流浪動物損害責任的個案解析韓強【專題名稱】民商法學【專題號】D412【復印期號】2013年12期【原文出處】《法商研究》（武漢）2013年4期第21?27頁【英文標題】ACaseStudyofLiabilityforStrayAnimals【作者簡介】韓強，華東政法大學法律學院副教授、法學博士上海200042【內容提要】流浪動物應認定為野生動物，因此不在《中華人民共和國侵權責任法》第10章“飼養動物損害責任”調整范圍之內。投食喂養流浪動物者不屬于《中華人民共和國侵權責任法》第78條規定的飼養人或者管理人。除非投食喂養者能夠預見到其投食喂養行為會危害他人安全，否則，投食喂養行為也不產生《中華人民共和國侵權責任法》第6條規定的一般過錯侵權責任。在住宅小區等公共場所內的流浪動物負有管理責任的主體是該公共場所管理人，如其未盡到安全保障義務，應根據《中華人民共和國侵權責任法》第37條的規定承擔過錯責任。法院在作出判決時應以請求權基礎為基本的思維方法結合法律規范的構成要件和法律效果進行論證說理?！娟P鍵詞］損害責任/流浪動物/飼養動物/公共場所管理人/安全保障義務/請求權基礎2012年初，新聞媒體披露了一起引發社會廣泛關注的案件。家住北京某小區的喬某定期對小區內的流浪貓投食喂養。后來，一只受到喬某投食喂養的流浪貓與肖某飼養的大型犬發生沖突，肖某在制止沖突過程中被流浪貓抓傷。肖某訴至人民法院，請求損害賠償。該案經北京市豐臺區人民法院一審判決、①北京市第二中級人民法院二審判決定案。②終審判決書一經公布，旋即引起輿論廣泛關注。流浪動物在我國城鄉各地隨處可見，其傷人事件也不時見諸報端。法律特別是作為權利救濟法的侵權責任法能否應對，如何應對，需要法律人認真思考。有鑒于此，筆者擬對北京市第二中級人民法院判決書涉及的《中華人民共和國侵權責任法》（以下簡稱《侵權責任法》）相關條文的適用問題從解釋論的角度進行分析，并就該判決書所體現的法律思維和法律推理問題提出自己的見解，以求教于方家。一、動物損害責任與《侵權責任法》第10章的適用范圍動物損害責任歷史悠久。羅馬法上已有關于動物損害賠償的規定。《十二表法》第8表第6條就規定：“四足動物損害他人的，由其所有人把它投償于被害人，或賠償估定的損失?！边@一規定也被后來的優士丁尼《法學階梯》所繼受。③降至近代，各主要民法典都對動物損害責任作出了規定。比較有代表性的如《法國民法典》第1385條規定了“動物所有人或者使用人責任”，《德國民法典》第833條和第834條分別規定了“動物占有人”和“動物看管人”的損害責任，《日本民法典》第718條也規定了“動物占有人”的損害責任。在民法理論上，動物損害責任被歸入所謂“準侵權行為”，即責任人對他人的行為負責，或對其所有/占有的物造成的損害負責，比較典型有雇主責任、監護人責任、物件保有人責任等。④動物損害責任乃是責任人對動物自主動作致人損害所應承擔的責任。既然動物損害責任是準侵權責任，那么作為一種例外規定，其適用范圍應加以嚴格限定。如上文所述，《德國民法典》第833條就將責任主體限定為“動物占有人”，這就意味著動物損害責任的適用范圍僅限于受人控制支配的動物，而不包括野生動物。⑤《侵權責任法》第10章規定“飼養動物損害責任”，其立法意旨與《德國民法典》如出一轍。⑥既然野生動物致害不適用《侵權責任法》第10章的規定，那么就應首先厘清野生動物和飼養動物。我國雖然頒布了《中華人民共和國野生動物保護法》，但并未對野生動物作出定義。而其他法律對飼養動物也同樣沒有進行定義?？疾祜曫B動物的文義，其應指處于人工喂養并照管之下的動物。鑒于飼養與喂養有關，于是便產生了一個問題：受到人類喂養的流浪動物是否屬于飼養動物？流浪動物的本義應指那些無人所有也無人管理的動物，它們雖多生存于城鎮人口密集之處，但獨立覓食、自然繁衍，在性質上應屬于野生動物。流浪動物雖然也可能偶受人類投食喂養，但其野生狀態并不因此改變。如果野生動物獨立造成損害，則不能適用《侵權責任法》第10章的有關規定，甚至不能適用《侵權責任法》的任何規定，而應屬于由受害人自擔風險的意外事件。二、作為動物占有人的飼養人和管理人具體到本案中，喬某定期投食喂養的流浪貓是否屬于飼養動物以及喬某是否構成《侵權責任法》第78條規定的飼養人或者管理人是爭議的焦點。在法律上如何界定飼養和管理較為困難，蓋其并非通常的法律術語。（一）關于管理人關于管理人的含義，似可借鑒《德國民法典》第834條的規定，即“以合同為動物占有人承擔動物看管的實施的人”應承擔動物損害的侵權責任。可見，飼養動物的管理人承擔管理義務的基礎是飼養人與管理人之間的合同，該合同關系可以是保管合同、委托合同、租賃合同、借用合同或者其他合同。⑦在我國，根據參與立法的人士的解釋，管理人應指實際控制和管束動物的人，管理人對動物不享有所有權，而只是根據某種法律關系直接占有和控制動物。⑧因此，《侵權責任法》第78條的管理人應為依合同約定承擔動物管理義務之人。至于承擔法定的動物管理義務的人是否承擔侵權責任，只能取決于法律的特別規定。根據《中華人民共和國合同法》第367條的規定，如果飼養人與管理人之間訂立以動物為標的物的保管合同，則合同成立以交付為要件。如此一來，管理人通常也是動物占有人。除根據合同關系或法律規定承擔管理義務之外，喬某對流浪貓的投食喂養是否構成無因管理？如構成無因管理，則喬某也可被認定為管理人。對此，答案顯然是否定的。根據《中華人民共和國民法通則》第93條的規定，無因管理是指沒有法定的或者約定的義務，為避免他人利益受損失進行管理或者服務的行為。在理論上，認定無因管理首先要求管理人具有為他人管理的意思，即管理人明知其所管理的是他人事務且有為他人管理的意思。⑨在本案中，如果喬某自愿喂養的是鄰居走失的動物，則有可能構成無因管理。但喬某在投食喂養流浪貓時并無為他人管理的意思。流浪貓本系無主物，不存在因無因管理行為而受益之人。既然投食喂養流浪貓無法構成無因管理之債，那么喬某就不應該承擔管理人的各項注意義務。⑩也許有人會指出，雖然投食喂養流浪貓不能構成無因管理，但喬某畢竟沒有喂養流浪貓之法定義務或約定義務，其自愿喂養行為與無因管理有相似之處，則在其投食喂養過程中可否類推適用無因管理之規定，要求喬某盡到與無因管理人一樣的注意義務。筆者對此持保留態度。類推適用，本為法律漏洞之填補方法。只有在確定存在法律漏洞的情況下，才應由法官決定以類推適用的方法解決法律規范闕如的問題。因此，投食喂養流浪動物可否類推適用無因管理，首先要確定針對此類行為是否存在法律漏洞。依公認的法律方法論，法律漏洞系指法的不圓滿性，針對開放的漏洞，通常以類推適用的方式解決。（11）《侵權責任法》無論在其一般侵權責任中還是在其特殊侵權責任中都沒有對投食喂養流浪動物的責任問題作出規定。要確定這一欠缺是否構成法律漏洞，關鍵在于這一欠缺是否會造成法律調整范圍的不周延，即本應調整的對象未加調整。按照目前《侵權責任法》的規范體系，飼養動物損害責任由第10章專門調整，野生動物單獨致害無須調整，人與野生動物結合導致損害的問題如果構成一般侵權責任的，可由第6條以下之相關規范加以調整，如不構成一般侵權的也無須討論其責任問題。由此可見，《侵權責任法》在投食喂養流浪動物的問題上并不存在法律漏洞，有關動物損害責任的法律規范基本上是周延的，無須類推適用無因管理的規定。反倒是在解釋《侵權責任法》第78條規定的管理人范圍時，是僅僅將其局限于根據合同關系承擔管理義務之人還是擴張解釋為包括無因管理人，仍有疑問。依筆者之見，如果無因管理人在管理他人飼養動物過程中發生致損事件，不應適用《侵權責任法》第78條的規定。原因在于無因管理人本無管理義務可言，且在管理過程中以盡到善良管理人注意為限，應以過錯為其歸責原則，否則將造成無因管理人負擔過重之弊病。（二）關于飼養人至于動物的飼養人如何界定則頗有爭議。根據本案一審判決書的認定，喬某長期對流浪貓進行飼養，導致流浪貓在喬某居住地及附近出現。喬某作為流浪貓的飼養人，應當對流浪貓進行管理。（12）但這一理由被二審判決書推翻。二審判決書并不認為喬某是流浪貓的飼養人。二審判決書將飼養人解釋為作為所有人的保有人，管理人解釋為所有人以外的保有人。判決書指出，認定保有人應綜合考慮兩項標準：（1）為了自己的利益而使用動物；（2）對動物的決定權。（13）應該說，二審判決書就飼養人認定標準的論述非常精彩，具有很強的說服力，體現了法官的良好法學素養。其實，關于如何界定飼養人，困惑由來已久?！兜聡穹ǖ洹返?33條規定的責任主體是“Tierhalter”，其既可被譯為“動物占有人”，也可被譯為“動物飼養人”。按照德國民法學家拉倫茨和卡納里斯的觀點，在確定飼養人這一概念時，仍應遵循危險責任的基本觀點（危險情況的促成/控制、利益的取得）。（14）據此，對于飼養人來說，重要的標準就是動物處于何人的控制力之下，并且對動物的照管和動物的生存的花費是服務于何人的利益。（15）《瑞士債務法》第56條也采相同立場，其規定的責任主體也是動物占有人（Tierhalter），其認定標準是對動物的支配和利用關系。（16）法國最高法院也持相同立場。（17）由此可見，法官對飼養人的界定標準完全可以用更為準確的民法概念來進行替換，這一概念就是占有人。如前文所述，《德國民法典》、《日本民法典》、《瑞士債務法》以及我國臺灣地區“民法”都規定動物占有人承擔侵權責任。相較于含義不甚確定的飼養人，占有及占有人在民法上都有公認的定義。依民法通說，構成占有應具備兩項基本要素：占有的意思和管領的事實。（18）根據這一定義，我們可以認定喬某并非流浪貓的占有人。其理由如下：首先，喬某雖經常對小區內的流浪貓投食喂養，但并無將其占有的意思，其喂養行為僅僅出于行為人特定的內心確信一一行善、愛心或其他。同時，喬某的投食喂養行為也沒有使其取得對流浪貓的管領控制。所謂管領控制系指對物在事實上的支配力，即占有人憑借其私力自由支配有體物。（19）在本案中，喬某并未對流浪貓的生存空間、生存方式取得決定性的支配力。事實上，雖經喬某投食喂養，但流浪貓依然來去自由、我行我素。其實，仔細分析本案二審判決書的文本，我們發現法官所持的理由也基本上印證了占有的這一經典定義。既然以占有人來界定飼養人、以合同關系來界定管理人（當然也是占有人）更為合理，那么喬某就既不是流浪貓的飼養人，也不是其管理人。既然流浪貓不是飼養動物，那么由其引發的損害就不能適用《侵權責任法》第78條以下之相關規定。三、投食喂養流浪動物行為的侵權責任法審視雖然二審判決書也不認為喬某是《侵權責任法》第78條所規定的飼養人和管理人，但關于喬某責任的論述并未結束。法官在二審判決書中繼續寫道：“喬某的投喂行為既不同于對流浪貓的規范的救助行為，其自己又未采取任何措施控制相關危險的發生，故其行為是對于公眾共同利益的一種不合理的干涉及影響，此危險影響與肖某受傷之間存在因果關系?！迸袥Q書的這一段論述極為重要。畢竟，《侵權責任法》第78條作為特殊侵權責任采無過錯責任原則。喬某不適用特殊的無過錯責任，但這并不能當然排除承擔過錯責任的可能。二審判決書肯定了喬某投食喂養流浪貓的行為具有過錯。正是這一判斷引發公眾廣泛質疑。筆者也認為，這一判斷值得商榷。過錯是一般侵權責任的核心構成要件，《侵權責任法》第6條第1款便是過錯責任的基本法律規范。雖然《侵權責任法》第6條第1款規定了過錯這一普通侵權責任的構成要件，但并未對如何界定過錯作出指引，這就必須依賴學理研究和判例的類型化歸納。一般認為，認定過錯的標準有主觀和客觀兩套標準。認定過錯的主觀標準是指行為人對其行為可能引起損害后果的認識和預見。如果行為人基于通常經驗能夠預見到其行為可能引起某種損害后果，則可以認為行為具有過錯。(22)需要指出的是，此處要求行為人合理預見的對象是發生損害的可能性，而非損害的具體類型和范圍。認定過錯的客觀標準則是指行為人對特定絕對權或法益是否負有注意義務以及行為人的行為是否違反該注意義務，這種義務通常被稱為交往安全保障義務。(23)例如，某賓館管理人對進入該賓館的不特定人都負有法定的安全保障義務，如果一位路人在使用賓館洗手間時因地面濕滑而摔傷，則可以認定賓館管理人具有過錯。(24)那么在本案中，喬某投食喂養流浪貓的行為是否具有過錯呢？一方面，依主觀標準分析，應考察喬某在投食喂養時能否意識到或預見到其行為可能造成損害他人的結果。基于野生動物的特性，其行為具有攻擊性和不可控性在所難免。但同樣基于野生動物的特性，在食物充分且未遭到威脅的情況下，野生動物的攻擊性會大大降低。(25)無論喬某投食喂養流浪貓的主觀動機為何，出于生活經驗，喬某能預見的是使動物獲得充分食物會降低其危險性而不會增加其危險性。并且，喬某的行為也僅僅是使動物獲得食物，并非驅使、刺激動物發生可能危及他人的行為，喬某沒有理由對其行為會產生損害結果形成合理預見。相反，假設喬某給動物喂食含有刺激性成分的食物，或者引導、激勵動物進行某些危險活動，則應該對損害發生的可能性產生合理預見。本案的受害人肖某遛狗不拴鎖鏈，放任狗的自由行動，如果發生狗咬人的事件，則肖某對傷人事件有過錯倒是確定無疑。另一方面，依客觀標準分析，喬某在投食喂養流浪貓時是否會對他人或公共安全產生注意義務。就產生根據而言，注意義務可依法律規定產生，如《侵權責任法》第37條第1款；可依合同約定產生，如保管合同，也可依民法基本原則產生，如誠信原則等。(26)不過，在個案中，針對特定行為是否會產生注意義務，還需要以特定的法律事實作為考量基礎。例如，在民法和刑法理論上，都存在因行為人的先前行為開啟了特定危險，故要求行為人承擔注意義務的情況。(27)在德國法上，飼養動物侵權是典型的危險責任，(28)其原因就在于動物的不可控性，飼養動物本身就被視為開啟了危險之源，因此飼養人即使無過錯也應承擔損害賠償義務。(29)可見，雖然喬某的行為不構成對流浪貓的飼養和管理，但如果其投食喂養行為開啟、增加或者維持了特定危險，則仍然會產生某種針對危險的注意義務。假定小區內本無流浪貓，是喬某將小區外的流浪貓帶入小區，則喬某的行為開啟了對他人安全的危險，就應當負擔注意義務。如果喬某促使小區內的流浪貓交配繁殖，使流浪貓的數量大為增加，也可以認為其行為增加了特定危險，喬某也應對其行為負擔注意義務。再如果喬某引導、唆使流浪貓進行某種危險行為，則也可能產生注意義務。但是，在本案中，喬某的投食喂養行為使動物獲得食物，不僅沒有增加動物的危險性，反而有可能降低其危險性。且喬某的行為本身也具有某種樸素的道德觀念，不應對其課以不適當的注意義務。二審判決書認為喬某的行為構成對公眾共同利益的不合理干涉，這應是對過錯的認定。但令人遺憾的是，法官在對過錯的論述上惜墨如金，沒有充分展開。這種一言以蔽之的說理方式，恰恰成為本案定性的關鍵所在，不能不令人心生功虧一簣之感：原本可以成就一份偉大的判決，卻因為這種虎頭蛇尾的論證而不復可能。至于二審判決書認定喬某的行為與肖某受損害之間存在一定的因果關系，這種說理更是明顯存在疏漏。依通常的相當因果關系理論，加害行為與損害結果之間只有具備社會經驗意義上的相當性，才可認定為具有因果關系。（30）喬某投食喂養流浪貓與肖某因其寵物狗與流浪貓打斗而自身遭受傷害之間是否具有足以為常人理解的相當性，是十分可疑的。相當性認定取決于經驗法則，是“完美觀察者”（31）所能確信的某種蓋然性。（32）喬某在決定投食喂養流浪貓時能否理解其行為與肖某受損害之間具有高度蓋然性，我們恐怕無法得出肯定的結論。因此，從一般侵權責任的角度看，造成肖某人身損害的原因是野生動物的攻擊行為，喬某對此并無可歸責的客觀行為及主觀狀態，因而無《侵權責任法》第6條第1款的適用余地。四、《侵權責任法》第37條第1款對流浪動物損害責任案件的適用性根據上文的分析，喬某既不構成《侵權責任法》第78條項下的飼養人和管理人，也不滿足第6條第1款規定的一般侵權責任的構成要件，那么是否意味著在住宅小區或其他公共場所內發生流浪動物致人損害就無人負責呢？對此，我們仍應從《侵權責任法》的規范體系中尋求解決之道，這也是法治思維之體現。值得重視的是，《侵權責任法》上的眾多條文在某種程度上為各類權利救濟需求提供了豐富的選擇，其第37條無疑就是一個具有極高適用價值的條款。該條的立法宗旨在于規定公共場所管理人的安全保障義務以及因違反該義務所產生的侵權責任。之所以認為該條具有極高的適用價值，蓋因公共場所類型廣泛，且安全保障義務富有彈性、足夠抽象。正因為如此，該條具有很大的解釋空間，能夠將很多其他條款解決不了的問題順利納入其中。（33）本案中的流浪動物致人損害發生在住宅小區內，除案件各方當事人外，我們很自然地會想到住宅小區的管理人對此是否應承擔責任？在回答這一問題之前，應首先確定住宅小區是否屬于《侵權責任法》第37條第1款項下的公共場所以及誰是住宅小區的管理人。所謂公共場所，是指向不特定人開放的場所。（34）《侵權責任法》第37條第1款所列舉的賓館、商場、銀行、車站、娛樂場所都符合這一特征。住宅小區在物權層面上系全體業主區分所有權之客體，除業主單獨所有的房屋之外，住宅小區的公共道路、公共綠地等均屬業主共有的范圍。那么，由全體業主區分所有的住宅小區是否就必然排除公共場所的屬性呢？在社會實踐中，也確實存在一些小區門口張貼“私人住宅，閑人免入”公告牌的現象。但是，住宅小區的物權歸屬與是否為公共場所并無必然關系，試想一下，賓館、銀行、商場都具有某種物權上的歸屬，但這并不妨礙它成為公共場所。筆者認為，住宅小區具有一定的公共場所屬性。無論住宅小區管理措施如何嚴密，業主的親友、訪客以及房屋承租人等都有可能進入住宅小區。雖然親友、訪客和承租人對于某一業主而言系特定人，但對其他業主而言便屬于不特定人。同樣，對進入該小區的親友訪客和承租人而言，與之有關的業主是特定人，與之無關的其他業主也同樣是不特定人。至于一些管理相對松懈的住宅小區，行人借道通行，甚至入內游玩的現象也非常普遍。雖然住宅小區不像賓館、商場、銀行等當然具有公共服務屬性，也沒有必須對公眾開放的義務，但客觀上無法完全克服其開放性，因此也就具有公共場所的屬性。其實，我們似乎也沒有必要過分糾結于《侵權責任法》第37條第1款規定的公共場所的屬性。在比較法上，從制度發展史來看，公共場所管理人的安全保障義務主要是強調管理人對進入其場所之人應盡安全保障義務，而該場所是否為公共場所則并非問題的關鍵。（35）此處，公共場所管理人對其注意義務的違反構成一般過錯責任，因此向來不是一種特殊侵權行為。（36）《侵權責任法》將公共場所管理人的安全保障義務作為責任主體的特殊規定，其究竟有何特殊性，值得懷疑。(37)退一步來說，即使認定住宅小區不是公共場所，但其對業主而言也具有不容否認的公共屬性。針對在小區內發生的安全事故，適用《侵權責任法》第37條第1款請求管理人承擔損害賠償責任，(38)似亦不違法律解釋之原則。至于誰是住宅小區的管理人，也是一個復雜的法律解釋問題。爭議的焦點在于管理人是小區業主還是小區物業管理企業？對這一爭議，文義解釋無法發揮作用，應求助于體系解釋。在《侵權責任法》第85條規定的“物件保有人責任”中，其責任主體也包括管理人。在同一部法律中，相同概念原則上應作相同解釋，否則即違反法律體系應有的邏輯同一性。(39)但是，筆者認為，《侵權責任法》第85條規定的管理人應僅指對建筑物、構筑物承擔法定管理職責的主體，在地位上相當于所有人，而不包括物業管理企業。而《侵權責任法》第37條第1款所規定的管理人究其本意恰恰是不限于所有人，甚至主要不是所有人。如此一來，《侵權責任法》第37條第1款的管理人無法根據第85條的管理人確定，因為后者系真正的特殊侵權責任，而前者在本質上仍為一般侵權責任。一般侵權責任不可能根據特殊侵權責任的規定來確定其概念含義，這不符合法律適用和解釋的一般規則。(40)既然體系解釋無能為力，那么我們只能綜合有限的歷史解釋(41)和目的解釋確定《侵權責任法》第37條第1款所規定的管理人含義。管理人承擔安全保障義務，根本原因在于對特定空間的控制力。換言之，誰對特定公共空間具有事實上的控制力，誰就應該是承擔安全保障義務的管理人。(42)如果這樣的理解是正確的，那么物業管理企業根據物業管理服務合同對住宅小區承擔管理義務，形成對住宅小區事實上的控制力。物業管理企業在根據合同承擔保潔、維修、保安等義務的同時，也當然應承擔作為附隨義務的保護義務。而作為附隨義務的保護義務與侵權責任法上的安全保障義務具有天然的聯系，此點早已為學界所公認。(43)既然物業管理企業在小區管理工作中承擔安全保障義務，那么其作為《侵權責任法》第37條第1款項下的管理人便順理成章、毋庸置疑。除對法律規范的邏輯分析之外。物業管理企業應確保小區環境安全、生活安寧本為其管理義務的題中應有之義，符合社會公眾對物業管理企業的認知與期待。就本案而言，當住宅小區內流浪動物大量存在且有可能對小區業主或其他不特定主體構成危險之時，物業管理企業首先應對此承擔管理義務。物業管理企業具有特定的職業判斷能力，對任何有可能威脅小區安全的因素均應盡力排除或預防。具體而言，物業管理企業有義務及時清理生活在小區內的流浪動物，并采取適當方式向業主和其他不特定主體警示危險。對各類不規范的投食喂養流浪動物的行為，物業管理企業也應進行勸阻或制止。如上述管理措施仍不能有效規避危險，則物業管理企業可以將相關事宜提交業主大會或業主委員會表決，形成對全體業主有拘束力之決議。物業管理企業也應會同市政管理部門開展對流浪動物的治理工作。反之，如物業管理企業未能盡到安全保障義務并最終導致損害的發生，則應認定其具有過錯，并在考量過錯程度及其與損害結果之間因果關系的基礎上確定其應承擔的損害賠償責任。對上述結論推而廣之，《侵權責任法》第37條第1款列舉的各類公共場所管理人都負有防止流浪動物在其管理范圍內致人損害的義務。加強對公共場所內流浪動物的管理，符合安全保障義務的內涵。其實，基于安全保障義務的侵權責任本身也是彌補物件損害責任和一般過錯責任不足的一種特殊過錯責任，其過錯認定與一般過錯責任相比更加表現出客觀化和類型化的特點。(44)流浪動物在城鄉各地廣泛存在，一方面城鄉市政管理部門應加強對流浪動物的安頓和管理，另一方面各類公共場所管理人也應切實負起安全保障義務。唯有如此，我們才能最大限度地規避流浪動物給人們生活帶來的危險。五、代結語：請求權基礎理論在司法審判中的運用二審判決書蘊含的學理色彩和實事求是精神，值得我們致敬，同時其存在的疏漏訛誤之處，也令人惋惜。二審判決書對飼養人的論證無疑是正確的，但對喬某的過錯和因果關系的論述則有很大問題。另外，我們注意到一個重要現象，即二審判決書在其說理部分雖然提到了喬某的過錯以及因果關系問題，也籠統確認了喬某投食喂養流浪動物的行為具有過錯且該過錯行為與肖某所受損害之間存在因果關系，但卻沒有結合具體的實體法條文來論述過錯以及因果關系的認定標準和理由。(45)法院既然只是部分支持肖某的損害賠償請求，那么就應該指明其請求權基礎并就該基礎所蘊含的構成要件和法律效果進行充分的論證和分析，即遵循請求權基礎理論所要求的思維方式。(46)也就是說，根據二審判決書，喬某因其過錯行為應對肖某承擔損害賠償責任，而肖某也因自身過錯應承擔部分責任。支持肖某損害賠償請求的請求權基礎是《侵權責任法》第2條第2款和第6條第1款，而支持喬某減輕責任的基礎是《侵權責任法》第26條。然而，令人不解的是，二審判決書并沒有結合上述請求權基礎來分析案件事實、說理論證，而是以一種抽象論理的方式來闡述判決要旨。直到判決書說理部分結束進入判決主文之時，法官都沒有明確揭示作出此項判決的實體法根據。這可能是長久以來我國法院裁判文書的一種常見文風:不習慣對法律規范的構成要件和法律效果進行充分論證，而更偏好一種與法律規范若即若離的論證方式，甚至缺乏必要的說理和論證。也許有人會說，導致這種狀況可能與法律本身不完善有關。(47)事實上，若確實存在法律上的不完善，就更需要法官通過正確解釋法律規范，甚至合理地續造法律來彌補法律漏洞，直至創制新的法律規范。(48)其實，立法者僅僅為法律適用完成了基礎工作，而法官才是真正的法律闡述者和法律發展者。法官不應放棄這一角色所賦予的使命。唯有說理充分、論證嚴謹的判決，才能使法律規范的價值得以落實。評判本案二審判決書在具體內容上的利弊得失固然有其價值，但研究判決書中蘊含的裁判思維和司法習慣似乎更為重要。唯有法院的判決書貫徹請求權基礎理論，才能真正做到辨法析理、勝敗皆服。注釋：(12)參見北京市豐臺區人民法院(2012)豐民初字第16654號民事判決書。(13)(20)參見北京市第二中級人民法院(2012)二中民終字第16207號民事判決書。參見徐國棟：《優士丁尼〈法學階梯〉評注》，北京大學出版社2011年版，第539頁。參見張新寶：《侵權責任法原理》，中國人民大學出版社2005年版，第18頁。法國法院在實踐中也持類似見解，在無過錯的情況下，土地所有人無須對野生動物負責。參見《法國民法典》(下冊)，羅結珍譯，法律出版社2005年版，第1112頁。⑥⑧參見王勝明主編：《中華人民共和國侵權責任法釋義》，法律出版社2010年版，第392頁。⑦Vgl.Erman/Bearbeiter,BGB,12.Auf.,§834Rz2.參見鄭玉波：《民法債編總論》(修訂二版)，陳榮隆修訂，中國政法大學出版社2004年版，第76頁。管理人應承擔適當管理之義務、通知義務、計算義務等。參見鄭玉波：《民法債編總論》(修訂二版)，陳榮隆修訂，中國政法大學出版社2004年版，第79-80頁。(11)(48)參見［德］卡爾?拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年版，第258頁，第246-247頁。Vgl.Larenz/CanarisSBT§84II1b.(28)參見［德］馬克西米利安??？怂梗骸肚謾嘈袨榉ā返?版，齊曉琨譯，法律出版社2006年版，第266頁，第182頁。Vgl.BaslerKommentar,ObligationenrechtI,Art.56,n11.參見《法國民法典》(下冊)，羅結珍譯，法律出版社2005年版，第1112頁。(19)參見王澤鑒