法考筆記-理論法筆記-馬峰

?法理學

?01法的本體

?法的定義

?法概念的爭議

?核心：法律與道德是否存在概念上（非內容上）的必然（非偶然）聯系

?分類

?法律實證主義：不存在必然聯系，惡法亦法

?分析法學：權威性制定為主，社會實效為輔

?法社會學/法律現實主義：權威性制定為輔，社會實效為主

?非實證主義：存在必然聯系，惡法非法

?古典自然法學：內容正確性

?第三條道路：內容正確性、權威性制定、社會實效

?馬克思主義關于法律本質的看法

?正式性

?階級性：反應統治階級意志、被統治階級愿望和要求

?社會性（物質制約性）

?國法：國家現行有效的法律

?制定法/成文法

?判例法

?習慣法

?教會法

?法的特征

?調整人行為的社會規范

?社會規范：人與人之間關系

?只針對行動，不針對思想

?只針對涉他行動，不針對自我指向行動

?調整范圍窄于其他社會規范，權威性最高、要求最低

?公共權力機構制定或認可，體現國家意志

?明示認可：立法

?默示認可：司法

?具有普遍性

?權利與義務為內容

?國家強制力為后盾，法律程序保證實現

?具有可訴性

?可爭訟性

?可裁判性

?法的作用

?規范作用

?指引：本人+未發生

?評價：他人+已發生+合法/違法

?預測：現實關系+未發生

?教育：示警/示范/舉例子+不特定一般人+已發生

?強制：違法3咋+已發生

?社會作用

?局限性

?局限性無法避免

?不是缺點

?法的價值

?含義

?種類

?秩序

?爭議

?自由

?人權

?道德權利

?可以同時作為道德權利和法律權利存在

?體現對人的尊重，沒有窮盡

?沖突

?場合：個體之間、共同體之間、個體與共同體間

?解決原則

?價值位階原則：高下立判，保高舍低

?個案中比例原則

?法的要素

?法律規則

?新三要素

?假定條件

?法律規則適用條件

?標志：「如果」

?行為模式

?可為：權利

?應為：積極義務

?勿為：消極義務

?法律后果

?肯定性法律后果

?否定性法律后果

?三要素在條文表述中均可省略，但邏輯上缺一不可

?法律規則與法律條文

?規則VS條文

?內容：內在構成要素

?形式：外在表現樣態

?對應放:隨意

?規范性條文VS非規范性條文

?規范性條文：「應當」「可以」「不得」及近義詞

?法律規則分類

?授權性規則VS義務性規則

?授權性規則：可為

?義務性規則：應為、勿為

?確定性規則VS委任性規則VS準用性規則

?確定性規則：明確規定

?委任性規則：立法機關

?準用性規則：援引參照

?法律原則

?種類

?公理性原則VS政策性原則：普遍性強弱

?基本原則VS具體原則：覆蓋面大小

?實體性原則VS程序性原則

?法律原則VS法律規則

?內容

?法律原則：寬泛抽象，共性+個性

?法律規則：明確具體，共性

?適用范圍：法律原則〉法律規則

?使用方法

?法律原則：權衡強度，兼顧

?法律規則：全有或全無

?法律原則適用條件：窮盡規則、個案正義、更強理由

?權利與義務

?絕對權：對世權

?相對權：對人權

?法的淵源與分類

?法的淵源的概念

?含義：裁判依據

?正式淵源VS非正式淵源：效力高低

?正式淵源：明文規定

?非正式淵源：沒有正式明文規定的法律效力，但具有法律意義和法律說服力，可以

作為裁判案件理由，填補漏洞、輔助理解

?中國正式法律淵源

?憲法

?法律

?行政法規

?地方性法規

?特別行政區法規

?國際條約

?正式法律淵源效力

?不同位階

?原則

?不矛盾：下位法

?矛盾：上位法

?例外

?自治條例、單行條例：變通

?經濟特區法規：全國人大常委會裁決

?同一位階

?原則

?特別法優于一般法

?新法優于舊法

?例外

?交叉：制定機關裁決

?地方性法規與部門規章不一致

?國務院裁決適用地方性法規：地方性法規

?國務院裁決適用部門規章：全國人大常委會裁決

?中國非正式法律淵源

?禁止拒絕裁判原則

?類型：習慣、判例、黨和國家政策

?法律部門與法律體系

?法律部門

?劃分標準

?首要標準：調整對象，社會關系

?次要標準：調整方法

?公法、私法、社會法

?法律體系

?現行法

?國內法：包括國際私法

?中國法律體系

?法律部門：憲法及相關法、民商法、行政法、經濟法、社會法、刑法、訴訟非訟程序法

?同名法律部門范圍遠大于同名法律淵源或文件

?2011建成中國法律體系

?法的效力

?廣義與狹義

?廣義：規范性法律文件、非規范性法律文件

?狹義：規范性法律文件

?對人效力

?屬人主義：國籍

?屬地主義：地域

?保護主義：利益

?折中主義：結合

?空間效力：看制定機關級別

?全國范圍

?部分地域

?時間效力

?生效：公布為前提

?失效

?明示：立法機關明文規定

?默示：司法機關拒絕適用

?溯及力

?禁止溯及既往

?除非有利追溯

?法律關系

?特征

?合法性

?所有法律關系均體現國家意志

?具體的、現實的權利義務關系

?種類

?調整性法律關系VS保護性法律關系：合法違法

?縱向法律關系VS橫向法律關系：主體地位是否平等

?單向法律關系VS雙向法律關系VS多向法律關系

?單向法律關系：權利義務不對等

?雙向法律關系

?多向法律關系：三方以上主體

?第一性法律關系VS第二性法律關系：獨立性

?第一性法律關系：調整性、實體

?第二性法律關系：保護性、程序

?主體

?權利能力：法律資格

?T殳權利能力

?特殊權利能力

?客體

?物

?條件

?法律認可

?人類認識和控制

?經濟價值

?獨立性

?不能私人客體，可以國家客體

?海洋、山川

?文物

?武器

?毒品、淫穢書籍

?人身

?限定條件：行使權利限制

?法律性質

?尚未脫離：屬于人身

?自然分立：屬于物

?精神產品

?行為結果

?物化結果：物化實體

?非物化結果：行為過程

?法律關系產生、變更、消滅

?法律規范

?法律事實

?法律事件：不以當事人意志為轉移

?法律行為：以當事人意志為轉移

?事實構成：多個法律事實引起同一法律關系產生、變更、消滅（結婚）

?法律責任

?概念

?定義：承受不利后果

?產生原因：違法、違約、法律特別規定

?法律責任競合

?特點：一個人，一個行為，多個責任，互相排斥

?情形

?競合：侵權違約、定金違約金、想象竟合犯

?聚合：刑事責任+民事責任

?免責

?免責VS無責

?免責：時效、自首立功、履行不能

?無責：正當防衛、緊急避險

?法律責任與法律制裁

?有法律責任不一定有法律制裁

?有法律制裁一定有法律責任

?02法的運行

?法適用（司法）一般原理

?目標：合理的法律決定

?可預測性：法官依法裁判，判決合法，形式法治

?正當性：反映法治價值追求，判決合理，實質法治

?可預測性優先

?步驟

?形式過程

?大前提：法律規范

?小前提：法律事實

?結論：案件裁判

?實質過程

?基本屬性：三個步驟不是各自獨立且嚴格區分，而是界限模糊并相互轉換

?要素

?事實認定具有規范性

?規范選擇具有體系性和目的性

?判決得出需要說理

?內部證成VS外部證成

?內部證成:法律推理，可預測性

?外部證成:前提工作，正當性（法律解釋、事實認定）

?外部證成必然包含內部證成

?法律的推理

?演繹推理：必然性推理

?歸納推理：總結個案，個別到一般

?類比推理：兩個相似個案比對，個別到個別

?設證推理：由果推因，逆向推理

?反向推理：嚴格強調適用條件

?當然推理：理所應當，舉輕以明重、舉重以明輕

?法律解釋

?方法

?文義解釋：字面含義

?立法者目的解釋：立法意圖+立法資料

?客觀目的解釋：新型案件，社會客觀發展需要

?歷史解釋：參照過去

?比較解釋：涉外

?體系解釋：聯系其他法條

?中國法律解釋體制：一元多級

?立法解釋

?解釋：全國人大常委會

?申請：一府兩院三委

?中央人民政府

?最高法、最高檢

?中央軍委、人大專門委員會、省人大常委會

?司法解釋

?解釋：最高法、最高檢

?分歧：全國人大常委會決定

?備案：30日內全國人大常委會

?審查：全國人大常委會

?要求審查：兩央兩高省人常

?中央軍委、中央人民政府

?最局法、最局檢

?省人大常委會

?建議審查：其他

?行政解釋

?法律漏洞

?判斷：聯系法律體系、聯系立法目的

?分類

?全部漏洞VS部分漏洞

?全部漏洞：完全未作規定

?部分漏洞：不夠全面

?自始漏洞vs嗣后漏洞

?自始漏洞：法律制定時存在

?嗣后漏洞：新情況、新問題

?明顯漏洞vs隱藏漏洞

?明顯漏洞：應當規定，未作規定

?隱藏漏洞：應當規定例外，未作規定

?填補方法

?目的論擴張：規定范圍小，潛在包含

?目的論限縮：規定范圍大，過度包含，創造例外

?03法的演進

?04法與社會

?法與道德

?內容上聯系

?古代：重合度高

?現代：最低限度

?功能上聯系

?古代：強調道德

?現代：依法治國

?社會發展必然結果

?05立法法

?立法體制

?憲法

?制定憲法：人民

?修改憲法：全國人大

?解釋憲法：全國人大常委會

?監督實施：全國人大、全國人大常委會

?公告：全國人大

?法律

?基本法律：全國人大、全國人大閉會+全國人大常委會部分修改

?基本以外：全國人大常委會

?公告：國家主席，主席令

?行政法規

?制定修改：國務院

?公告：國務院總理，國務院令

?法律絕對保留：犯罪刑罰、政治權利人身自由、司法制度

?地方性法規

?省級人大、人大常委會

?市級人大、人大常委會：城鄉建設、城鄉管理、環境保護、歷史文化

?重大事項：人大

?規章

?部門：不得增加權力、減少職責

?公民：不得增加義務、減少權利

?人大過渡找政府

?中央五年為期，六月報告可延長

?地方兩年為期，無例外

?自治條例、單行條例

?制定：自治區州縣人大，不包括人大常委會

?憲民基專不得變：憲法、民族區域自治法、基本原則、專門規定

?經濟特區法規

?授權：全國人大

?裁決：全國人大常委會

?立法審查

?事前審查（批準）

?區州市，提一級

?自治區T全國人大常委會

?自治州一省人大常委會

?地級市一省人大常委會

?自治縣，提兩級

?自治縣一省人大常委會

?常委會，合法性

?人大常委會

?合法性審查

?批準當自己

?連帶責任

?事后審查（改變、撤銷）

?領導關系：合法性+合理性，改變或撤銷

?人大—人大常委會

?上級政府一下級政府

?政府一工作部門

?監督關系：合法性，撤銷

?人大常委會一政府

?上級人大常委會T下級人大及常委會

?授權一被授權

?例外

?監督關系：合法性+合理性，撤銷

?地方人大常委會一本級政府+下一級人大及常委會

?領導關系：合法性，撤銷

?全國人大一全國人大常委會（自治條例、單行條例）

?自治州、自治縣的自治法規，統歸全國人大審查

?批準當自己

?被動事后審查

?行政法規、地方性;擷、自治條例、單行條例

?要求審查：兩央兩高省人常

?建議審查：其他

?審查機關：全國人大常委會

?規章

?建議審查

?審查機關：國務院

?立法裁決

?同一機關制定：制定機關裁決

?地方性法規與部門規章

?國務院裁決適用地方性法規：地方性法規

?國務院裁決適用部門規章：全國人大常委會裁決

?部門規章之間：國務院裁決

?憲法

?01基本理論

?概念

?特征：根本法、保障書、民主制度法律化

?制定

?制定憲法：人民

?修改憲法：全國人大

?解釋憲法：全國人大常委會

?監督實施：全國人大、全國人大常委會

?分類

?法典形式

?成文憲法：統一法典

?1787《美國憲法》世界第一成文憲法

?1791《法國憲法》歐洲第一成文憲法

?不成文憲法：零散分布

?程序和效力

?剛性憲法：不同

?柔性憲法：相同

?制定主體

?欽定憲法：皇帝

?1908《欽定憲法大綱》中國第一憲法文件

?民定憲法：人民

?協定憲法：協議

?1215《自由大憲章》世界/英國第一憲法文件

?發展歷史

?2018:社會生態、和諧美麗、科學發展、習、偉大復興、憲法宣誓、核心價值觀、人類命

運共同體、監察委員會

?監察委上級領導

?國家領導地方

?上級領導下級

?監察委一級負責

?地方對上一級負責

?基本原則

?人民主權原則

?基本人權原則

?法治原則

?權力制約原則

?一府兩院相互制約

?人大對一府兩院單向制約

?法院不能合憲性審查

?憲法的淵源

?中國有：憲法典、憲法性法律、憲法慣例

?中國沒有：憲法判例

?沒有規定：國際條約

?憲法典結構

?序言

?正文

?基本原則（總綱）

?公民基本權利

?國家機構

?國旗、國徽、國歌、首都：2004年國歌規定寫入憲法

?附則：中國無附則

?02國家基本制度

?基本政治經濟文化及社會制度

?國體

?人民民主專政制度

?共產黨領導的多黨合作、政治協商制度

?1993年寫入憲法

?執政黨：共產黨

?參政黨：民主黨

?政治領導，組織獨立

?爰國統一戰線

?基本經濟制度

?國有：城土海水礦

?集體：自留山地宅基地

?原則歸國有：森山草荒灘

?基本文化制度

?教育科學文化建設

?普及初等義務教育

?發展中等教育、職業教育、高等教育

?發展學前教育

?思想道德建設

?基本社會制度

?概念

?廣義：一切

?中義：除政治、經濟、文化、生態

?狹義：社會保障制度

?體現

?社會保障制度

?醫療衛生事業

?勞動保障制度

?社會人才培養

?計劃生育制度

?社會秩序及安全

?國家結構形式

?單一制：中央分權給地方

?聯邦制：地方分權給中央

?行政區劃和民族區域自治制度

?行政區劃主管機關

?省政府鄉市縣

?鄉:所有

?市縣：漢族人、小變動、經授權

?全國人大管省建

?整體變動：設撤更

?其余全歸國務院

?民族區域自治制度

?憲民基專不得變

?變通批準60天

?減稅批準省政府

?邊貿口岸國務院

?公安批準國務院

?不交流，自治縣：同外國交流（教科文）

?各級人大選舉制度

?基本原則

?權利能力：年滿18、政治權利

?行為能力

?精神病人：選舉委員會確認

?刑事追訴羈押期間：法檢決定

?實際投票

?人身自由受限：流動票箱或代投

?拘役、行政拘留：可回選區

?直接間接

?直接選舉：縣鄉

?間接選舉：市以上

?秘密投票原則

?代寫：文盲、殘疾人

?代投：書面+認可+選民+三人

?代表資格審查

?代表資格審查委員會

?對象：當選代表

?報告：縣以上人大常委會、鄉人大主席團

?情形：賄賂、脅迫、偽造、報復、接受境外資助

?代表補選、罷免、辭職

?補選

?原選區補選

?間接選舉+個別，人大常委會補選

?罷免

?直選530,縣人常，選區過半

?縣級50

?鄉級30

?縣人大常委會

?間選主席過十一，主任過五一，各自過半，間選丟人要報告

?人大代表、主席團1/10

?常委會委員、主任會議1/5

?報告上一級人大常委會

?辭職：縣找縣，鄉找鄉，間選回到原人常

?暫停職務

?刑訴

?服刑（未被剝奪政治權利）

?資格終止：未經批準兩次不出席會議

?特權

?言論免責權：人大和常委會，發言和表決

?人身特別保護權

?參會權

?提議案、建議和意見

?提出質詢案

?物質保障權

?特別行政區制度

?權力分配

?中央

?任命：政府特主要，澳門檢察長

?特首/行政長官、主要官員

?緊急狀態：全國人大常委會

?外交

?特區

?立法權：全國人大常委會有權發回，法律失效

?外事事務權：不含政治

?機構職權

?審判

?香港：四級法院

?澳門：三級法院

?公訴

?香港：律政司

?澳門：檢察院

?官員

?任職資格

?特首

?香港：40、20、永、無、中（年齡、居住年限、永久性居民、外國無居留權、

中國人）

?澳門：40、20、永、中

?立法會主席

?香港：40、20、永、無、中

?澳門：15、永、中

?主要官員

?香港：15、永、無、中

?澳門：15、永、中

?首席法官、檢察長

*香港：永、無、中

?澳門：永、中

?一般議員

?香港：永，外國人1/5

?澳門：永

?程序

?特首辭職

?拒人兩次，解散立法會，再拒走人

?被拒一次，解散立法會，再被拒走人

?就職宣誓

?宣誓內容

?香港+澳門：宣誓效忠特區

?澳門：首長、主要官員、立法會主席、終審院長檢察長，還須宣誓效忠中國

?宣誓形式

?拒絕宣誓、故意：立即走人

?過失：可以重新安排

?基本法修改和解釋

?修改

?提案權：人大2/3+議員2/3+首長同意

?提出：全國人大

?解釋

?全國人大常委會：無限制

?特區法院：自治條款

?特區終審法院申請：非自治條款

?基層群眾自治組織

?鄉提出，村同意，縣批準

?設立須批準，規則須備案，出錯可糾正

?政府出面責令改正

?法院出面責令撤銷

?村委會VS村民代表會議

?村委會：所有

?村代會：除設立村委會、制定村規民約

?村委會兩唯一

?罷免雙過半

?到會過半通過決議

?03公民基本權利和義務

?平等權

?權利能力

?政治權利和自由

?選舉權、被選舉權

?言論自由：基礎

?出版自由

?結社自由：民政部門核準登記

?集會游行和示威自由：5天申請，2天批準，公安批準

?監督權和獲得賠償權

?批評、建議：任何機關任何行為

?申訴、控告、檢舉：違法事實

?宗教信仰自由

?公民：信教自由，無傳教自由、辦教自由

?宗教團體：自主、自辦、自傳

?人身自由

?人格尊嚴權：姓肖名榮隱，絕對權

?住宅權：禁止非法侵入和搜查，強拆侵犯財產權而非住宅權

?通信自由和通信秘密

.社會經濟和文化教育權利

?財產權：2004年總綱，無「合理」「神圣」

?勞動權：權利+義務

?受教育權：權利+義務

?休息權：勞動者

?獲得物質幫助權

?文化自由：創作研究自由

?特定主體權利

?華僑：正當權利

?歸僑：合法權利

?04國家機構

?全國人大VS全國人大常委會

?組成：全國人大常委會必須是全國人大代表

?任期：全國人大推遲選舉2/3

?人事權

?全國人大

?選舉：一常兩高三主席，國家監察委主任

?決定：政府+軍委

?主席提名總理