文章來源：中顧法律網上網找律師就到中顧法律網快速專業解決您的法律問題論農地承包經營權的物權法律性質與特征——以臺灣地區永佃權為參照王權典、張建軍關鍵詞:農地承包經營權/永佃權/本質屬性/立法表述FarmlandContractedOperatingRight;PermanentTenancyRight;NatureandQuality;LegislationDefinition內容提要:農地承包經營權系我國獨創的法律概念，立法傳統上無此表述;農村土地承包法的頒行，并不能當然平息學界對此概念的爭議;本文以臺灣永佃權為參照，對農地承包經營權的立法表述緣由、本質屬性及法律設計的利弊等進行建設性的探討。FarmlandContractedOperatingRightisaninnovativeconceptintheChineselegalsystem.TheenactmentofChineseFarmlandContractingLawbringsaboutmuchcontroversyamonglawexpertsonthedefinitionofthenewconcept.Inthispaper,theauthoremploystherealityofPermanentTenancyRightinTaiwanastheresearchobjective,andthenproposesaconstructivediscussiononthelegislationcause,definition,andthenatureoftheChineseFarmlandContractedOperatingRight.我國大陸現行的農地使用制度的基礎是上世紀70年代末開始的農村經濟體制改革所確立的家庭聯產承包責任制，在法律形態上主要表現為農地承包經營權;農地承包經營權是我國實行家庭聯產承包責任制而使農地所有權與使用權分離的結果，其實質是一種農地使用權，有學者認為其權利構造取自于傳統意義上且存于臺灣地區的永佃權制度——因為該兩者的權利性質、內容、效力及期限等極為相似，立法保護趨向一致，甚至可以說，我國大陸法律所確立的農地承包經營權是一種新型的社會主義性質的永佃權。其實，臺灣法上的永佃權與大陸法上的土地承包經營權，名雖異而實有同，然同中亦有別。本文擬就兩者的若干方面進行比較。永佃權(juspertuum)，早在《漢穆拉比法典》就有所萌芽，[1[1]而真正確立并使用永佃權這一法律概念的則始于羅馬法。在我國古代法時期，早在漢代就形成了“租佃關系”，而這種“租佃關系”，是以土地私有制為基礎而建立起來的一種民事關系。發展到宋代，從轉租佃中萌發了“永佃制”。[2到清末修律時，《大清民律草案》在物權編中專章規定了永佃權，后來的《中華民國民法》(以下稱:《臺灣民法》)也明確規定了永佃權。現行《臺灣民法》在第842條中明確規定了永佃權。(一)權利的不同稱謂及其法律意義在大陸，隨著物權理論研究與立法進程的深入，學界對“土地承包經營權”的概念稱謂產生了懷疑，認為該概念之內涵與外延都不明下述)。另一方面，土地承包經營是我國在改革開放過程中所創造出的一種新的土地利用形式，具有鮮明的中國特色，“多年來，我國農村土地一直實行承包經營制度和承包土地的合同管理，農村土地承包的提法已為廣大干部和農民群眾接受”，[4]“承包經營權”是我國農村改革政策與農地立法使用率相當高的詞匯，已涉及到一整套政策法律制度的延續穩定，且經過長期的實踐博弈，其已約定俗成而且有特定的涵義。其具體制度當可通過合理設計來完善的。所以，將我國的土地承包經營權更名為永佃權既無必要也不可行，至少在老百姓心理上是接受不了的。雖然“永佃權”是源于羅馬法的一項土地特有權名詞，其內涵(僅次于所有權)同土地承包經營權最為接近，但在我國畢竟被認為是封建租佃剝削關系的法權體現，因而復建永佃權，頗有逆歷史潮流之嫌，有餑于既定的良性政策導向，可能導致農村社會發生動蕩。若從現代經濟學角度考察，永佃權的實質是使得所有人與使用人永久分離，影響農地合理利用，在現代社會不具有資源使用的效率。法律制度的設計應當全方位地考慮與之相關的諸因素，而不能僅強調“概念的統一”，而應當在順應現代各國(地區)的發展趨勢的同時體現出我們的國情特色(社會實踐與經濟生活條件及歷史的、民族的習慣)。(二)權利的性質臺灣法上的永佃權在體例上居于物權法編，屬用益物權實無任何爭議。其性質，據史尚寬先生研究，主要包括：[6]1，永佃權是在他人土地上的權利，即以他人土地為客體之權利，是有限制的支配權，屬他物權。2，永佃權為使用他人土地的權利，其結果包含有占有權。民法關于相鄰關系的規定準用于永佃權。3，永佃權以耕作牧畜為目的而使用他人土地的物權。所謂耕作，是指以收獲農產物為目的，而在他人土地上施以勞力，除種植樹木、竹類涉及地上權性質之外，并不以五谷、蔬菜為限。牧畜，是指利用土地，飼養畜類，以求其繁殖。另外，永佃權設定后，即使當時不從事耕作或牧畜，也不妨礙永佃權的存續，永佃權人所有的作物或牲畜全部滅失，也不影響永佃權的存在，但是永佃權人非因不可抗力繼續1年不耕作的，視為放棄永佃權。4，永佃權是以支付佃租而使用他人土地的權利，永佃權以支付佃租為要件。依照臺灣“耕地三七五減租條例”第2條及第28條的規定，耕地佃租不得超過主要作物全年收入總量的千分之三百七十五，非耕地不得超過地價的8%。但永佃權成立后，土地所有人免除永佃權的付租義務，對于永佃權無影響。5，永佃權為永久地使用他人的土地的限定物權，永佃權絕對不許附以期限，如前所述。6，永佃權具有可繼承性和可讓與性。因為永佃權是財產權。然而，永佃權人不得將土地出租于他人耕作。永佃權人將土地出租于他人的，土地所有人可以撤佃。因為，永佃權的設定“多置重于永佃權人之人的關系”，“如將土地出租于他人耕作或牧畜，藉以從中漁利，則與土地所有人的原意不符，且對土地利用實有妨害”(該條的立法理由)。對大陸的土地承包經營權，《民法通則》雖將其規定于第五章“民事權利”第一節“財產所有權和與財產所有權有關的財產權”之中，但對其性質，學者頗有爭議，主要有物權說、債權說、物權兼債權說、債權兼物權說、(復合)所有權說、田面權(相對于所有權為田底權)說等等，[7]各執一詞，莫衷一是。《農村土地承包法》誕生于農地承包經營權物權化呼聲日高之際，其物權性質已是十分明顯。如該法的立法宗旨是“穩定和完善以家庭承包經營為基礎、統分結合的雙層經營體制，賦予農民長期而有保障的土地使用權，維護農村土地承包當事人的合法權益，促進農業、農村經濟發展和農村社會穩定”(第1條);規定了保護農村土地承包關系的長期穩定(第4條)，尊重大多數農民的意愿，堅持公開、公平、公正的原則，正確處理國家、集體、個人三者的權益關系(第7條);支持和保護承包方依法自愿、有償進行土地承包經營權的流轉(第10條)等原則;規定了家庭承包和其他形式的承包之兩者承包方式的發包方和承包方的權利和義務、承包的原則和程序、承包合同、承包經營權至少30年不變、土地承包經營權的保護、流轉等內容;該法還規定了相關的法律責任。承包雙方的權利義務是法定的，承包人依法在不改變土地的農用目的的前提下自主行使經營權或將承包經營權進行自愿、有償的流轉不受發包方的限制(但以轉讓方式流轉的，應經發包方同意，其他流轉要報發包方備案);特別是該法第54條規定了承包方在土地承包經營權受到侵害時，有權請求行為人停止侵害、返還原物、恢復原狀、排除妨害、消除危險、賠償損失。很明顯，《農村土地承包法》已明確地賦予承包經營權的物權地位。《農村土地承包法》所規定的農地承包經營權的用益物權性質可歸納為如下幾點：1，農地承包經營權是一種在他人土地(集體所有或國家所有依法由集體使用的耕地、林地、草地以及其他依法用于農業的土地)上設定的物權，是由集體(國有)農地所有權直接派生的他物權。2，農地承包經營權是限制物權，它只能在特定范圍、特定期限內行使，其范圍僅及于土地的表面，礦產和地下埋藏物不為該權利人所有。3，農地承包經營權是以農地為客體的他物權，其行使要求對農地直接支配和占有。4，土地承包經營權以從事農業生產而獲得收益為目的，承包方應維持土地的農業用途，不得用于非農建設，其重點在于農地的使用價值。5，農地承包經營權是有期限的。在家庭承包中，耕地的承包期為30年，草地的承包期為30年至50年，林地的承包期為30年至70年，特殊林木的林地承包期，以國務院林業行政主管部門批準可以延長。其他方式的承包期限由雙方協商確定。6，農地承包經營權是法定的獨立物權，一經依法取得與確立，農地承包經營者即可依法取得其權利，不以其他法律關系的存在為前提;且權利內容非為當事人自由約定的。7、土地承包經營權可以依法、自愿、有償地進行流轉即具有可轉讓性、可繼承性。(三)權利的取得永佃權的取得通常有兩個原因：第一，法律行為;第二，法律行為以外的原因。(1)基于法律行為而取得永佃權，有兩種：一是永佃權的設定。當事人可以通過契約設定永佃權。根據《臺灣民法》第758條規定，設定永佃權，應以書面形式，并需經過登記，否則不發生法律效力。由于永佃權以支付佃租為要件，所以，設定永佃權，應是一種雙方法律行為，如通過遺囑等單方法律行為來設定永佃權是不可能的。二是永佃權的讓與。根據《臺灣民法》第843條規定，永佃權人可以將永佃權讓與他人。從受讓的角度而言，取得永佃權，同樣根據上述民法條文，亦須經過登記方可產生法律效力。(2)基于法律行為以外的原因取得永佃權，有如下幾種：一是繼承。因為永佃權是財產權，所以可以被繼承，繼承人因此取得永佃權。依據《臺灣民法》第759條規定，此種情況登記與否，未有強行要求，但未經登記，不得處分其物權。二是取得時效。由于永佃權以支付佃租為要件，所以，一般而言，永佃權不因時效而取得。但亦有在特殊情況下因時效而取得永佃權的可能。如承租人依據租賃契約占有出租人的土地。根據《臺灣民法》第966條、945條的規定，如出租人表示以后可為永佃權而讓承租人使用土地時，則可以有永佃權取得時效的進行，時效完成后，承租人可申請登記成為永佃權人。三是法定永佃權。依臺灣土地法第133條的規定，承租人在開墾土地之后，可以無償取得所開墾土地的耕作權，并可依法申請耕作權的登記。這種耕作權是一種準永佃權，且經十年耕作后，還可無償取得土地的所有權。另據十八年上字第2177號判例，歷久耕種旗地的佃戶，推定其有永佃權。大陸農地承包經營權的取得原因，亦可分為兩種：第一，法律行為;第二，法律行為以外的原因。(1)因法律行為而取得農地承包經營權。一是農地承包合同的生效。無論是家庭承包還是其他方式的承包均可通過當事人雙方訂立合法有效的農地承包合同而明確承發包權利義務關系。家庭承包主要是通過民主協商的方式來訂立合同，其他方式的承包則可通過招標、拍賣、公開協商等方式訂立合同。農地承包經營權作為一種土地使用權，屬于用益物權的一種，它的確立就是以農地承包合同生效為前提。由于《農村土地承包法》雖要求縣級以上地方人民政府向承包方頒發有關權利證書，并登記注冊，但不能據此認為承包合同的生效和農地承包經營權的設立以登記為先決條件。可能是考慮到我國目前延包工作業已結束與既往農地承包經營權基本上以訂立合同取得的實際情況，立法規定承包合同自成立之日起生效，無需經過特別的批準、登記程序;也就是說，農地承包經營權的設立，不以登記為生效的要件。對家庭承包而言，登記只是作為對承包經營權確認的程序(如《農村土地承包法》第22條、第23條規定);對于其他方式的承包而言，經登記確認而取得有關證書后，其農地承包經營權才可以依法采取轉讓、出租、入股、抵押或者其他方式流轉。二是農地承包經營權的讓與。讓與除代耕不超過一年的之外，應以書面形式進行。是否登記，法律沒有要求，但未經登記的家庭承包經營權的互換、轉讓，則不得對抗善意第三人(《農村土地承包法》第38條規定)。對其他方式讓與的登記，法律并沒有做出任何特別規定。(2)基于法律行為以外的原因取得農地承包經營權，則只有繼承這一種原因。不過，《農村土地承包法》對農地承包經營權的繼承的規定卻頗不完善也不盡合理。第一，依該法第31條規定，家庭承包中“林地的承包人死亡時，其繼承人可在承包期內繼續承包。”筆者認為該條規定至少在兩個方面是不妥的。一是根據法律規定，農業用途包括農、林、牧、漁諸種，當從事農、牧、漁的承包人死亡時，其繼承人根據該條規定則不得繼續承包，可謂沒有體現出平等的法律理念;二是本法沒有做出在承包人死亡時得收回其承包地的規定，且保持承包關系的長期穩定，發包方不得在承包期內調整承包卻恰恰是本法的基本規定，那么承包人死亡了，其繼承人又不得繼續承包，試問該土地作如何處理?令人費解。我們認為，無論農地承包經營權是債權還是物權，該承包經營權都應當允許承包人死亡后由其繼承人繼承。第二，依該法第50條的規定，其他方式的承包是可以由承包人的繼承人繼承的，其他方式的承包比起家庭承包來說，其物權性較弱些，物權性弱的承包經營權可繼承，而物權性更強的承包經營權卻反而不能繼承，于法理也是講不通的。兩廂對比，我們還可以發現，臺灣永佃權的取得方式要比大陸土地承包經營權的取得方式多，并且程序要求也更嚴。永佃權依法律行為的取得與轉讓，都必須經過登記才發生法律效力。非因法律行為而取得，雖不必須登記，但未經登記，則不得處分其物權。登記制度是物權制度的重要組成部分，登記不僅可以表彰物權的產生或設立，而且有助于解決物權的沖突。永佃權是一種不動產物權，為交易之安全起見，登記生效或非經登記不得處分物權，通過登記予以物權變動的公示，實屬必要。現行大陸立法對農地承包經營權的流轉，有關登記偏離法律傳統的基本要求，拘泥于既成現實，實屬不妥。另外，大陸目前尚無取得時效制度，土地又實行國有和集體所有的公有制，那么，當某一主體開墾某一荒地并為耕作時，此時權利狀態如何，頗為困惑，對國家或集體利益的保護亦為不利。故筆者建議參照臺灣法定永佃權的作法，規定其為一種法定承包經營權，根據法律規定或相互約定征收承包費。(四)權利的效力為方便起見，此處擬將永佃權的效力與農地承包經營權的效力交叉進行比較。永佃權的效力表現為永佃權人應享有的權利和應承擔的義務。農地承包經營權的效力亦表現為承包經營權人應享有的權利和應承擔的義務。永佃權人或農地承包經營權人的權利大致包括如下方面：第一，土地使用收益權。永佃權與農地承包經營權都以使用他人的土地從事耕作或牧畜(永佃權)，或從事農業用途的使用(農地承包經營權)，當然在其權利范圍內應享有使用土地的權利，否則與權利的設定初衷相違，對于因使用土地而產生的收益，權利人也當然享有所有權。土地的使用收益權是二者的權利人的基本權利和設定權利的根本目的所在。但比較來看，兩者略有不同。臺灣的永佃權的收益以天然孳息為限，永佃權人不得將土地出租以獲取法定孳息即租金。大陸農地承包經營權則明確規定可以出租，且其流轉(含出租)的收益歸承包方所有，任何組織和個人不得擅自截留、扣繳。筆者認為，大陸的規定似更合理些。臺灣永佃權的設定雖“多置重于永佃權人之人的關系”，但永佃權是無期限的，經年歷月，該“人的關系”已不明顯，轉讓的需要可能更為重要了，對地盡其利來說，允許出租當更有益。即是說，天然孳息應是收益的內容之一。第二，物上請求權。物上請求權是物權的基本效力之一，永佃權與農地承包經營權作為一種物權，自然也不例外;且永佃權與土地承包經營權都系利用土地的權利，其權利的實現都以占有土地為必要，所以，永佃權人與土地承包經營權人對于他人的侵害，都應有物權的請求權及占有訴權，以保證其對土地的完滿占有和使用。根據臺灣《土地重劃辦法》第42條之規定，當因土地重劃，致不能達其永佃權的目的時，永佃權人可以拋棄其永佃權，轉而請求補償。大陸的《農村土地承包法》也明確規定，承包方在“承包地被依法征用、占用的，有權獲得相應的補償”。第三，權利人對權利的處分權。永佃權人在不變更權利內容的范圍內，可以將權利讓與或遺贈他人，也可以設定擔保，但不得出租，也不得設定地上權和典權。同時，受讓人受讓永佃權必須以受讓后能自耕為限(準用臺灣土地法第30條)[8]。另根據《臺灣民法》第849條的規定，永佃權讓與其權利于第三人者，所有前永佃權人，對于土地所有人所欠之租額，由該第三人負償還之責，這就是永佃權受讓人的地租償還責任，是一種法定責任，其立法精神旨在保護土地所有人的利益。大陸農地承包經營權人的處分權較之永佃權人更大，但限制也頗多。除上述永佃權人的處分權利外，還可以該權利出租、轉包、互換、入股，但家庭承包經營權不得設定抵押。同時，也規定了相應的限制條件，包括：不得改變土地所有權的性質和土地的農業用途;受讓方須有農業經營能力;流轉的期限不得超過承包經營權的剩余期限;家庭承包經營權采取轉讓方式流轉的，應當經發包方同意，采取其他方式流轉的，應當報發包方備案;其他方式的土地承包經營權的流轉須是經依法登記取得有關權利證書后方可。這些限制，有些是必要的，如所有權屬的限制和農業用途的限制，但有些是不太合理的，如采取轉讓方式的處分要經發包方同意，這其實早已被法學家們所批判了。第四，相鄰權。《臺灣民法》第850條規定，關于土地的相鄰關系，在永佃權人之間，或永佃權人與土地所有人之間也存在。“所有人相鄰間得主張之權利，概得由永佃權人行使之”，“地主不得在地內為使用收益，實際居于利用地位者，反為永佃權人”。[5]而《臺灣民法》在其774條至798條對相鄰關系的規定又是十分明確具體。如此規定對永佃權人來說自然是十分有利的。而在大陸，僅在《民法通則》第83條對相鄰關系有原則規定，在《農村土地承包法》中并無任何規定，而實際中由于承包地毗連而發生的相鄰關系糾紛又往往是很多的，因此，大陸應很好地借鑒臺灣的做法，對不動產的相鄰關系作出詳細的規定。第五，取回權。即當永佃權或農地承包經營權消滅時，權利人有權將在他人土地上的農作物及牧畜等取回的權利。該權利《臺灣民法》第848條、839條有明確規定，大陸的《農村土地承包法》雖無明文規定，但依法理應是權利人當然之權利，可不予文字表述。第六，入股權。此權《臺灣民法》無規定，大陸《農村土地承包法》第42條有明確規定，得將可入股的事業限于農業合作生產。這樣規定的原因是擔心“對入股組成公司從事經營的，如果公司破產，農民會失去承包經營的土地，影響農民的生產生活和農村穩定”。[6]第七，永佃權人享有優先承買權、承典權。《臺灣土地法》第124條的規定準用第107條，即在土地所有人出賣，或出典為其權利的標的物的土地時，永佃權人有依同樣條件優先承買或承典的權利。而在大陸，由于土地本身的不可買賣性，這項權利不存在于農地承包經營權人。永佃權人或農地承包經營權人的義務大致包括如下方面：第一，支付佃租或承包費的義務。支付佃租是永佃權的成立要件，故支付佃租是永佃權人的基本義務，當然，該義務可因土地所有人的免除而消失。同時，根據《臺灣民法》第844條之規定，永佃權人因不可抗力致其收益減少或全無時，得請求減少或免除佃租。此為強行規定，其立法目的在于“以昭公允”(立法理由)。但是，“當永佃權人積欠地租達2年之總額者，除另有習慣外，土地所有人得撤佃”(第846條)，永佃權則因撤佃而消滅。佃租的標準，依照臺灣《耕地三七五減租條例》第2條及第28條的規定，耕地佃租不得超過主要作物全年收入總量的千分之三百七十五，非耕地不得超過地價的8%。大陸《農村土地承包法》對承包費僅規定了采其他方式承包的，其承包費通過公開競標、競價確定或由雙方議定，其他則無明確規定，而是將其涵蓋于當事人的權利義務之中，并參照其他法律法規的規定確定。但繳納承包費當是土地承包經營權人的當然義務。第二，保護土地、回復土地原狀的義務。《臺灣民法》第845條及第848條規定：永佃權消滅時，永佃權人得取回其農作物及牧畜的權利，并負回復土地原狀的義務。大陸《農村土地承包法》也將維持土地的農業用途，保護和合理利用土地，不得給土地造成永久性損害作為承包人的主要義務加以明確規定。第三，不得法外處分的義務。如永佃權人不得出典和出租，否則土地所有人可以撤佃。農地承包經營權人也不得在法律規定的流轉方式外進行權利的流轉。(五)權利的消滅永佃權與其他物權一樣，可因土地滅失、混同、土地被征收等原因而消滅。但永佃權的消滅還另有其自身獨特的原因。這些獨特的原因主要包括：第三人的原始取得、土地所有人的撤佃、永佃權人的拋棄等。略述如下：第一，當第三人于永佃權的標的物土地上因時效或其他原因而取得永佃權時，對第三人而言屬原始取得，對原永佃權人而言，其永佃權則當然消滅。因為永佃權作為物權亦具有排他性，同一土地上不得同時存在兩個永佃權。第二，永佃權的拋棄。《臺灣民法》對此無特別規定。但根據臺灣土地法的規定，永佃權人可放棄其永佃權，但應于三個月前向土地所有人為放棄永佃權的意思表示。另外，非因不可抗力連續1年不耕作者，視為放棄永佃權。再則根據土地重劃辦法第42條之規定，當因土地重劃，致不能達其永佃權的目的時，永佃權人可以拋棄其永佃權，轉而請求補償。第三，土地所有人撤佃。撤佃是指土地所有人基于一定事由，撤銷永佃權，而使之歸于消滅。永佃權人可以撤佃的法定事由主要有：①永佃權人將佃地出租給他人;②永佃權人積欠佃租達2年總額時，除另有習慣外，土地所有人可以撤佃。撤佃為形成權，土地所有人撤佃時，應以意思表示為之。永佃權消滅后的效力。根據《臺灣民法》第848條準用第839條規定：永佃權消滅時，永佃權人應當與土地所有人一起撤銷永佃權的登記、返還土地;同時，永佃權人應當取回其所設置的工作物及設備、回復土地原狀。如土地所有人愿意以時價購買其工作物或設備時，永佃權人不得拒絕。大陸的農地承包經營權也與其他物權一樣，可因土地滅失、混同、土地被征用征收等原因而消滅。同時