文章來源：中顧法律網上網找律師就到中顧法律網快速專業解決您的法律問題論物權救濟模式的選擇及其依據崔建遠清華大學法學院教授關鍵詞:物權救濟模式/侵權責任/物權請求權/局限性/傳統/習慣內容提要:物權救濟模式的選擇,不僅僅是把物權救濟方式規定在物權編還是侵權責任編的問題,還涉及豐富的、深層次的法理。侵權責任取代物權請求權的模式,會導致物權的追及效力虛化,在出賣他人之物、拾得遺失物、漂流物場合都會面臨著尷尬;占有制度會面臨著二難境況;侵權責任取代物權請求權的方案,為了修補自身的漏洞不惜大面積地重新界定既有的民法概念、修正既有的民法制度及其理論,結果還是捉襟見肘。總之,它只有缺點,沒有任何優點,應予棄之不用。我國民法通則的既有規定并非物權立法必須沿用的充分理由,物權請求權模式在解決個別問題時顯現出來的局限性,同時也是侵權責任模式解決它們時的局限性。在一個變革的時代,一個繼受法律及其學說的國度,繼受國、變革國的傳統、習慣往往是需要破除的,改變的。就是說,傳統、習慣在這種情況下大多不是界定法律概念、確定法律模式的標準。針對我國物權立法過程中出現的關于物權救濟模式的選擇分歧,王軼教授撰文評論,[1]涉及筆者所倡導的物權請求權、侵權損害賠償、不當得利返還請求權等制度銜接配合的意見,[2]有必要回應。一、論爭的差別不僅僅是把物權救濟方式規定在物權編還是侵權責任編王軼教授主張,我們應當區分民法問題與民法學問題,民法問題的討論最終都要落腳在民法規則的設計和適用上。因而,“就物權的保護而言,魏振瀛教授心目中的侵權請求權,當以停止侵害、排除妨礙、消除危險和返還財產作為請求內容時,實際上就是被稱為‘侵權請求權’的‘物上請求權’,與物上請求權稍有不同的是,這些對物權進行保護的制度不是規定在物權法中,作為對物權提供特殊保護的措施,而是規定在侵權行為法中,作為對包括物權在內的各種民事權利以及非權利的利益進行保護的措施。這樣,魏振瀛教授所堅持的第一種觀點與崔建遠教授所堅持的第二種觀點,從立法的角度看,在價值判斷的結論上并無實際分歧,從法律規則適用的效果看,也不會存在差別。兩種觀點的差別僅在于停止侵害、排除妨礙、消除危險和返還財產等請求權究竟應該規定在我國未來民法典的哪一部分,是物權編中還是侵權責任編中?這是屬于立法技術上的分歧。當然,立法技術上的分歧,會對與此有關的一系列民法規則、相關民法理論的建構以及適用法律的技術產生影響:比如如何確定侵權責任的構成條件、在物權的救濟模式上,王軼教授比較傾向于以侵權責任模式取代物權請求權模式,而筆者認為這會導致物權的追及效力虛化,理由如下。物權的追及效力和物的返還請求權是從不同角度觀察同一種或者近似的物權效力而出現的不同表述,至少在所有物被他人無權占有場合它們具有相同的含義。當然,哪個概念用在什么場合,確實有個更為準確、貼切和形象的問題。比如,追及效力用在抵押權場合非常傳神,使用物的返還請求權則不妥當。[4]按照侵權責任取代物權請求權的模式,物權的追及效力被作為侵權責任的返還原物取而代之,也就是把物權的追及效力從物權中切削下來。如此,在抵押物轉讓給第三人的情況下,能否適當地保護抵押權人的合法權益,不影響交易安全,符合效率原則,均成問題。首先,抵押物轉讓給第三人,不一定都構成侵權行為,如抵押權人同意抵押人轉讓抵押物(《中華人民共和國物權法》第191條),或者抵押權人收到了抵押物轉讓的通知(《中華人民共和國擔保法》第49條),或者即使抵押權人不同意、未收到通知,轉讓行為也有效。在這些不構成侵權行為的情況下,侵權請求權制度在保護抵押權人的方面愛莫能助,但抵押權的追及效力(《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第67—68條)卻三全其美;“不通知或告知則轉讓無效制度”(《中華人民共和國擔保法》第49條第1款),“提供相應的擔保制度”(《中華人民共和國擔保法》第49條第2款),“提前清償或提存制度”(《中華人民共和國擔保法》第49條第3款),非常優惠于抵押權人,只是交易安全照顧不夠和效率略低;轉讓行為無效(《中華人民共和國物權法》第191條第2款)也比較有利于抵押權人,盡管它代價昂貴。從物權的本質、交易安全、抵押權人保護、效益各個方面衡量,抵押權的追及效力模式最佳《,中華人民共和國擔保法》規定的模式次之《,中華人民共和國物權法》采取的模式為下策。在侵權責任取代物權請求權模式的背景下,追及效力不復存在,侵權行為又不構成,抵押物轉讓的效力如何,是侵權行為構成與否的前提問題,回避不了。因為不確定抵押物轉讓行為的效力,連侵權行為構成與否都無法確定,更談不上以侵權責任救濟了。可是侵權責任制度無此功能,還得由物權法或者合同法解決轉讓行為有無效力的問題。其次,抵押物轉讓給第三人,即使構成了對抵押權的侵權,停止侵害、排除妨礙、消除危險、恢復原狀諸救濟方式也都無能為力,因為不符合它們的構成。在抵押權人因此而遭受損失的情況下,損害賠償制度可以適用,但在抵押人的財產不足以賠償抵押權人因此而受到的損失場合,效果肯定不如抵押權的追及效力。2.侵權請求權取代物權請求權模式在出賣他人之物場合面臨著尷尬按照以侵權責任方式取代物權請求權的模式,處理出賣他人之物問題,會面臨尷尬的局面。因為侵權責任的對面就是請求權,在傳統民法上,它們沒有優先的效力,如此,按照侵權責任方式取代物權請求權的模式,在出賣他人之物場合,物權人向受讓人主張原物返還請求權,受讓人以其已經有償受讓了該物予以抗辯時,物權人不享有屬于物權效力的物的返還請求權,只有與受讓人的給付受領權平等的權利,基于什么反駁受領人的抗辯呢?實在尋覓不出來。相反,如果承認物權請求權制度,這個問題會迎刃而解。當然,為了解決這個難題,可以站在立法論的立場上,設計出法律直接規定侵權請求權具有優先的效力。可是,這樣一來,又得標新立異,修正大家共識的侵權責任的屬性,在(R連_糭世界范圍內出現中國特色。此其一。其二,賦予侵權請求權優先的效力,與承認物權請求權在效果上不就一樣了嗎?!還有必要興建如此龐大的工程嗎?!3.侵權責任取代物權請求權模式在拾得遺失物、漂流物場合面臨著尷尬這些尷尬表現在如下幾點:(1)拾得遺失物、漂流物場合,拾得人對于遺失物、漂流物應為有權占有,有權占有還構成侵權行為,邏輯上不通。(2)退一步說,假定構成侵權行為,問題也隨之出現:既然拾得人是侵權行為人,不承受較多的負擔就是對他的體諒,沒有必要使其獲得利益;可是《中華人民共和國物權法》卻令失主付給拾得人保管遺失物、漂流物的必要費用,尤其是報酬(第112條)。這在倫理上難以尋覓到合適的理由。(3)按照《中華人民共和國物權法》規定,遺失物、漂流物自發布招領公告半年內無人認領的,歸國家所有(第113條)。如果多數學者呼吁將該項規定修正為歸拾得人所有,那么,顯然存在著侵權行為人不但不承擔責任,還要獲得侵占物的所有權。這明顯失去權衡。4.侵權責任取代物權請求權模式與占有的效力古今中外的經驗教訓告訴我們,占有制度不可或缺,而占有制度中特別重要的恐怕要數占有人的物上請求權。《中華人民共和國物權法》意識到了這個問題,特設一編規定了占有制度(第241—245條)。其中,以第243條、第245條規定了占有人的物上請求權。按照侵權責任取代物權請求權的模式處理,占有制度會面臨著兩難境況:(1)如果按照侵權請求權取代物上請求權模式的思路,將侵權行為的客體界定為寬泛的法益,包括占有,那么,占有一編沒有幾個條文,比人格權單獨成編還要尷尬。(2)如果把侵權行為的客體局限于權利,或者加上若干種法益,不包括占有,那么,占有人的物上請求權依然如故,而物權請求權卻不復存在,極不和諧。侵權責任取代物權請求權模式的方案,為了修補自身的漏洞不惜大面積地重新界定既有的民法概念、修正既有的民法制度及其理論,結果還是捉襟見肘。在這方面,王闖博士說得好:民法的基本范疇,如物權、債權、侵權行為、民事責任等,不宜輕易改變是含義,因為牽一發而動全身,可能對整個民法制度及其理論產生意想不到的影響。為了滿足侵權責任方式取代物權請求權的要求,修正民法的基本范疇,在這里可能自圓其說了,在他處可能出現了破綻。[5]此言不虛!二、侵權請求權的定性和定位以侵權責任方式取代物權請求權制度來保護物權,一定得符合“民事權利—民事義務—民事責任”的法律構造。“民事權利—民事義務—民事責任”的法律構造最終是“民事權利—民事義務”的法律構造。就是說,侵權責任從歸根結底的意義上說是民事義務。民事責任也好,民事義務也罷,從主動的方面即對方當事人方面觀察,就是民事權利。“侵權請求權”的命名也印證了這一點。侵權請求權屬于什么權利?不得不回答。要么新創一種權利類型,否則,就得在既有的權利類型體系中尋覓。若是后者,則只有債權最合適。但是,使侵權請求權擁有典型的(標準的)債權的效力,并不能圓滿地解決問題,從以上有限的所述已經看出來了,必須賦予它更多的效力,也就是絕對權那樣的效力。可是,這樣一來,侵權行為法本身便面目全非,放著現成的物權制度不用,另辟坎坷的路徑,除了為自己的信條還有什么?三、如何看待物權請求權的局限性王軼教授認為,物權請求權和侵權損害賠償救濟方式并立的模式,可能導致困難。如在日本民法中,就除損害賠償請求權外,作為侵權行為的效果,是否應該認可能夠請求停止、排除侵害行為的停止行為請求權,存在著對立的意見。而且關于謀求停止正在進行的加害行為和預防有加害危險的行為的停止行為請求的法律根據,存在著權利說和侵權行為說的對立。權利說包含著物權性請求權說、人格權說、環境權說;在侵權行為說中,存在著以包含故意、過失在內的純粹侵權行為說、不以故意、過失為要件的違法侵害說以及以忍受限度的概念一元化地置換故意、過失與違法性的新忍受限度論等不同見解。審判實踐中的做法也未盡一致。[6]對此,筆者評論如下:這些困難在物權法和侵權行為法兩個領域是不存在的,存在于環境侵權場合。即使在環境侵權領域,也是因日本法在設計上沒有考慮到今日的環境侵權狀況,以及日本法學界和法律界完全遵循著法解釋學規則的緣故。為使問題清楚明白,先簡要考察日本環境法領域的狀況。日本環境法領域,判例確認侵害排除為侵權責任的方式,其重要的原因在于物權請求權有時鞭長莫及。(1)物權請求權的產生須以物權存在為基礎,可是在環境侵權案件中,有些不存在著物權,例如,通行人、來客、入院患者、學校學生等可能因無物權而難以獲得救濟;還有公害、生活妨害的本質在于,對人類自身健康乃至生活的侵害,而與居民或土地等不動產的物權人沒有直接的關系,而物權請求權卻以土地利用妨害為理論構成前提,與被害的實質不相符合,并且,有輕視人格利益重要性之嫌。[7](2)不僅如此,在司法實務中,以物權請求權為侵害排除請求權的理論構成還面臨著以下難題:侵害排除請求權的要件,是否應當理解為包含侵害人格利益在內;侵害排除請求權的具體內容,特別是關于作為的內容,應當如何記載,請求目的及主要內容如何,也成問題;因事業公共性而限制物權請求權時,是否應當承認受害人的無過錯補償請求權;加害人為復數場合,是否可以依據侵權行為法上的共同侵權行為理論展開共同物權請求權。[8]以人格權作為侵害排除請求權的依據,是日本的有力說,但也面臨著是否進行利益衡量的問題。在因煤煙、噪音等造成的生活妨害的訴訟中,人們如果不能相互忍受輕微的損害,就無法維持全體社會的共同生活,所以,侵害排除請求權必須受到一定限制。[9]以環境權作為侵害排除請求權的根據,遭到了如下批判:有的環境說主張排除利益衡量,因而會導致其結論僵硬而無彈性;而有的實際上又在利益衡量。[10]既然以物權、人格權、環境權作為請求導致環境污染的企業承擔侵害排除責任的基礎,有時會面臨著一些困難,甚至達不到目的,以侵權行為作為請求權基礎相對好些。侵權行為說不以物權、人格權或環境權等絕對權為要件,主張通過對被侵害利益的種類、程度、侵害行為的形態等進行利益衡量,判斷是否承認侵害排除請求權。特別是在日本侵權行為法理論從“權利侵害向違法性”轉變之后,重新認識權利侵害,擴大侵害排除請求權的適用范圍,成為可能。這樣,侵權行為說的適用范圍似乎較權利說的適用范圍更為廣泛。[11]不過,在實務上,明確采取侵權行為理論構成,承認侵害排除請求權的判例,在比例上最少。其中,較為著名的判例,有利川制鋼事件訴訟判決。[12]這告訴我們,如果僅僅在物權遭受侵害或妨害以及存在著妨害之虞的領域內,或者說在物權法和侵權行為法之間的關系上,拒絕采取物權請求權與侵權責任請求權的競合模式,不僅絲毫沒有不當,而且還會使侵權行為法內部和諧。不過,在環境侵權領域內,固守侵權責任的方式限于損害賠償的理論,雖然內部規范和諧,但在對受害人的救濟方面,確實會帶來不適當的后果。中國大陸正在進行民事、環境等立法,也正在進行訴訟法的修訂工作,完全有機會、條件和可能選擇一條較好的路徑保護物權、人格權、知識產權等權益。侵權請求權取代物權請求權是其中的一條。對其不足,除了已經談論過的,還可以加上一些:它進一步模糊了物權和債權的區分;把債權局限于原權范疇為創新;把停止侵害、排除妨礙、消除危險作為民事責任,不符合債的一般擔保說,停止侵害、消除危險也不符合懲罰說;等等。誠然,物權請求權制度也有局限性,例如,在環境侵權領域的捉襟見肘,在狂風將樹枝吹落入鄰居院內、小偷把載有污染物的車丟棄在他人的田野,等情況下的費用負擔。對于這些乃至更多的局限性,需要具體分析。(1)環境侵權問題,中國大陸完全可以通過此次人格權立法,把有些環境侵權作為侵害人格權處理;還可以在修訂環境法時確認環境權,把環境侵權一律作為侵害環境權;再就是在環境侵權領域擴張侵權救濟方式的類型,承認競合模式。(2)狂風將樹枝吹落入鄰居院內、小偷把載有污染物的車丟棄在他人的田野引發的費用負擔問題,無論是物權法還是侵權行為法,都難以妥當處理,即使按照侵權請求權模式也是如此。可以采取綜合治理的辦法,如對環境法進行相應修訂,保險法參與其中。(3)當然,也可以在環境侵權領域有條件地承認競合模式。四、不宜高估“傳統”、“習慣”在選取物權救濟模式方面的作用鑒于以侵權責任模式替代物權請求權的模式是《中華人民共和國民法通則》(第134條等)所設置的事實,王軼教授為論證其正當性,便特別強調,一國的傳統和習慣在界定概念、選取制度、模式上具有決定性的作用,結論就是:我國物權立法應當承繼《中華人民共和國民法通則》的精神及具體的制度設計。其實,事情遠非如此簡單,“邏輯、歷史、習慣、效用以及為人們接受的正確行為的標準是一些獨自或共同影響法律進步的力量。在某個具體案件中,哪種力量將起支配作用,這在很大程度上必定取決于將因此得以推進或損害的諸多社會利益的相對重要性或相對價值”。[13]在一個需要守成的時代,在一個制度相對完善和合理的國度,傳統、習慣很可能是需要維系和堅持的,是界定某個法律概念、確定某項法律制度的標準;但在一個變革的時代,一個繼受法律及其學說的國度,繼受國、變革國的傳統、習慣往往是需要破除的,改變的。就是說,傳統、習慣在這種情況下大多不是界定法律概念、確定法律模式的標準。在物權救濟模式上,以侵權責任取代物權請求權是《中華人民共和國民法通則》采取的模式(第134條等),雖然在歷史上發揮了重要的作用,但時至今日,隨著物權制度及其理論越來越完善,它便暴露出了若干不足。例如,在無權占有他人之物的情況下,如果無權占有人對此沒有過錯,則物的所有權人難以基于侵權責任制度請求其返還;在建筑物等嚴重威脅他人的物權安全、妨礙物權行使等情況下,如果物的控制人、妨礙物權行使者對此沒有過錯,則物權人難以基于侵權責任制度請求排除妨礙、消除危險;侵權行為法內部不和諧。對于這樣的“傳統”、“習慣”,在物權立法的過程中還要遵循,繼續承繼有明顯缺點的模式,反對物權請求權、侵權損害賠償、不當得利等各項制度銜接配合的模式,顯然不是明智的選擇。五、余論以上所述,是以我國物權立法不沿襲德國民法關于所有權人與占有人關系(所有物返還請求權與從請求權)的規則為前提的。假如我們繼受了德國民法的這些規則,有的結論還要修正。注釋:[1]參見王軼教授于2006年6月10日在清華大學法學院民法沙龍