淺析關于建筑領域中掛靠的法律糾紛問題掛靠一詞在我們社會中大量存在，頻頻使用，如人才檔案掛靠，戶口掛靠，機動車經營掛靠等等，不勝枚舉?？梢哉f，掛靠已經是我們的一種社會現象。追根究底，掛靠并不是只在我們現階段才出現的，而是自古已有之，如封建社會里從事鹽業經營的商人必須經官府批準同意，不經官府批準同意的商人不能經營鹽業，其他想經營的人只有掛靠鹽商才視為合法。自改革開放以來，由于社會處于轉型階段，從計劃經濟轉向市場經濟，一方面國家對有關市場領域實行準入制度，具備相應資格的人才能進入某方面的市場從事經營活動，而不具備相應資格的人法律就不允許進入該領域進行經營活動。另一面，正是因為實行準入制度，往往使這些市場產生巨額利潤，所以促使那些不具備資格的人千方百計擠進這些市場參與利潤分配，于是就利用掛靠這種方式規避法律，堂而皇之進入這些市場領域進行經營活動。特別是在建設領域里，建設工程所產生的利潤非常大，有些建筑公司在市場競爭中難以生存發展，為謀取利益，允許其他人掛靠他進行工程承包施工，掛靠雙方出于各自的經濟利益而發生掛靠關系。在司法實踐中，建設領域里因掛靠產生的合同糾紛屢屢出現，必須引起我們足夠的重視，并采取措施進行化解處理。但目前無論是理論界，還是司法實踐中，對此都存在較大分歧，本文試圖對建設領域里掛靠的這一現象進行法律分析，以拋磚引玉。一、掛靠的定義及特征對掛靠這一詞，至今我們國家并沒有法律上明確的規定，但它仍應該是一個法律術語，并在司法解釋和一些地方規章中使用。如最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》(以下簡稱〈〈意見〉〉)第43條規定：“個體工商戶、個人合伙或私營企業掛靠集體企業并以集體企業的名義從事生產經營活動的，在訴訟中，該個體工商戶、個人合伙或私營企業與其掛靠的集體企業為共同訴訟人”，及深圳市人民政府制定的〈〈深圳市制止建設工程轉包、違法分包及掛靠規定〉〉。對于建設領域里掛靠這一行為，可以定義：掛靠是指沒有相應建筑資質的企業、其他經濟組織、個體工商戶、個人合伙借用具有相應資質的建筑施工企業名義承攬工程施工任務的行為。掛靠的雙方當事人，其中出借公司名義的建筑施工企業稱為被掛靠人，沒有相應資質的企業、其他經濟組織、個體工商戶、個人合伙一方稱為掛靠人。掛靠具有如下特征：1、掛靠人不具有建設活動資質，或者雖然具有資質但等級低，其主體資格存在缺陷。2、被掛靠人是具有承攬工程所需要達到的相應資質等級的建筑施工企業，其主體資格合法。3、掛靠的目的是為了謀取經濟利益。被掛靠人是為了收取一定數額的管理費或者稱為承包費，掛靠人是為了參與建設市場利潤分配，謀求高額利潤。4、掛靠的手段是通過借用被掛靠人的企業名稱、資質證書、營業執照，使掛靠人能夠承攬工程。5、掛靠人通常以被掛靠人的分支機構、某某施工隊、或者項目經理部等形式對外開展活動。6、掛靠人自己組織施工隊伍機械設備，自己籌集資金，自主經營，自負盈虧。被掛靠人一般不參與工程施工，只管收取管理費，不承擔工程施工管理，不承擔技術、質量、經濟責任。二、掛靠的情形實踐中常見的掛靠情形主要有如下幾種：1、沒有建筑活動資質的企業、其他經濟組織、個體工商戶、個人合伙等，掛靠具有從事建筑活動資質的建設企業承攬工程。2、具有建筑活動資質但資質等級低的建筑施工企業，掛靠資質等級高的建筑施工企業承攬工程。不具有總承包資質的建筑施工企業，掛靠具有總承包資質的建筑施工企業承攬工程。更多關于2013年最新掛靠行情請聯系建易網陳小姐Q2393355809三、掛靠的法律關系因建設工程施工中所涉及的各方人員比較多，因此由掛靠所產生的各方當事人法律關系比較復雜。具體來說，其涉及的各方當事人主要有建設單位即發包人，承包單位即被掛靠人，掛靠人，材料設備供應商及雇用人員等，這些當事人相互之間形成很多種法律關系。1、掛靠人和被掛靠人之間的法律關系。掛靠人與被掛靠人之間引起糾紛的主要原因是拖欠工程價款或者管理費。而拖欠工程價款往往是被掛靠人一方拖欠，掛靠人拖欠被掛靠人的工程價款比較少見。因為在掛靠中，掛靠人通常是以被掛靠人名義與發包人發生工程款交付結算關系，發包人先把工程款撥付到被掛靠人名下，再由掛靠人到被掛靠人處領取，這樣被掛靠人掌握了工程款的主動權，而掛靠人處于被動地位，因被掛靠人不按雙方之間的協議支付工程款引起糾紛。在這里所談的掛靠雙方之間發生的工程欠款，是指發包人已經全部支付了工程價款的情況下，而不是發包人仍拖欠工程價款?！督ㄖā返?6條第(2)款規定：“禁止建筑施工企業超越本企業資等級許可的業務范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業的名義承攬工程。禁止建筑施工企業以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業的資質證書、營業執照，以本企業的名義承攬工程。”這一條實際上是針對掛靠而定的，即否定了掛靠的合法懷。因此，掛靠雙方當事人簽訂的掛靠協議，無論是以什么形式表現，其協議都是違法的無效的。對于無效的合同，合同法規定對因無效合同而取得的非法利益應予沒收。所以，對被掛靠人取得的管理費應依法被沒收。當然如果被掛靠人起訴掛靠人請求主張管理費的，法院依法不支持。那么對于被掛靠人拖欠掛靠人工程價款的該如何處理。應區分為兩種情況來處理，一是如果工程竣工驗收合格的，掛靠人要求被掛靠人支付工程價款的，應予支持;二是如果工程竣工驗收未合格的，掛靠人要求被掛靠人支付工程價款的，不予支持。為什么要按以上兩種情況來區別對待處理呢?從2005年1月1日起實施的《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第二條規定：“建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。”第三條第一款第(二)規定：“修復后的建設工程經竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持。”以上兩條規定了建設工程合同無效的前提下，對于承包人要求支付工程價款的，分為兩種情形處理：一是工程竣工驗收合格的應予支持，二是工程竣工驗收不合格的不予支持。這兩條規定實際上淡化了合同的效力，即不以合同是否有依據，而是以工程竣工驗收是否合格為依據，驗收合格的就予以支持，驗收不合格的就不予以支持。雖然這兩條只規定發包人與承包人之間，但也應適用到掛靠人與被掛靠人之間。但是，由此會產生另外一個問題，也是《解釋》里沒有規定到的，就是如果工程未竣工，只是半截子工程或者爛尾樓，這也是前幾年大量遺留的問題。對于這樣未竣工的工程，在掛靠人與被掛靠人之間發