論《大清民律草案》中的“新法”與“舊慣”【關鍵詞】“大清民律草案”；“新法”；“舊慣”近代中國是一個新舊雜糅的時代，在中國傳統的法律文化和新引入的域外法律文化的激烈沖突和博弈中，中國傳統的法律逐漸失去了往日的統治地位，西方法律文化越來越多地被國人接受。當然，這種變革也是有限的，舊的習慣力量依然強大。對于新引入的西方法律，在中國顯然還不具備完全的社會經濟和文化基礎，這種情況使得西方法律文化不可能完全取代中國固有的法律制度和文化。在這個新舊交替的轉型期，中西法律文化的頻繁碰撞和融合，逐漸形成了以“中體西用”為原則的新法律制度和文化。

中國法律的近代變革始于清末“新政”運動。光緒二十七年（1901年）元月二十九日，因“庚子之亂”避禍于西安的慈禧發布上諭，表示：“世有萬古不易之常經，無一成罔變之治法?！畈桓?，錮習不破，欲求振作，當議更張”。這道上諭標志著中國法律發展進入到一個新的階段。根據這道諭旨，袁世凱、劉坤一、張之洞聯銜上奏，提出“就目前新政宜改訂者，擇要譯修”。袁世凱等人的意見很快被清廷采納，光緒二十八年（1902年），清政府頒發《慎選人才編纂大清律例》上諭，指出：“中國律例，自漢唐以來代有增改，我朝大清律例一書，折衷至當，備極精詳，惟是為治之道尤貴因時制宜，今昔情勢不同，非參酌適中，不能推行盡善，況近來地利日興，商務日廣，如礦律、路律、商律等類，皆應妥議專條，著各出使大臣查取各國通行律例，咨送外務部，并著責成袁世凱、劉坤一、張之洞慎選熟悉中西律例者，保送數員來京，聽候簡派，開館編纂，請旨審定頒發，總期切實平允中外通行，用付通變直民之至意。”①不久，清廷再次命令沈家本、伍廷芳等參酌各國法律，開始修律。受傳統“重刑輕民”法律傳統的影響，在清末法律改革中，新刑律的修訂被擺在先于民法的地位，因此最先制定新式法典為《大清新刑律》。但對刑法典的重視并不意味著清朝統治者忽視了民商法，在對晚清“新政”影響極大的江楚會奏三折中，劉坤一和張之洞就明確提出了制定礦律、路律、商律等意見。光緒三十三年（1907年）四月，民政部上奏，請求編修民律。民政部認為：“東西各國法律，有公法私法之分。公法者定國家與人民之關系，即刑法之類是也。私法者定人民與人民之關系，即民法之類是也。二者相因，不可偏廢……各國民法編制各殊，而要旨閎綱，大略相似。舉其夸夸大者，如物權法定財產之主權，債權法堅交際之信義，親族法明倫類之關系，相續法杜繼承之紛爭，靡不縷晰條分，著為定律。臨事有率由之準，判決無疑似之文，政通民和，職由于此。中國律例，民刑不分，而民法之稱，見于尚書孔傳。歷代律文，戶婚諸條，實近民法，然皆缺焉不完……竊以為推行民政，澈究本原，尤必速定民律，而后良法美意，乃得以挈領提綱，不至無所措手。擬請飭下修律大臣斟酌中土人情政俗，參照各國政法，厘定民律。會同臣部奏準頒行，實為圖治之要。”②從這道奏折的內容看，清朝統治者對于民法的基本內容，世界各國民事立法的基本狀況以及民法對穩定統治和社會發展的意義，以及制定民法的基本步驟和切地提出：法律變革只有“不戾乎我國世代相沿之禮教、民情”，才能世紀應用中“融會貫通，一無捍格”。對于中西法律文化的關系，沈家本認為：“參用西法，互證參稽，同異相伴，然不深究夫中律之本原，而考其得失，而遽以西法參糅之，正如枘鑿之不相入，安望其會通哉，是中律講讀之功，仍不可廢也”。⑧又說：“當此法治時代，若但征之今而不考之古，但推崇西法而不探討中法，則法學不全，又安能會而通之，以推行于世”。⑨-基于這種思想，清末修律者提出了“求最適于中國民情之法”的立法目標。修律者將民法與憲法等區別開來，認為立憲國家的政治制度，各國大體差不多，因此可以模仿。但各國的民情風俗卻與各民族的種族之觀念以及宗教信仰等密不可分，不可能強求一致。中國在歷史上一直是一個重視禮教的國家，尤其重視民情風俗，而民法中的“人事法緣于民情風俗而生”，因此新制定的民律必須符合中國傳統禮俗，不能“強行規撫，削趾就履”。

為使民律制定符合中國禮俗，修訂法律館又進行了大規模的民商事習慣調查活動。根據《通行調查民事習慣章程文》，修訂法律館認為：“民事習慣視商事尤為復雜，且東西南北類皆自為風氣”，需要派專員進行調查，此外法律修訂館還要求“各省提法司、按察司業經本館奏派為咨議官調查員”，協助辦理，各省各地的紳士也必須“襄助”。該章程還明確了調查范圍，即“各處鄉族規、家規容有意美法良堪資采用者，調查員應采訪搜集匯寄本館以備參考”。“各處婚書、合同、租券、借券、遺囑等項，或極詳細，或極簡單，調查員應搜集各按一份匯寄本館，以各觀覽”。根據章程要求，各省成立了調查局、法制科等專門機構，對“民情風俗，地方紳士辦事及民事、商事、訴訟事各習慣”進行調查。對于民商事習慣調查的目的和意義，修律者認為：（一）民商事習慣在法律生活中十分重要，各國法律“雖取從同，然有與固有習慣相違者，亦不得不偶從習慣。敝館未事起草，先事調查，正是此意”；（二）對民商事習慣進行調查也是為了使日后的法典更有適用性和權威性，即“事前可采習慣而制法典；事后不能執習慣而議法典。”⑩

為了體現中國固有的禮義和習俗，對于法典中與中國傳統倫理密切相關的親屬編和繼承編，則由修訂法律館會同禮學館起草。其中親屬編由章宗元、朱獻文負責，繼承編由高種、陳籙負責。在修訂過程中貫徹的原則是“凡親屬、婚姻、繼承等事，除與立憲相背，酌量變通外”，其余“或本諸經義，或參諸道德，或取諸現行法制，務期整飭風紀，以維持數千年民彝于不敝”?！?1

經過四年的艱苦努力，1911年（宣統三年）9月，《大清民律草案》五編編纂完成。前三編為總則、物權、債權，主要為日本法學士松岡正義起草，基本格式以日本明治二十九年（1896年）民法為藍本，同時參考德國和瑞士民法，律文貫串了世界民法的基本精神，對中國舊有的習慣基本上沒有采納。草案后兩編為親屬、繼承，主要由清廷理學館主持起草，雖然條文中也采納了一些近代民法的精神和規定，但更多的注意力放在吸收和采納中國傳統禮教和社會習俗上，又顯現出十分保守的特征。

總的來說，《大清民律草案》是一部新舊色彩都很濃厚的法典。一方面，由于社會發展的方向需要以及西方列強的要求，使得這部法典在修訂中一味強調“與國際接軌”，雖然確實體現和代表了當時世界上最先進的民法理論，但又脫離中國實際，忽視了民間社會廣泛存在的民商事習慣，成為不顧中國國情，盲目求新的一個典型。在另外一個方面，該草案又保留了過多的封建禮法因素和落后的社會習慣，與社會發展的方向相悖，不利于民法的健康發展。這部法典反映了清本修律者在中西法律激烈沖突中的矛盾態度和法律思想中不可克服的封建文化羈絆，再一次體現了“中體西用”的理論與實踐。不過不管怎么講，《大清民律草案》雖不是一部成熟的法律草案，但它打破了中國傳統法典“諸法合體、民刑不分”的體例，是中國歷史上第一部按照近代資本主義民法原則起草的民法典。盡管它由于清朝的迅速覆亡未及施行，但它標志著中國近代民法的產生，中國民法從此進入了一個新的時代。

注釋：

①朱壽朋.《光緒朝東華錄》，中華書局，1984年版：第4864頁.

②朱壽朋.《光緒朝東華錄》，中華書局，1984年版：第5682頁.

③朱壽朋.《光緒朝東華錄》，中華書局，1984年版：第5746頁.

④朱壽朋.《光緒朝東華錄》，中華書局，1984年版：第5747頁.

⑤朱壽朋.《光緒朝東華錄》，中華書局，1984年版：第5803頁.

⑥俞廉三，劉若曾.《修訂法律大臣俞廉三等奏編輯民律前三編草案告成奏折》，《清末籌備立憲檔案史料》，中華書局，1979年版：第911頁.

⑦沈家本.《寄簃文存》（一），《刪除律例內重法折》。

⑧沈家本.《寄簃文存》（六），《大清律例講