(hù)和分配公共利益行政目標(biāo),將違反行政法規(guī)范同時(shí)又觸犯國家刑律行為要求為行政犯罪行為,并追究其法律責(zé)任法律規(guī)范總稱。其中,所謂“行政犯罪行為”既不一樣于通常行政違法行為也有別于一般刑事犯罪行為,而是行政違法和刑事違法相交叉而形成一個(gè)含有雙重違法性行為。所謂“法律責(zé)任”是這種含有雙重違法性行政犯罪行為所引發(fā)一個(gè)特殊雙重法律責(zé)任,可稱之為“行政刑法責(zé)任”,亦和單純行政法律責(zé)任和刑事法律責(zé)任不一樣。所謂“法律規(guī)范”即行政刑法規(guī)范,也是一個(gè)特殊、雙層次法律規(guī)范,而不一樣于通常行政法律規(guī)范和通常罪刑規(guī)范。

(二)行政刑法學(xué)科定位

在明確了行政刑法法律定性以后,還必需深入研究行政刑法學(xué)科定位,認(rèn)為行政刑法指明研究方向和發(fā)展前途。然而,在現(xiàn)在相關(guān)行政刑法論著中,明確地對行政刑法學(xué)科屬性作出界定并不多,更談不上對其作深入研究。只不過,從這些論著中隱約地能夠覺察,多數(shù)學(xué)者認(rèn)為,既然行政刑法在法律上屬于行政法或是刑法性質(zhì),那么它在學(xué)科上理應(yīng)屬于行政法學(xué)或刑法學(xué)隸屬學(xué)科或分支學(xué)科。當(dāng)然,也有少數(shù)學(xué)者主張行政刑法在學(xué)科上應(yīng)含有獨(dú)立性,并明確地指出:“行政刑法應(yīng)作為一門新興交叉學(xué)科,從行政法和刑法結(jié)合部走向獨(dú)立,在中國法學(xué)體系中自立門戶。”

我們認(rèn)為,應(yīng)該將行政刑法作為一門獨(dú)立交叉學(xué)科來研究,這不僅是可能,而且也是很有必需。

1.將行政刑法作為一門獨(dú)立交叉學(xué)科,這是由其固有法律性質(zhì)所決定。如前所述,行政刑法在法律上兼容了行政法和刑法雙重性質(zhì),這就決定了,首先行政刑法不能僅僅關(guān)注其行政法屬性而單純從行政法學(xué)角度來加以研究,假如將行政刑法隸屬于行政法學(xué)之中,那么它所包含到刑法問題就會被忽略;其次行政刑法也不能僅僅關(guān)注其刑法屬性而單純從刑法學(xué)角度來加以研究,假如將行政刑法隸屬于刑法學(xué)之中,那么它所包含到行政法問題又會被漠視。所以,我們認(rèn)為,不應(yīng)將行政刑法歸屬于行政法學(xué)或刑法學(xué)隸屬學(xué)科或分支學(xué)科,而應(yīng)作為一門獨(dú)立交叉學(xué)科來加以研究。

同時(shí),行政刑法性質(zhì)上“雙重性”,使得其內(nèi)容上展現(xiàn)出“交叉性”、“邊緣性”和“綜合性”,這些法律屬性愈加說明其學(xué)科上應(yīng)含有“獨(dú)立性”。就行政刑法所要求行政犯罪行為而言,因?yàn)檫@種犯罪行為含有行政依靠性,所以在對這種犯罪行為進(jìn)行定罪量刑時(shí),不僅包含到相關(guān)刑法規(guī)范,還要以對應(yīng)行政法規(guī)范為依據(jù),也就是說,它必需分別包含刑法和行政法這兩個(gè)門類法律規(guī)范部分內(nèi)容,但又并不囊括這兩個(gè)門類法律規(guī)范全部內(nèi)容,此即其內(nèi)容上“邊緣性”或“交叉性”;同時(shí),它也不只是這兩個(gè)門類法律規(guī)范全部內(nèi)容簡單相加或是它們總和,而是這兩個(gè)門類法律規(guī)范部分內(nèi)容有機(jī)統(tǒng)一或它們綜合,此即其內(nèi)容上“綜合性”。從行政刑法所要求行政刑法責(zé)任來看,這種法律責(zé)任不僅同時(shí)涵蓋著行政法律責(zé)任和刑事法律責(zé)任這兩種法律責(zé)任,而且是二者有機(jī)統(tǒng)一,而并非二者簡單相加或它們總和。這是因?yàn)閷?shí)際情況復(fù)雜,對行政犯罪行為責(zé)任追究形式有時(shí)會出現(xiàn)不能同時(shí)適用或無須同時(shí)適用這兩種責(zé)任形式情況。如作為行政責(zé)任形式拘留和作為刑事責(zé)任形式徒刑,作為行政責(zé)任形式罰款和作為刑事責(zé)任形式罰金,不管從她們功效來看,還是從實(shí)際操作上講,這二者均無同時(shí)適用之必需。所以,在對行政犯罪行為具體適用行政刑法責(zé)任時(shí)必需要注意行政法律責(zé)任和刑事法律責(zé)任這兩種責(zé)任形式銜接,并遵照一定規(guī)則,從而使行政刑法責(zé)任成為一個(gè)有機(jī)統(tǒng)一整體。這也充足表現(xiàn)出行政刑法內(nèi)容上“交叉性”、“邊緣性”和“綜合性”。行政刑法這些法律性質(zhì)表明行政刑法和行政法和刑事法之間存在著多方面錯綜、交叉和滲透,說明行政刑法在學(xué)科上和行政法學(xué)和刑事法學(xué)之間既含有緊密聯(lián)絡(luò),同時(shí)又有著顯著區(qū)分,不能簡單地將其整體全盤納入單一行政法學(xué)或是刑事法學(xué)之中,而應(yīng)該將其作為一個(gè)新門類給予獨(dú)立出來專門研究。正如自然科學(xué)中生物化學(xué)、生物物理、物理化學(xué)等等,它們?nèi)渴强萍及l(fā)展過程中相繼出現(xiàn)新獨(dú)立學(xué)科,盡管它們各自和原有單一生物、化學(xué)或物理學(xué)科有著極其親密關(guān)系,不過不能簡單地分別把它們整體全盤納入原有單一生物、化學(xué)或物理學(xué)科。誠然,根據(jù)傳統(tǒng)法學(xué)分科,通常將法學(xué)分為“法學(xué)本科和法學(xué)邊緣學(xué)科”,其中“法學(xué)邊緣學(xué)科”,通常僅指法學(xué)和自然科學(xué)或其它社會科學(xué)之間形成部分學(xué)科,如法醫(yī)學(xué)、法律統(tǒng)計(jì)學(xué)、法律教育學(xué)、法律社會學(xué)、法律經(jīng)濟(jì)學(xué)、法律心理學(xué)等等;而并不包含“法學(xué)本科”系統(tǒng)內(nèi)部各部門法學(xué)之間學(xué)科交叉問題。但我們認(rèn)為,各部門法學(xué)之間所形成獨(dú)立邊緣學(xué)科或交叉學(xué)科卻是實(shí)際存在,比如國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)就是一個(gè)多門類、橫跨多個(gè)部門法學(xué)學(xué)科邊緣性綜合體,經(jīng)濟(jì)法學(xué)、環(huán)境法學(xué)等實(shí)際上也橫跨了多個(gè)部門法學(xué)學(xué)科,而盡管對于它們能否作為獨(dú)立部門法至今仍然受到很多人懷疑,但對于它們在學(xué)科上“獨(dú)立性”卻基礎(chǔ)上取得了較為一致認(rèn)識。所以,它們在學(xué)科建設(shè)上,并沒有拘泥于傳統(tǒng)法學(xué)分科,反而表現(xiàn)了法學(xué)分科創(chuàng)新。就行政刑法而言,其內(nèi)容上“交叉性”、“邊緣性”和“綜合性”,并非人為任意湊合,而是其內(nèi)容本身極其錯綜復(fù)雜這一客觀存在忠實(shí)反應(yīng),也是對其中復(fù)雜法律問題給予綜合處理現(xiàn)實(shí)需要。面對這種客觀現(xiàn)實(shí),行政刑法也不宜拘泥于法學(xué)傳統(tǒng)分科,把實(shí)際上由行政法學(xué)、刑事法學(xué)等多門類法學(xué)交錯和相互滲透而組成這一邊緣性綜合體,全盤納入其中某個(gè)單一傳統(tǒng)分科狹窄框架,視為該單一分科簡單分支,進(jìn)行純概念論證;或,把這一有機(jī)邊緣性綜合體,加以人為地割裂,分別納入各個(gè)傳統(tǒng)分科,進(jìn)行相互隔絕東鱗西爪、純學(xué)理探討。恰恰相反,作為現(xiàn)代法律學(xué)人,理應(yīng)依據(jù)這一邊緣性綜合體本身固有本質(zhì)和特點(diǎn),堅(jiān)持理論和實(shí)踐緊密結(jié)合科學(xué)方法,嚴(yán)格根據(jù)其原來面貌和現(xiàn)實(shí)需要,打破法學(xué)傳統(tǒng)分科界限,對原先分屬行政法學(xué)、刑事法學(xué)等多個(gè)法學(xué)門類相關(guān)法律規(guī)范,進(jìn)行跨學(xué)科綜合研究和探討。只有這么,才能切實(shí)有效地處理多種理論問題和實(shí)務(wù)問題。

2.將行政刑法作為法學(xué)體系中一門獨(dú)立分科,含有獨(dú)立研究對象。學(xué)科劃分和部門法劃分是不一樣,后者關(guān)鍵是以有沒有作為調(diào)整對象特殊社會關(guān)系或一定層次利益關(guān)系為標(biāo)準(zhǔn),

而前者則通常看有沒有獨(dú)立研究對象,沒有特殊調(diào)整對象但有獨(dú)立研究對象也可成為一門獨(dú)立學(xué)科。以比較法學(xué)為例,它“既沒有所調(diào)整社會關(guān)系,也沒有用以調(diào)整一定社會關(guān)系法律規(guī)則,不過它有自己特有研究對象,即不一樣國家法律”,所以,它“不僅是法學(xué)研究一個(gè)方法,而且是一門獨(dú)立學(xué)科”。

所以,學(xué)科劃分也不應(yīng)該拘泥于有沒有特殊調(diào)整對象,而應(yīng)該以其有沒有自己特有研究對象為標(biāo)準(zhǔn)。所以,我們認(rèn)為,假如含有自己獨(dú)立研究對象和特殊學(xué)科體系,“法學(xué)本科”系統(tǒng)內(nèi)部各部門法學(xué)之間是能夠形成獨(dú)立邊緣學(xué)科或交叉學(xué)科。而將行政刑法作為一門橫跨行政法學(xué)和刑法學(xué)這兩個(gè)部門法學(xué)獨(dú)立交叉學(xué)科,是有其獨(dú)立研究對象和特殊學(xué)科體系。就研究對象而言,行政刑法能夠也應(yīng)該獨(dú)立研究行政法和刑法交叉、互動和協(xié)調(diào)關(guān)系。

第一,行政法和刑法交叉關(guān)系。這種交叉關(guān)系關(guān)鍵是因?yàn)樽鳛樾姓谭ń缬蛐姓缸镄袨楹须p重違法性所引發(fā),它也集中表現(xiàn)在這一點(diǎn)上。如前所述,當(dāng)同一行為既違反行政法規(guī)范又觸犯刑事法規(guī)范時(shí)即組成一個(gè)行政犯罪行為,它同時(shí)含有行政違法性和刑事違法性,是行政違法和刑事違法交叉混合。這種交叉混合現(xiàn)象在實(shí)踐中是廣泛存在。比如,在行政管理實(shí)踐中,時(shí)有發(fā)生行政機(jī)關(guān)公務(wù)人員實(shí)施職務(wù)時(shí)違法限制行政相對人(即行政管理中和行政機(jī)關(guān)相對應(yīng)另一方當(dāng)事人)人身自由等情況;這些行為從行政違法性看,應(yīng)屬于行政機(jī)關(guān)違法具體行政行為,而從刑事違法性看,則實(shí)施者即公務(wù)員個(gè)人又符合刑法要求非法拘禁罪犯罪組成,應(yīng)屬非法拘禁犯罪,由此引發(fā)行政違法和刑事違法交叉混合。而行政違法和刑事違法又是分別由行政法規(guī)范和刑事法規(guī)范所要求,且要分別依據(jù)行政法和刑事法所要求法律渠道給予處理,由此又深入引發(fā)行政法和刑法交叉,需要從它們相交叉角度來加以研究。

然而,長久以來,因?yàn)橹袊姓▽W(xué)和刑事法學(xué)往往只單純地從一個(gè)角度來分別研究行政違法和刑事違法,而全部不注意研究它們交叉關(guān)系,所以,對上類例子處理,司法實(shí)踐常有完全不一樣結(jié)果:或?qū)⑵湔J(rèn)定為是行政機(jī)關(guān)違法具體行政行為(違法實(shí)施限制人身自由強(qiáng)制方法),只由行政機(jī)關(guān)負(fù)擔(dān)行政違法責(zé)任,行政機(jī)關(guān)中對有意關(guān)押負(fù)有主管和直接責(zé)任公務(wù)人員,如作出決定領(lǐng)導(dǎo)人員和實(shí)施人員并未被認(rèn)定是犯罪(非法拘禁罪);或僅僅認(rèn)定為是行政機(jī)關(guān)公務(wù)人員個(gè)人犯罪行為(非法拘禁罪),只由個(gè)人負(fù)擔(dān)刑事責(zé)任,行政機(jī)關(guān)則不被追究行政違法責(zé)任。和此相類似行為,還有在職務(wù)活動過程中行政機(jī)關(guān)及其公務(wù)人員對行政相對人毆打、欺侮行為,毀損公私財(cái)物行為,侵犯公民通信自由行為等等。這表明,當(dāng)行政機(jī)關(guān)及其公務(wù)人員違法實(shí)施某一行政職權(quán)行為時(shí),大家或單從該行為行政違法性看問題,忽略了其中可能包含犯罪性質(zhì),結(jié)果是使違法具體行政行為掩蓋了犯罪行為,違法具體行政行為雖被行政復(fù)議、行政訴訟方法給予了處理,但犯罪行為卻逃避了法律制裁;或單從該行為刑事違法性看問題,忽略了其中行政違法性質(zhì),結(jié)果又使犯罪行為掩蓋了違法具體行政行為,犯罪行為雖得到了追究,但違法具體行政行為卻未被認(rèn)定和負(fù)擔(dān)法律責(zé)任。由此形成司法實(shí)踐中完全不一樣法律后果。這無疑在理論上是不科學(xué),也于實(shí)踐上是十分有害。

實(shí)際上,不管是行政機(jī)關(guān)及其公務(wù)人員違法具體行政行為和實(shí)施職務(wù)犯罪行為,還是行政相對人違反行政法行為和相關(guān)犯罪行為,全部可能相伴而生。對于相對人而言,違反行政法行為和部分相關(guān)犯罪行為在組成上幾乎相同,二者只有程度差異,即情節(jié)、后果嚴(yán)重就是犯罪,而只要行為已經(jīng)組成犯罪則肯定違反行政法。對于行政機(jī)關(guān)及其公務(wù)人員來講,其犯罪行為只要含有法定主體、主觀方面、客體、客觀方面等諸組成要件即成立,而其違法具體行政行為則只要求違法行使行政職權(quán)和對相對人產(chǎn)生行政法后果便可認(rèn)定。當(dāng)它們同一行為同時(shí)含有這兩類行為條件且不相互排斥時(shí),就可能發(fā)生交叉混合情況。這種交叉使行政犯罪認(rèn)定比通常行政違法和一般刑事犯罪變得更為復(fù)雜,但假如不能正確識別其行為不一樣性質(zhì),就又會形成實(shí)踐中完全不一樣法律后果,從而不能對其加以充足、有效地制裁。所以,由行政刑法對其加以專門、獨(dú)立研究是完全必需。

當(dāng)然,行政法和刑事法交叉關(guān)系還具體表現(xiàn)為作為行政犯罪之雙重法律責(zé)任行政責(zé)任和刑事責(zé)任之間交叉牽連,和作為適用這雙重法律責(zé)任之程序行政程序、行政訴訟程序和刑事訴訟程序之間交叉混合等。這些交叉關(guān)系全部有必需由行政刑法加以專門、獨(dú)立研究,而非單從行政法或刑事法角度加以研究就能處理得了。

第二,行政法和刑法互動關(guān)系。行政違法和刑事違法之間在靜態(tài)上呈交叉狀態(tài),但受“除罪化”和“犯罪化”思潮影響,它們在動態(tài)上又是相互轉(zhuǎn)化,從而引發(fā)行政法和刑法之間交互運(yùn)動。假如說行政法和刑法交叉關(guān)系組成了行政刑法之靜態(tài)上研究對象話,那么行政法和刑法之間互動關(guān)系則應(yīng)該成為行政刑法之動態(tài)上研究對象。

當(dāng)今國際上流行“除罪化”,往往就是將刑事違法轉(zhuǎn)化為行政違法。亦即立法者將法律原來要求犯罪認(rèn)為沒有繼續(xù)存在必需而把該行為從法律要求中撤銷,使其正當(dāng)化或行政違法化一個(gè)運(yùn)動。西方國家非犯罪化內(nèi)容之一就是違警罪非犯罪化。聯(lián)邦德國在1975年進(jìn)行一項(xiàng)改革中排除了違警罪刑事犯罪性質(zhì),把違警罪只視為通常對法規(guī)違反,所以只處行政罰款,而不處刑事罰金。葡萄牙進(jìn)行了一樣革新,意大利也受到很大影響。

“犯罪化”則是和“除罪化”同時(shí)刑法觀念。刑事范圍不停將部分新形式危害行為納入,同時(shí)將部分傳統(tǒng),已無多大危害性行為剔出。現(xiàn)代西方經(jīng)濟(jì)刑法膨脹,就是犯罪化實(shí)例。和“除罪化”趨勢對應(yīng),原來屬于刑事犯罪行為隨之不停地轉(zhuǎn)化為行政違法行為,這實(shí)際上就是刑法行政化,可稱之為“行政化刑法”。和“犯罪化”趨勢對應(yīng),原來屬于行政違法行為則隨之不停地轉(zhuǎn)化為刑事犯罪行為(行政犯罪行為),這實(shí)際上又是行政刑法化,可稱之為“行政性刑法”。而“非犯罪化”和“犯罪化”趨勢往往是雙向,所以行政法和刑法之間又是交互轉(zhuǎn)化和運(yùn)動。因?yàn)樾姓`法和刑事犯罪相互轉(zhuǎn)化肯定會造成它們之間交叉領(lǐng)域擴(kuò)大或縮小,所以行政法和刑法這種互動關(guān)系直接影響著行政刑法調(diào)整范圍或界域。在此意義上,能夠說行政刑法就是行政法和刑法互動,是“行政化刑法”和“行政性刑法”交叉混合,這種互動關(guān)系由此也組成了行政刑法獨(dú)具特色一個(gè)研究對象,它研究對于立法上科學(xué)地劃定行政法和刑法調(diào)控范圍含有主動意義。

第三,行政法和刑法協(xié)調(diào)關(guān)系。有交叉又必有銜接,需要協(xié)調(diào)。不管從行政法和刑法靜態(tài)上交叉關(guān)系來看,還是從行政法和刑法動態(tài)上互動關(guān)系,或是“行政化刑法”和“行政性刑法”交叉關(guān)系上來看,全部存在著行政違法和行政犯罪之間銜接和協(xié)調(diào),存在著作為行政犯罪之雙重法律責(zé)任行政責(zé)任和刑事責(zé)任之間銜接和協(xié)調(diào),和作為適用這雙重法律責(zé)任之程序行政程序和刑事訴訟程序之間銜接和協(xié)調(diào)等。這些銜接和協(xié)調(diào)實(shí)際上也就是行政法和刑法之間銜接和協(xié)調(diào),它們也全部需要行政刑法來給予處理和專門研究。

3.將行政刑法作為法學(xué)體系中一門獨(dú)立分科,也有其特殊學(xué)科體系。基于前面對行政刑法性質(zhì)認(rèn)識及其研究對象界定,我們認(rèn)為,行政刑法在學(xué)科上能夠由“行政刑法序論”、“行政刑法本論”和“行政刑法分論”三大部分和內(nèi)容組成其特有學(xué)科體系。其中,“行政刑法序論”關(guān)鍵研究行政刑法理論界定、歷史發(fā)展等內(nèi)容;“行政刑法分論”關(guān)鍵是分別研究行政主體行政犯罪、國家公職人員行政犯罪和行政相對人行政犯罪;而“行政刑法本論”是行政刑法主體部分,也是最能表現(xiàn)其學(xué)科特色一部分,它關(guān)鍵應(yīng)該從微觀、靜態(tài)和動態(tài)三個(gè)方面分別研究行政刑法規(guī)范、行政犯罪行為和行政刑法責(zé)任、行政化刑法和行政性刑法。

行政刑法規(guī)范,是指具體要求行政犯罪行為及其所引發(fā)法律責(zé)任多種規(guī)范。如前所述,行政刑法規(guī)范既不一樣于通常行政法律規(guī)范,也不一樣于通常罪刑規(guī)范,而是一個(gè)特殊、雙層次法律規(guī)范。獨(dú)立地研究行政刑法規(guī)范,有利于正確地把握行政刑法規(guī)范特殊組成,也有利于正確開展行政刑法領(lǐng)域立法、執(zhí)法和司法等工作。對行政刑法規(guī)范研究,實(shí)質(zhì)上就是從微觀上研究行政法和刑法交叉、互動和協(xié)調(diào)關(guān)系。

行政犯罪,是指違反行政法規(guī)范,同時(shí)情節(jié)嚴(yán)重又觸犯了國家刑律行為;行政刑法責(zé)任則是指國家從法律上對行政犯罪行為所作一個(gè)否定性評價(jià)和訓(xùn)斥,是行政犯罪所引發(fā)雙重法律責(zé)任———行政責(zé)任和刑事責(zé)任有機(jī)統(tǒng)一。研究行政犯罪行為和行政刑法責(zé)任,不僅要研究它們特殊屬性,更關(guān)鍵是要研究行政違法和行政犯罪之間銜接和協(xié)調(diào),作為行政刑法責(zé)任形式行政責(zé)任和刑事責(zé)任之間在適用方法上銜接和協(xié)調(diào),和作為適用這雙重法律責(zé)任之程序行政程序和刑事訴訟程序之間銜接和協(xié)調(diào)。這實(shí)質(zhì)上就是從靜態(tài)上研究行政法和刑法交叉和協(xié)調(diào)關(guān)系。

行政化刑法就是刑法行政法化問題,行政性刑法則是行政法刑法化問題。這實(shí)質(zhì)上就是從動態(tài)上研究行政法和刑法互動和協(xié)調(diào)關(guān)系。

另外,在行政刑法本論部分也要研究行政刑法特有立法標(biāo)準(zhǔn)、立法方法、立法技術(shù)和定罪量刑規(guī)則。

我們認(rèn)為,以上三個(gè)部分及其研究內(nèi)容,基礎(chǔ)上能夠組成一個(gè)含有內(nèi)在邏輯結(jié)構(gòu)且又適應(yīng)行政刑法立法和司法實(shí)踐需要科學(xué)合理行政刑法學(xué)科體系,這種體系也充足表現(xiàn)出了行政刑法不一樣于行政法和刑法學(xué)科特色。

4.將行政刑法作為一門獨(dú)立學(xué)科來研究,還是理論和現(xiàn)實(shí)需要,有著關(guān)鍵理論價(jià)值和實(shí)踐意義。從理論上來看,將行政刑法作為一門獨(dú)立學(xué)科來研究,有利于行政刑法學(xué)科發(fā)展,并為行政刑法研究指明方向。因?yàn)楝F(xiàn)在中國多數(shù)學(xué)者將行政刑法定性為行政法而完全納入行政法學(xué)研究范圍,或?qū)⑿姓谭ǘㄐ詾樾谭ǘ耆{入刑法學(xué)研究范圍,從而造成行政刑法很多問題全部得不到全方面研究,使得行政刑法研究實(shí)際上陷