12三月2024第七章合同的保全

第一節合同的保全概述

一、概念與特征

二、保全與擔保的區別一、概念與特征概念：合同的保全，是指為使合同債權人的債權不受債務人不當行為的損害而對債權人的債權采取的保護措施。特征：①合同的保全是合同相對性原則的突破，是債的對外效力的體現。②合同保全的基本方法有兩種：代位權73條；撤銷權74條③合同的保全主要發生在合同有效成立期間。④保全的目的是確保債權人債權的實現。二、合同保全與合同擔保的區別A、合同擔保沒有超出合同對內效力的范疇；而合同保全則是債權對外效力的體現。B、合同擔保主要是由當事人約定產生；而合同保全則直接由法律規定。C、擔保對債權的保障更為積極。擔保權人可以占有擔保人提供的財物，并享有優先受償權，或請求擔保人承擔責任；在合同保全制度中，債權人并不控制實現債權的財產。D、合同擔保通常在債務人不履行債務的情況下適用；合同保全是為了防止因債務人財產不當減少給債權人的債權帶來危害而設定的。第二節代位權

案例

一、概念與特點(示意圖)

二、代位權與代理權的區別

三、代位權行使的條件

四、代位權的行使

五、代位權行使的效力

附①合同法司法解釋第20條的理解

②債權人優先受償的原因案例A縣甲借給B縣乙10萬元，B縣乙借給C縣丙20萬元，此兩項借款均已屆還款期限，甲急于用款，但經調查了解乙無力還款，便多次催促乙向丙索還欠款，乙置之不理。請問：1、在已知乙無力還款的情況下，甲欲實現債權，可行使何種權利?2、甲基于第1問中所指的權利，如果提起訴訟，如何確定乙和丙的訴訟地位?3、甲提起第2問中所指的訴訟，什么地方的人民法院具有管轄權？4、假設甲提起第2問中所指的訴訟。法院受理后，D縣丁又提出乙欠其5萬元貨款。到期無力歸還，因此，丁采取與甲同樣的實現債權的方式，向該法院起訴。這種情況下，法院對甲和丁各自提起的訴訟如果合并審理，甲和丁在民事訴訟上是什么關系?5、假設甲提起第2問中所指的訴訟，但沒有足夠的證據證明乙與丙之間存在借貸關系，法院是否應當受理起訴?為什么?6、假設甲提起第2問中所指的訴訟，訴訟過程中法院得知乙與丙之間的借貸關系存在爭議，并根據雙方簽訂的仲裁協議正在進行仲裁，法院對甲提起的訴訟應當如何處理？為什么？7、假設出現第4問所述的情況，一審法院判決支持甲和丁的訴訟請求，丙提起上訴，在第二審程序中甲又向法院提出乙除欠其10萬元借款外，還拖欠貨款8萬元，請求采取同樣的訴訟方式實現這一債權，從程序上看，法院應當如何處理這一訴訟請求？８、假設在第二審程序中，二審法院發現本案一審的審判長是原告人甲的前妻，未進行回避，二審法院可以作何程序上的處理？（分析）參考答案：1、行使代位權訴訟。2、甲以丙為被告，以乙為第三人。3、丙的住所地C縣人民法院管轄4、甲和丁為共同原告。5、法院不予受理。6、中止甲提起的訴訟。7、法院可依自愿原則就甲新增加的8萬元訴訟請求中的5萬元進行調解，調解不成的，告知甲另行起訴；對另外3萬元，則在本案中不予支持。8、二審法院應裁定撤銷原判，發回重審。一、代位權的概念與特點代位權：指因債務人怠于行使其對第三人享有的到期債權，對債權人的債權造成損害的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權的權利。特點：①代位權是債權人因債務人怠于行使其到期債權而向次債務人行使債務人權利的權利。②代位權是一種法定債權的權能，無論當事人是否約定。③代位權是債權人以自己的名義行使債務人的權利④代位權為實體權利，而非訴訟權利，主要是財產權利。代位權示意圖

金錢之債甲乙（債權人）（債務人）金錢之債金錢之債丙(次債務人)

二、代位權與代理權的區別A、產生方式不同：代位權是債權人享有法定權利。而代理權除法定代理外，屬意定性質。B、名義不同：代位權是債權人以自己的名義；代理權為代理人以被代理人名義。C、權限不同：代理人的權限是委托、指定、法定的范圍以內；代位權人的權限以債權人的債權范圍為限；D、訴訟資格不同：代理人在代理權范圍內不具有原告資格；代位權人具有原告資格；E、后果不同：代理的法律效果歸于被代理人；代位的法律效果是債權人債權的實現。三、代位權的成立要件1、債權人與債務人之間須有合法的債權債務關系存在。2、債務人必須有權利存在。權利是指”具有金錢給付內容“的債權。

專屬于債務人自身的債權不得代位（如基于扶養關系、撫養關系、贍養關系、繼承關系產生的給付請求權和勞動報酬、退休金、養老金、撫恤金、安置費、人壽保險、人身傷害賠償請求權等權利）3、必須是債務人怠于行使其到期債權(應當、能夠行使權利而不行使)，且對債權人造成損害。4、必須是債權已屆履行期。(包括債權人、債務人的債權)5、債權人代位權行使的范圍應以保全債權的實現為標準四、代位權的行使1.行使方式：訴訟方式（國外立法，訴訟方式和直接行使）2.行使主體：債權人(原告)以自己的名義提起代位權訴訟，被告為次債務人，債務人為第三人3.請求數額：不能超過債權人的債權范圍

4.訴訟管轄：由被告住所地人民法院管轄（通常）5.訴訟費用：債權人行使代位權的必要費用，由債務人負擔。

《合同法解釋一》第19條：在代位權訴訟中，債權人勝訴的，訴訟費由次債務人負擔，從實現的債權中優先支付。（費用最終由債務人承擔，因債務人有過錯的，次債務人承擔費用后，可向債務人求償。二者并不矛盾，一個是從實體法的角度，另一個是從程序法的角度來看問題）合同法解釋一：第21條：在代位權訴訟中，債權人行使代位權的請求數額超過債務人所負債務額或者超過次債務人對債務人所負債務額的，對超出部分人民法院不予支持。第22條：債務人在代位權訴訟中，對超過債權人代位請求數額的債權部分起訴次債務人的，人民法院應當告知其向有管轄權的人民法院另行起訴。債務人的起訴符合法定條件的，人民法院應當受理；受理債務人起訴的人民法院在代位權訴訟裁決發生法律效力以前，應當依法中止。五、代位權行使的效力1、對債權人的效力：債權人有權要求次債務人向自己清償，在受償范圍內消滅其對債務人的債權；有權要求次債務人承擔其行使代位權支出的訴訟費。2、對債務人的效力：代位權的行使，債務人與債權人、債務人與次債務人之間的相應的債權、債務關系消滅?！端痉ń忉屢弧返?0條：“債權人向次債務人提起的代位權訴訟經人民法院審理后認定代位權成立的，由次債務人向債權人履行清償義務，債權人與債務人、債務人與次債務人之間相應的債權債務關系即予消滅”。3、對次債務人的效力：次債務人的清償產生消滅其對債務人債務的效果；同時，次債務人對債務人的抗辯，可以向債權人主張。附：對合同法司法解釋的理解《合同法解釋一》第20條：債權人向次債務人提起的代位權訴訟經人民法院審理后認定代位權成立的，由次債務人向債權人履行清償義務，債權人與債務人、債務人與次債務人之間相應的債權債務關系即予消滅。據此，代位權人提起代位權訴訟后，取得了優先受償權。但此種效力的發生，應該有一定的條件：①只有一個債權人提起代位權訴訟或數個債權人同時提起代位權訴訟。(如果兩個或兩個以上債權人以同一次債務人為被告提起代位權訴訟的，法院可以合并審理。)②債務人沒有啟動破產程序。如果債務人啟動破產程序，代位權訴訟應中斷，債權人應該向清算組織申報債權，對其債權按比例應予以清償。代位權人優先受償的原因①從法律上看，債務人之責任財產固然為其全部債務之共同擔保，但在啟動破產程序之前，債務人只需要運用該財產順次清償到期債務，法律上未要求其就所有債務一體清償。因此，債權人完全有權利要求就行使代位權所獲得之財產利益優先受償，無需通知其他債權人。②從行使條件上看，代位權的行使以債務人怠于行使其對第三人的到期債權而有害于債權人的債權為條件。在債務人未有其他可供選擇的財產時，債權人可不經債務人同意徑行要求以代位權行使的結果滿足其債權。③從代位權制度的目的來看，就是要保護債權人的債權，安定債權關系。堅持”誰主張，誰受益“的原則，有利于促進債權人維護債權，最大限度地保護債權人的積極性。如果代位權人行使代位權后，不取得優先受償權，合同保全的特點就無從顯示；④如果沒有行使代位權的債權人與行使代位權的債權人都可以就因訴訟獲得的財產而平等受償，對行使代位權的債權人來說是不公平的；⑤債權人的債權平等受償只是在債務人啟動破產程序時，在申報債權后按比例平等受償。⑥代位權訴訟可以簡化程序。傳統的程序比較復雜，債權人行使了代位權，次債務人向債務人履行，債務人再向債權人履行。如果行使代位權，兩個訴訟變成一個訴訟，債權人可直接受償。⑦對其他的債權人沒有不利影響。因為民事訴訟法有”不告不理“的原則。一個債權人行使了代位權，會獲得一個報償，別的債權人也可以行使代位權，法院只保護行使了代位權的人，符合公平原則。

第三節撤銷權

案例1

一、撤銷權的概念與特點

二、合同保全撤銷權與合同撤銷權

三、撤銷權的成立要件

四、撤銷權的行使

五、撤銷權行使的效力案例周某在家中開了一個豆制品廠（無法人資格），因市場行情變化，經營難以為繼，遂停業。2001年4月1日將豆制品廠所有設備連同房屋（總價值5萬余元）贈送給遠方侄子王某。李某長期給周某供應原料，周某欠李某原料款5萬元，已經到期。同年4月2日，李某到豆制品廠索款，發現該廠已經易主。遂于4月5日找周某索要，發現周某所剩財產僅余自住房一套（價值5萬余元）。問題：李某如何維護自己的權利？分析：李某可以行使撤銷權：以周某為被告，王某為第三人，提起撤銷權之訴。有人可能認為不能行使撤銷權，因為周某還有一套價值5萬余元自住房。但這套自住房是不便于執行的。因此，應認定李某應行使撤銷權。一、撤銷權的概念、特點概念：撤銷權又稱撤銷訴權或廢罷訴權，指債權人于對債務人實施的減少其財產而危害債權實現的行為，可依法請求人民法院撤銷該行為的權利。74條特點：A、撤銷權是實體權。B、撤銷權為附屬于債權的法定權利，具有從屬性，隨債權的轉讓而轉讓，隨債權的消滅而消滅，不得與債權分離而進行處分。C、撤銷權是以撤銷債務人與他人的行為為內容的權利，兼具形成權和請求權的性質的。二、合同保全撤銷權與合同撤銷權之比較合同保全中的撤銷權與可撤銷合同中的撤銷權，在名稱、后果上相似，但其主要區別在于：①分別屬于合同保全制度與合同效力制度。前者是為了保全債權人的利益，阻止債務人不當行使財產處分權。后者體現了意思自由原則；②從主體來看：合同保全中的撤銷權屬于債權人；可撤銷合同中的撤銷權屬于意思表示不真實的當事人。③從對象來看：可撤銷合同中的撤銷權針對的是意思表示不真實的合同，撤銷的是自己的意思表示不真實的行為；保全中的撤銷權針對的是債務人與第三人實施的損害債權人債權的行為，撤銷的是他人的行為。④從效力來看：可撤銷合同中的撤銷權受相對性的約束，不涉及第三人；保全中的撤銷權則涉及第三人。⑤從存續期間來看：兩種撤銷權的行使都要求從撤銷權人知道或應當知道撤銷事由之日起1年內行使。但在合同保全中，債權人不知道或不應當知道撤銷事由的，“自債務人的行為發生之日起五年內沒有行使撤銷權的，該撤銷權消滅。三、撤銷權的成立要件如債務人與第三人的行為是無償行為，撤銷權的行使只需客觀要件即可；如是有償行為，撤銷權的要件包括客觀要件和主觀要件。A、客觀要件：是指債務人實施了一定的損害債權人債權的行為。1、債務人實施了減少其財產的處分行為（如：放棄到期債權、無償轉讓財產、以明顯不合理的低價轉讓財產、以明顯不合理的高價收購他人財產；不可撤銷的財產行為：債務人拒絕接受某種利益的行為；從事有可能減少其財產的身份行為）2、處分財產的行為發生在債權發生之后。3、處分財產的行為已經生效。4、債務人減少財產的處分行為危害債權人債權的實現。B、主觀要件①債務人的惡意：即債務人知道或應當知道其以明顯不合理的低價轉讓財產將有害于債權人的債權，而仍然實施該行為。《合同法解釋》(二)第19條：對于合同法第74條規定的“明顯不合理的低價”，人民法院應當以交易當地一般經營者的判斷，并參考交易當