對賭協議的法律屬性分析綜述1有名合同說對賭協議屬于射幸合同，大多數學者認為，射幸合同有自己獨有的特點，與其他合同相比，其在簽訂射幸合同時合同的效果是絕對不確定的，而其他合同在簽訂時其合同效果是相對確定的，射幸合同的當事人在簽訂合同時不僅不能確定合同的效果，也不能確定合同的法律效力，射幸合同具有射幸性，對未來發生的事具有一種強烈的主觀猜想性和隨機性，需要觸及一定的偶然性才能確定，恰恰對賭協議有一定的不確定性，射幸合同也存在不確定性，它倆都有不確定性，也就是說，協議也好合同也罷其特點就是對將來的事不能夠確定，并且是很不確定當事人也不能、不敢肯定合同的內容是否能夠實現。崔建遠：《合同法》，法律出版社2015年版，第26頁．現實中我們比較容易接觸到的射幸合同，例如買賣彩票、保險合同、賭博合同等，射性合同能否產生法律效果是一個概率性事件，換句話說，射性合同的實現是以全有或全無的姿態呈現出來，對賭協議投融資雙方進行“對賭”，其對賭目標是否能夠實現是關乎對賭雙方誰行使權利和誰履行義務的關鍵，對于投融資雙方來說權利或者義務也是以全有或全無的姿態表現出來，如果對賭成功則融資方享有一定的獲得相應資金等的權利，如果對賭失敗則投資方享有獲得股權或是現金補償等權利，符合射幸合同的相關特征，眾多學者認為對賭協議屬于射幸合同。崔建遠：《合同法》，法律出版社2015年版，第26頁．對賭協議屬于附條件合同，該合同有個典型的特征，其當事人要對合同的生效附加上約好的事情，該合同依附于該條件的發生與否，也就是說該事情決定著該合同的效力，該條件的內容必須是客觀的、合法的，具有發生或者不發生的可能性，具有不確定性，且該條件決定著合同是否發生和合同是否繼續有效，可以說該“條件”在整個合同中起著至關重要的作用。在對賭協議中，投融資雙方不管約定什么對賭目標，例如目標公司在業績上達到什么水平，還是約定對賭目標公司完成上市目標，都具有一定的不確定性，雙方在簽訂合同之后對于條件是否能夠實現也是不清楚，對賭目標相當于附條件合同中的條件，對整個合同能否順利實現發生合同所產生的效力起著關鍵作用。如果對賭目標能夠完則整個合同生效履行，如果目標未能完成則對賭失敗其約定的條款不發生法律效力。因此，無論是附條件合同還是對賭協議都可歸結于雙方當事人所約定的條件是否能夠實現且條件都具有不確定性，對賭協議的特征與附條件合同的特征相符合，屬于附條件合同。對賭協議屬于擔保合同，為了確保合同的順利履行，擔保合同享有權利一方要求對方當事人要對本合同的順利履行提供一定的擔保，若合同不能按約履行則提供擔保一方要以約定方式對享有權利一方進行彌補。有些學者主張對賭協議是擔保合同，其認為，投資方為了減少因投資失敗帶來的損失，會要求目標公司提供相應的擔保，例如，目標公司的原股東、法定代表人、實際控制人亦或者第三方對目標公司進行擔保。若是目標公司未能按期達到協議中的對賭目標，此時投資方可以要求目標公司的擔保方對自己履行擔保義務來維護自己的利益，比如可以行使要求融資方對自己進行現金補償或者以高價回購股權等權利，而這種權利的行使就是融資方對投資方所約定的保證，起到了擔保作用，這就與擔保合同相類似，所以對賭協議屬于擔保合同。2無名合同說由于我國沒有明確關于對賭協議的相關法律規定，所以在理論界引起諸多爭議。無論是理論界還是司法界，關于解決對賭協議的糾紛都需要有一定的定性，于是把對賭協議與各類合同進行對比，產生了諸多有名合同說。當一種新的法律關系慢慢出現時，人們第一反應一般都是在自己已知的領域內尋找已經存在的類型進行歸類，也就是把這種新的法律關系對應到現存的法律關系中去，從而進行分析，得出類似結論，尋找解決辦法，出現最終結果。無論把對賭協議認為是射幸合同、附條件合同還是擔保合同都存在一定的不合理之處，都沒有嚴絲合縫的符合對賭協議的特征，都不夠嚴謹。首先，射幸合同說，射幸合同是一種容易誘導雙方當事人產生僥幸心理的合同，其最典型的特征就是偶然性和不確定性，合同內容是否能實現不因當事人的主觀意志而動搖，而簽訂對賭協議后對于融資方來說可是以通過主觀努力而實現對賭目標的，可以說對賭目標能否實現，很大程度上取決于主觀努力。射幸合同具有一定的概率性，合同當事人都具有賭一把的心理，賭概率發生的可能性，而對賭協議并不是傳統意義上的“賭”，對賭協議是雙方當事人經過考量業績指標或是利潤等目標，經過各項指標的考察才決定的，對賭協議的簽訂是在雙方經過理性考慮、科學分析之后才進行的選擇。射幸合同當事人之間的利益是一種非此即彼的狀態，即表現為利益沖突、利益對立，簽訂對賭協議的當事人是抱著合作共贏的態度，本著共同進步的精神來合作的，其利益是相向的。所以，對賭協議不應當是射幸合同。其次，附條件合同說，合同的主體會在該合同上約定客觀、合法的條件，該“條件”的出現與否，是非常關鍵的，它決定合同的內容是否履行，也就是說，約定條件的出現與否制約著附條件合同的法律效力能否實現，以約定的條件為前提，當事人把事先約定的條件看的尤其重要，法律不約束該合同中所附帶的條件，只要合法、不違反禁止性規定就好，都可以作為合同履行的前提，而在對賭協議中，對賭期限屆滿之后，無論對賭協議的目標是否實現，當事人都要受對賭協議所產生的效力所約束，目標實現與否并不影響對賭協議的效力。附條件合同中的條件所引起的法律后果是單方面的，合同能夠生效則當事人行使權利義務，條件的成就與否是合同生效的關鍵，條件未成就則合同不生效，合同不生效則合同關系就不存在于當事人之間，而對賭協議中對賭目標的實現與否，并不影響對賭協議的效力問題。附條件合同中的條件其實只有兩種，即合同生效的條件、合同解除的條件，而這兩種條件僅僅是針對合同的效力來說的，而對賭協議并無此要求。最后，擔保合同說，典型的特征就是其獨有的從屬性，它是從屬于主合同的，當事人設定擔保的目的是為了主合同的順利實現，擔保是為了主合同債權的實現，也就是為了主合同權益實現的比較順暢，擔保合同的內容是當事人之間的債權債務法律關系，在對賭協議中投資方與融資方在協議中約定目標公司完成某項任務，比如在一定期限內達到某業績水平，常見的還有約定完成上市任務等對賭目標，投資方式為了獲得投資利潤，投資方獲得相應的股權，通過股權來取得投資的利潤，實質上是股權法律關系。擔保合同一般以合同以外的財產、人保、信用等提供擔保，為了保證債權能夠得到更充分的實現，而對賭協議所約定的業績水平、完成上市等目標，其本身在一定意義上就是對投資方的擔保，而目標是否能