網(wǎng)絡服務提供行為侵犯著作權刑事責任探析對于此類網(wǎng)絡服務提供行為是通過《若干意見》有關共犯的規(guī)定進行規(guī)制，還是可以視為侵犯著作權罪的實行行為，進而構成侵犯著作權罪的正犯，司法實踐中尚存在較大的爭議，希望本文的分析能夠為此類案件審理提供些許思路。根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部關于辦理侵犯知識產(chǎn)權刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《若干意見》）第十五條的規(guī)定，明知他人實施侵犯知識產(chǎn)權犯罪，而為其提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務器托管、網(wǎng)絡存儲空間、通訊傳輸通道、代收費、費用結算等服務的，以侵犯知識產(chǎn)權犯罪的共犯論處。但就大多數(shù)網(wǎng)絡服務提供行為而言，網(wǎng)絡服務提供商與直接侵權人事先并無共謀，往往是在直接侵權人將他人作品上傳到信息網(wǎng)絡后，明知或應知侵權作品的存在而放任或促進了侵權作品的傳播，進而擴大了侵權行為的危害后果。對于此類網(wǎng)絡服務提供行為是通過《若干意見》有關共犯的規(guī)定進行規(guī)制，還是可以視為侵犯著作權罪的實行行為，進而構成侵犯著作權罪的正犯，司法實踐中尚存在較大的爭議，希望本文的分析能夠為此類案件審理提供些許思路。一、共犯模式對網(wǎng)絡服務提供行為的規(guī)制存在諸多障礙意思聯(lián)絡是共同犯罪主觀要件中的關鍵要素。但網(wǎng)絡服務提供商與網(wǎng)絡用戶之間僅僅存在網(wǎng)絡服務提供商指向網(wǎng)絡用戶的片面的、單向的意思聯(lián)絡。理論上將此種情況概括為片面共犯，是指行為人單方面有與他人共同實施犯罪的故意，并與之共同實施犯罪，但是他人并不知情的情況。即使認可片面共犯的存在，共犯模式對網(wǎng)絡服務提供行為的規(guī)制仍存在諸多理論及現(xiàn)實障礙。（一）基于共犯從屬性的分析共犯是相對于正犯而言的，是指未直接實施符合犯罪構成要件該當?shù)男袨?，而對犯罪結果的產(chǎn)生起一定原因作用的犯罪人。關于共犯與正犯之間的關系，一般認為共犯相對于正犯具有從屬性。網(wǎng)絡服務提供商作為共犯中的幫助犯，同樣應以直接上傳侵權作品的網(wǎng)絡用戶構成侵犯著作權罪為前提。按照我國《刑法》及相關解釋的規(guī)定，網(wǎng)絡用戶構成侵犯著作權罪的前提必須“以營利為目的“，此外，還必須滿足情節(jié)嚴重的要求，具體包括：非法經(jīng)營數(shù)額五萬元以上；傳播他人作品五百（件）部以上；作品實際被點擊數(shù)五萬次以上等。理論上網(wǎng)絡用戶的傳播行為則可以分為以下三種情形：一是主觀上以營利為目的，并且滿足情節(jié)嚴重的條件；二是主觀上不以營利為目的，滿足情節(jié)嚴重的條件；三是主觀上不以營利為目的，并且不構成情節(jié)嚴重。從司法實踐中審理的網(wǎng)絡著作權案件看，絕大多數(shù)糾紛涉及的網(wǎng)絡用戶都屬于第三種情形，前兩種情形在實踐中基本上不會發(fā)生。在大量分散的網(wǎng)絡用戶基于娛樂等非營利目的，上傳少量他人作品的情況下，無論采取何種共犯從屬性學說，由于這些網(wǎng)絡用戶并不滿足犯罪構成要件的該當性，至多構成侵權違法行為，并沒有達到犯罪的程度。即使網(wǎng)絡服務提供商明知網(wǎng)站上存在大量的侵權作品，或者網(wǎng)絡服務提供商基于這些侵權作品的獲利數(shù)額構成情節(jié)嚴重，由于直接實施上傳行為的網(wǎng)絡用戶并不構成侵犯著作權罪，網(wǎng)絡服務提供商自然也無法作為共犯被追究刑事責任。因此，在網(wǎng)絡服務提供商絕大多數(shù)情況下屬于幫助違法而非幫助犯罪的情況下，《若干意見》基于共犯理論對網(wǎng)絡服務提供商的規(guī)制，很可能會流于形式，在實踐中不具操作性。（二）基于幫助犯主觀要件的分析信息網(wǎng)絡服務是因應互聯(lián)網(wǎng)絡的發(fā)展而產(chǎn)生的一種新興行業(yè)，可以說，網(wǎng)絡服務本身并不存在是非評價的余地，因為其本質上屬于一種“中立的幫助行為“，對于這些”外觀上無害，客觀上對正犯行為起到促進作用的行為“，是否可能成立幫助犯，要從客觀上行為是否具有明顯的法意侵害性，即日常生活行為對于正犯行為的物理、心理因果性影響、行為本身給法益帶來的危險是否到達了可以作為”幫助犯“看待的程度；從主觀上看行為人是否對他人可能實行犯罪有明確認識，即是否存在片面的幫助故意。[1]網(wǎng)絡服務提供商為網(wǎng)絡用戶提供的空間存儲、搜索鏈接等網(wǎng)絡服務客觀上的確為侵權作品的傳播提供了便利，因此，關鍵看主觀上網(wǎng)絡服務提供商是否存在”片面的幫助故意“。具體而言，在主觀認識方面，片面幫助犯必須認識到他人企圖實施犯罪行為或者所實施的是犯罪行為，而且自己是在對他人的犯罪行為予以暗中幫助；在主觀意志方面，幫助犯希望或放任自己的暗中幫助行為能為實行犯犯罪的實施或完成提供便利條件，進而希望實行犯的行為能造成危害結果。[2]而網(wǎng)絡服務提供商并不具備對網(wǎng)絡用戶的犯罪行為給予暗中幫助的片面故意。首先，即使網(wǎng)絡用戶上傳侵權作品的行為可能構成侵犯著作權罪，在網(wǎng)絡用戶實施上傳行為的當時，網(wǎng)絡服務提供商主觀上并不存在對其進行暗中幫助、加工的故意。因為網(wǎng)絡服務提供商提供的網(wǎng)絡服務是面向所有的、不特定的社會公眾開放的，面對海量的上傳作品，網(wǎng)絡服務提供商根本不知道哪些用戶可能會于何時實施侵犯著作權的犯罪活動，自然也就談不上故意為網(wǎng)絡用戶提供便利的問題。其次，即使網(wǎng)絡服務提供商事后明知網(wǎng)絡中存在侵權作品而不予刪除，此時其主觀上也不是為了幫助網(wǎng)絡用戶實施犯罪活動，而是為了網(wǎng)絡服務提供商自身發(fā)展的需要，其主觀罪過并不是依附于網(wǎng)絡用戶，而是具有獨立的主觀罪過。因為網(wǎng)站上作品數(shù)量越多，網(wǎng)站的點擊量就越大，網(wǎng)站的知名度可能就越高，網(wǎng)絡服務提供商便可以從中獲得更多的廣告收入或者流量分成。因此，網(wǎng)絡服務提供商的盈利模式?jīng)Q定了網(wǎng)絡服務提供商的不作為并不是為網(wǎng)絡用戶實施犯罪活動提供便利，其主觀上并不存在幫助網(wǎng)絡用戶的犯罪故意。（三）基于幫助犯因果關系的分析首先，網(wǎng)絡服務提供行為本質上是利用網(wǎng)絡技術促成或擴大作品傳播范圍的行為。實踐中，有觀點認為，信息網(wǎng)絡傳播權所直接控制的行為僅指作品內容提供行為，即將作品上傳或以其它方式置于向公眾開放的網(wǎng)絡服務器中，使公眾可以在選定的時間和地點獲得作品。網(wǎng)絡服務提供者實施的服務提供行為屬于為服務對象傳播的作品在網(wǎng)絡上傳播提供技術、設施支持的幫助行為，不構成直接的信息網(wǎng)絡傳播行為。但作品在信息網(wǎng)絡上的傳播需要很多環(huán)節(jié)，不僅包括初始的上傳行為，還包括后續(xù)的繼發(fā)傳播行為。而作品之所以能在信息網(wǎng)絡中得到迅速、廣泛的傳播，更多的是通過后續(xù)的搜索、鏈接等技術服務才得以完成。即使這種繼發(fā)傳播需要依賴于初始上傳作品的行為，但這不能改變其客觀上促成或擴大了作品傳播范圍的事實。如果沒有網(wǎng)絡服務提供商提供的網(wǎng)絡傳播技術和行為，他人提供的作品便無法在信息網(wǎng)絡上進行傳播，網(wǎng)絡服務提供行為顯然是信息網(wǎng)絡傳播的重要環(huán)節(jié)，將其納入到信息網(wǎng)絡傳播行為之內，符合信息網(wǎng)絡傳播的實際。其次，網(wǎng)絡服務提供行為屬于信息網(wǎng)絡傳播權的權利范圍。如果信息網(wǎng)絡傳播權的權利范圍和邊界僅限于直接提供作品的行為，那么網(wǎng)絡服務提供行為本不應構成幫助侵權或間接侵權行為，因為這已經(jīng)超出了信息網(wǎng)絡傳播權的控制范圍。但實踐中，在網(wǎng)絡服務提供商明知是侵權作品仍進行深度鏈接等行為，屬于著作權侵權行為，并無爭議。可見，信息網(wǎng)絡傳播權的權利范圍不僅包括直接提供作品的行為，還包括后續(xù)的網(wǎng)絡服務提供行為，二者均屬于信息網(wǎng)絡傳播行為。前者屬于信息網(wǎng)絡傳播權的積極權能，后者則屬于信息網(wǎng)絡傳播權的消極權能。因此，網(wǎng)絡服務提供行為是網(wǎng)絡服務提供商通過信息網(wǎng)絡向公眾傳播他人作品的行為，情節(jié)嚴重的，可以依據(jù)刑法第二百一十七條的規(guī)定認定其構成侵犯著作權犯罪。但在具體個案認定中，除了營利目的及客觀行為方面需滿足侵犯著作權罪的規(guī)定外，尤其應當注意網(wǎng)絡服務提供商主觀方面的判斷和把握。即網(wǎng)絡服務提供商必須明知或應知其通過搜索、鏈接等所傳