[摘要]該文從證券訴訟制度和證券責任制度角度討論獨立董事制度外部約束和制約條件，基本結論是，國內當前“對上市公司和有關負責人實行有限制裁”和“對普通投資者實行有限法律保護”證券訴訟制度和“重行政責任與刑事責任，輕民事責任”證券責任制度，不利于完善上市公司治理機制，是獨立董事制度制約因素。必要在加大證券侵權民事補償責任同步，區別內部人和外部人責任大小，加強公司內部人民事責任，“固化”外部人（涉及獨立董事）法律責任，以期為履行獨立董事制度營造一個良好法律環境。

[核心詞]獨立董事公司治理訴訟制度民事責任

一、引言

新制度經濟學以為，任何一種制度，都產生和成長于一定社會土壤，均有一種賴以生存社會文化環境，因而其合用性和效果會受一定客觀條件制約，獨立董事制度也不例外。

作為一整套用于支配特定行為模式及互有關系行為規則制度安排，[1]（P327～370）可以是正式，也可以是非正式。正式制度具備強制力，這種強制力依托國家暴力得以維持。非正式制度是對正式制度拓展、細化和限制，相對而言沒有強制力。一種社會中所有正式制度和非正式制度安排總和，就是制度構造。[2]同步，為了保證人們行為在制度規定框架以內，必要有一套強有力制度實行機制。衡量一種國家制度與否有效，除了要看其正式制度和非正式制度與否完善以外，更要看其制度實行機制與否健全有效。沒有健全有效制度實行機制，再好制度（特別是正式制度）都會形同虛設，甚至更糟。因而，強制性制度實行機制是任何契約得以實現基本前提。

對獨立董事制度而言，制約和影響該制度正式制度，一方面是內部公司治理制度和有關外部治理制度，如內部公司治理制度框架、公司董事會制度、公司監事會制度、外部市場機制等等，另一方面是公司治理制度以外制度安排，如訴訟制度和法律責任制度等。此外，以文化和意識形態等為主體非正式制度對獨立董事制度也有很大影響。

證券法律制度，特別是證券訴訟制度和證券法律責任制度，既是一種正式制度，同步又是制度實行機制構成某些，對公司治理制度合理設計和有效執行有重大影響，因而是國內上市公司建立和履行獨立董事制度極為重要制約因素。本文下面分別從證券訴訟制度和證券法律責任制度角度對這一問題做嘗試性分析。

二、國內證券訴訟制度對獨立董事制度制約

法律制度對資我市場監督，重要體當前對普通投資者保護上（注：這種保護是基于公平還是效率，在法學界也有爭論。本人以為，對當前中華人民共和國證券市場而言，兩者是一致。），即一是法律制度對上市公司或機構投資者等“強勢群體”有強大震懾力，足以遏制其運用證券市場侵害其她普通投資者（弱勢群體）利益動機；二是當普通投資者等“弱勢群體”發現其利益被上市公司或機構投資者等“強勢群體”侵害而遭受損失時，可以通過證券訴訟制度有效地獲得民事補償。證券訴訟制度目在于，作為一種事后解決機制，借助于嚴肅法律懲罰，提高強勢群體在證券市場違法違規成本，減少其侵害弱勢群體利益預期，同步為弱勢群體利益侵害提供補償，從而實現證券市場相對公平（劉峰、李汝萍：《制度安排與會計信息質量Ⅱ：銀廣夏案例分析》。中山大學當代會計與財務研究中心，打印稿，）。因而，一種有效證券訴訟制度，重要是保護作為弱勢群體普通投資者利益。

國內證券訴訟制度對投資者保護，經歷了一種從“駁回起訴”到“暫不受理”再到“有條件受理”過程。在“紅光實業（600083，SH）”被認定提供虛假財務報告后，1998年12月4日，上海投資者姜某向上海浦東新區法院起訴“紅光實業”全體董事及關于中介機構虛假陳述使之遭受損失，祈求補償損失，被法院裁定駁回起訴。1999年4月，上海投資者姚某向上海浦東新區人民法院起訴“紅光實業”和發行承銷商國泰君安證券股份有限公司，被駁回；其后幾次上訴均被駁回。（注：涉及姚某在內11位投資者訴“紅光實業”和“國泰君安”一案，最后于3月由上海市第一中級人民法院正式受理，后由于管轄權異議移至成都市中級人民法院審理，并于11月25日經法院調解審結。至于早些時候提起訴訟投資者姜某，則未有媒體披露后續事項。）

秋天，上百名因“億安科技（000008，SZ）”操縱案而遭受損失投資者向法院提起集體訴訟，規定補償損失，之后不久9月11日，投資者周鑫棟等28名原告向江蘇省無錫市崇安區人民法院正式起訴“銀廣夏（000557，SZ）”及中天勤會計師事務所，總標達528萬元，法院經研究決定受理（作為普通侵權補償案件解決）。但9月21日最高人民法院下發《關于涉證券民事補償案件暫不予受理告知》稱，對資我市場浮現內幕交易、欺詐、操縱市場等行為，受當前立法及司法條件所限，尚不具備受理及審理此類案件條件，因而對上述行為引起民事補償案件，暫不予受理。

1月15日，最高人民法院頒發《關于受理證券市場因虛假陳述引起民事侵權糾紛案件關于問題告知》（下稱《1.15告知》），決定有條件受理證券市場因虛假陳述引起民事補償案件。1月24日，哈爾濱市中級人民法院正式宣布受理“三人訴大慶聯誼（600065，SH）”案，該案涉及被告多達15個，涉及大慶聯誼以及有關證券公司和會計師事務所等。這是全國首例被法院受理證券民事侵權索賠案，此后相繼有大慶聯誼、圣方科技、渤海集團、嘉寶實業、上海同達、三九醫藥、九州股份、紅光實業、銀廣夏等上市公司因虛假陳述被投資者告上法庭（未有披露判決成果）。

1月9日，最高人民法院在《1.15告知》基本上頒發《關于審理證券市場因虛假陳述引起民事補償案件若干規定》（下稱《1.9規定》）。

客觀地說，上述關于司法解釋演變過程表白國內證券訴訟制度建立和完善正在日益引起人們注重，最高人民法院《1.9規定》無論是在訴訟程序，還是在損失和責任認定上都較具可操作性，相對于一年多此前“暫不受理”，是一種很大進步。但咱們還不得不說，現行規定保護普通投資者力度還是不夠，例如，將案件范疇限于“虛假陳述”而將內幕交易、操縱市場、證券欺詐等排除在外，設立前置程序，在損失認定事實上以最低限度實際損失為限（并且在虛假陳述揭露日或者改正日之前已經賣出證券不確以為實際損失）等。固然，可以合理推定，做出上述限制性條款規定因素是基于對國內當前證券市場狀況和立法司法條件考慮，并且從操作考慮，關于條款規定也是具備可操作性。因而，不能說關于證券訴訟制度現行規定沒有道理。但勿庸置疑，這種證券訴訟制度對證券違法違規行為打擊和威懾力度卻是遠遠不夠。

劉峰和李汝萍（劉峰、李汝萍：《制度安排與會計信息質量Ⅱ：銀廣夏案例分析》）曾尖銳地批評當前國內證券訴訟制度，以為這是一種逆向保護訴訟制度，即不是以保護普通投資者利益為導向，而是反其道而行之，在一定限度上起到了保護上市公司利益，涉及上市公司提供虛假財務報告而不受監督權力。[3]客觀地說，當前司法狀況的確存在上述傾向。不論立法者出發點以及詳細可操作性如何，至少迄今為止關于司法實踐為這一批評提供了支持。例如，雖然成都市中級人民法院（12月14日）判決“紅光實業”關于當事人負有“欺詐發行股票罪”而應承擔刑事責任，但從1998年12月直到3月上海和成都法院卻始終在駁回投資者民事補償規定；大慶聯誼案從備案至今已逾一年尚未宣判，億安科技案不被受理，紅光實業案歷時4年方有成果，以及銀廣夏等投資者訴上市公司時法院受理和審判低效率，等等。與之形成鮮明對比是，上市公司對投資者或市場分析力量批評所提起訴訟，法院備案和審判效率都比較高。例如，“藍田股份”（現已改名為“生態農業”，600709，SH）起訴劉姝威一案；鄭州市中級人民法院在短短兩周時間內就審理完鄭州市市區農村信用合伙社聯合社等訴“鄭百文（600898，SH）”股權轉讓侵權、規定辦理股票過戶手續一案，并判原告勝訴，使股東“默示批準”免費轉讓50%股權給山東三聯這一頗受爭議資產重組方案通過法院判決合法化，以法庭判決形式確認中小股東利益不受保護；深圳“世紀星源（000005，SZ）”訴《財經》雜志一案，深圳市羅湖區人民法院同樣非常迅速受理并審結（3月6日起訴，13日受理，14日審結），做出有助于原告判決；等等。（注：固然，法庭審判案件結案時間，受諸多因素制約，但以為，這一連串案件審理時間反差如此之大，不能不引起關注。）雖然是《1.9規定》，對投資者損失計算也是限定在最小范疇以內，使得大量被虛假信息披露誤導因而錯誤決策購入但及時醒悟并對的決策賣出以減少損失投資者喪失訴訟資格。

這種“對上市公司和有關負責人實行有限制裁”和“對普通投資者實行有限法律保護”證券訴訟制度，顯然局限性以遏制上市公司虛假陳述等證券違法行為，事實上是在縱容上市公司證券違法違規行為，與規范證券市場主線目是背道而馳，甚至在一定限度上會阻礙證券市場規范化進程，因而不利于完善上市公司治理機制，因而對后者形成一定制約。這是咱們在建立和實行獨立董事制度時不可忽視重要因素。

三、國內證券法律責任制度對獨立董事制度制約

從理論上說，證券法律責任制度主線目有兩個，一是建立有效威懾和防范機制，二是為受害者提供救濟與補償手段，同步避免對無辜市場參加者不合法懲罰。[4]（p246）為此需要設計不同性質法律責任制度，分別以各自獨特詳細制度與規則在功能上分工與協調并最后完整地融合在一起，使得上述兩個目的順利實現。普通以為，法律責任涉及刑事責任、行政責任和民事責任三大類，三者分別從公法和私法角度對證券法律關系進行調節。三種責任總目的是一致，都是為了維護證券市場秩序，并且彼此尚有增進作用，從行政懲罰中獲得結論也許有助于投資者獲得民事補償，民事救濟存在與也許性在一定限度上也能收到阻卻違法之功能，[4]（p248）但同步各有所長，詳細作用有所差別，不能互相代替，刑事責任和行政責任威懾防止功能無法稀釋和代替民事責任固有價值和功能。只有三者協調一致，共同作用，方可達到維護證券市場秩序目。

在國內經濟立法中，近年以來始終存在重刑事責任和行政責任而輕民事責任傾向，[5]這種傾向同樣體當前證券法律制度中。也許這一現象存在有其客觀因素，但不容否認是，當前國內證券市場存在諸多問題，違法違規行為難以受到有效監控和遏制，確與證券民事責任制度不完善有直接關系。從規范證券市場角度而言，建立和完善證券民事責任制度的確非常迫切和特別必要。

最高人民法院最新規定將國內當前關于證券民事責任僅限于虛假陳述民事責任，即由于證券市場信息披露義務人違背法律規定、進行虛假陳述并致使投資者遭受損失所引起民事補償責任，并不涉及其她證券民事責任。并且，雖然就虛假陳述民事責任而言，現行法律以“實際損失”和“虛假陳述與損害成果之間存在因果關系”作為界定虛假陳述行為人在證券交易市場承擔民事補償責任范疇根據。從理論上說，虛假陳述民事責任制度有兩個立法導向，一種是以損害補償為導向立法模式，另一種是以防止威懾為導向立法模式。在前一種立法模式下，如果信息披露義務人披露是不實，那么市場中任何由于該披露行為而受到損失人均有權規定補償損失，因而投資者具備獲得補償最大也許性，并且由于擴張性民事責任也使其同步具備最為有效威懾力。美國采用正是這種模式。而后一種立法模式則是努力將民事責任限制在一種合理范疇內，一方面因虛假陳述而導致成果只有在足夠嚴重時才使有效威懾成為必要，另一方面這種威懾又不能過度以至于使發行公司陷入不合理經濟承擔之中。[4]（P247）國內采用正是這種模式。在這種模式下，民事救濟與損害補償運用受立法者對其她因素考慮限制，民事責任制度與否需要擴張以及擴張限度大小取決于立法者與否相信在保持其她諸因素平衡前提下可以充分實現損害補償效果，而事實上對投資者補償救濟效力會因對其她因素考慮與平衡而受到削弱，[4]（p247～248）投資者也許獲得補償也會有限，因而無論是法人還是負有連帶補償責任自然人（涉及董事和獨立董事等），其因虛假陳述所付出成本也相對偏低，對虛假陳述防止和威懾作用也將不如前一種模式有力，勢必弱化對上市公司及其她有關利益者違法違規行為遏制力，從而對完善上市公司治理和履行獨立董事制度也不見得有利。

從另一種角度看，詳細到承擔連帶補償責任自然人，特別是外部董事和獨立董事，其民事責任擬定和補償承擔也是一件困難事。最高人民法院最新規定只是提到“負有責任董事、監事和經理等高檔管理人員”以及“直接負責人”應作為“虛假陳述行為人”成為“虛假陳述證券民事補償案件”被告，但未明確應當如何承擔責任，特別是沒有區別執行董事和經理與外部董事和獨立董事責任大小，而事實上，由于先天地位不同，公司執行董事和經理人員作為“內部人”在證券市場虛假陳述中所起作用遠遠超過身處公司之外外部董事和獨立董事，要她們承擔同樣責任顯失公平。在國外，雖然制定法上沒有將內部董事與外部董事和獨立董事區別開，但判例法上承認這種差別[6]（P102）。并且，大量判例也表白，這兩類董事在義務與責任承擔上也是區別對待。[7]（P58）如果漠視這種先天差別，在證券民事責任上不將獨立董事與內部董事相區別，勢必不合理加大獨立董事法律責任，使得許多有能力人不樂意擔任獨立董事之職，（注：非常簡樸道理，即獨立董事聲望和收入尚局限性以令人們僅僅由于獨立董事之職而將其個人所有身家置于無法把握民事補償責任“懸劍”之下，不但當前如此，相信后來也是這樣；不但獨立董事如此，所有董事都如此。）從而影響獨立董事制度建立和健康有效地發展。國外通行辦法是以獨立董事在一定合理時期內從公司獲得薪酬和津貼總額乘以一定倍數作為獨立董事承擔民事補償責任最高限額（注：這種責任限制只合用于非故意或非重大過錯不當行為，以及無不當個人得利等情形。）[4]（p258），這不失為一種公平做法，值得借鑒。

同步，在國內當前證券法律責任制度也沒關于于寬免條款。據王影麗簡介，在香港，在任何針對董事關于疏忽、失責、失職或違背信托行為訴訟中，若法院以為董事行為誠實而合理，在同步考慮與案件關于狀況（涉及與她受委任關于狀況）后，有權酌情公平地在某些責任上予以董事某些或所有寬免。并且，接受豐厚酬金董事會比那些沒有或者只接受象征性酬金董事更難獲得寬免[8]（P294）雖然類似規定執行起來會有一定難度，但作為一種立法原則，酌情寬免某些董事責任以示公平確應當予以考慮，特別在放開證券訴訟狀況下更是如此。

建立證券民事責任制度尚有一種制約因素，即民事補償判決執行問題。這里一種重要因素就是個人民事財產隱性化。限于篇幅，這里不做進一步討論，但的確是咱們在研究獨立董事制度時一定要予以關注。

四、小結

歸納起來，國內當前證券法律訴訟制度和證券責任制度特點是：忽視民事責任，側重保護法人（注：雖然最新《1.9規定》也是將投資者可以索賠金額限在最小，以減輕對上市公司導致經濟壓力，最大限度地避免破產。），有限保護普通投資者；有不當得利者與無不當得利者補償無異；知情者與不知情者懲罰沒有差別；積極行為與悲觀行為、故意與過錯一視同仁。上述特點在獨立董事制度上最典型體現就是“鄭百文”獨立董事“陸家豪事件”（注：限于篇幅，本文對這一事件不做詳細簡介，有興趣讀者可參照有關資料。）。作者以為，普通而言，犯罪動機強弱與獲得利益大小成正比。內部人通過證券違法違規事件獲得利益遠遠超過外部人，因而往往是積極行為者，而外部人則往往是悲觀行為者，在一定限度上是“人在江湖，身不由己”，一視同仁地對待顯然于理不通，因而在懲罰力度上應有所區別。同步由于所處位置先天不同，內部董事與外部董事對公司信息掌握狀況也完全不同，由此導致判斷根據不同和