淺析用人單位違法與勞動者解除勞動合同法律責任摘要隨著改革開放的不斷深入，勞動關系也隨著市場經濟的不斷發展表現出多種形式。尤其在我國經濟融入全球經濟之后，我國的勞動法律關系也日益與國際接軌。在勞動合同的履行過程中，用人單位解除勞動合同的行為，有合法和非法之分。實踐中，用人單位解除勞動合同的常態多為非法解除。對于用人單位合法解除勞動合同的，法律應該對其行為應給予確認和保護，同時，用人單位應當依照國家有關規定給予經濟補償"對于用人單位非法解除勞動合同的，法律予以否定和制裁。筆者就我國目前勞動解除權存在的問題，特別是用人單位違法與勞動者解除勞動合同法律責任，提出了自己的觀點，期望對我國的勞動爭議處理問題之完善盡自己的一份力量。關鍵詞：用人單位；勞動者；勞動合同；法律責任TOC\o"1-3"\h\u21764前言 123759一、勞動合同解除權的定義及基本內容 17675(一)勞動合同解除權的定義 122331（二）勞動合同解除權的基本內容 125056二、用人單位解除勞動合同的兩種情況 122706（一）合法解除 116943（二）違法解除 29550三、用人單位違法解除勞動合同的主要表現和原因 216609（一）用人單位違法解除勞動合同的主要表現 229766（二）用人單位違法解除勞動合同的原因 32282四、用人單位承擔違法解除勞動合同法律責任的形式及賠償方式 415090（一）用人單位承擔違法解除勞動合同法律責任的形式 48113（二）用人單位承擔違法解除勞動合同的賠償方式 524798五、我國現有勞動法律、法規存在的不足及建議 628490（一）我國現有勞動法律、法規存在的缺陷的不足 611681（二）完善用人單位違法解除勞動合同法律責任規定的建議 722390六、結論 81626參考文獻 9前言勞動合同的解除是指勞動合同在訂立以后，尚未履行前由于合同雙方或單方的法律行為導致雙方當事人提前消滅勞動關系的法律行為。我國《勞動法》中規定，勞動合同依法訂立，即具有法律約束力，當事人必須履行勞動合同規定的義務。勞動合同的當事人解除勞動合同必須符合法律規定的條件，履行法律規定的程序，不得隨意解除勞動合同。現如今，社會中用人單位因擁有相對強勢地位，隨意違法解除勞動合同的行為，極大的侵犯了勞動者的合法權益。但因勞動者處于弱勢地位，其合法權益不能得到很好的保障。則需要更明確的確認用人單位違法解除勞動合同的法律責任，從而對勞動者的合法權益有一定的保障。一、勞動合同解除權的定義及基本內容(一)勞動合同解除權的定義勞動關系的書面載體就是勞動合同，它是勞動關系存續期間的一系列動態過程，包括訂立、履行、變更、解除和終止等幾個部分。勞動合同的解除，通常是指在勞動合同訂立并產生法律效力之后，勞動合同尚未履行完畢之前，由于某些客觀因素導致雙方當事人提前終止勞動合同的法律行為。而勞動合同解除權是指在有勞動合同的前提下，合同雙方中任何一方都有提出解除勞動合同的權利。（二）勞動合同解除權的基本內容勞動合同的解除通常劃分為法定解除與協商解除兩種情況：法定解除是指勞動合同雙方中一方通過行使解除權而解除勞動合同，不必得到對方的同意；協商解除是指勞動合同雙方通過協商達成協議解除勞動合同。我國《勞動法》規定：勞動合同既可以由勞動者與用人單位雙方協商解除，也可以由勞動者或用人單位依法單方解除。針對勞動合同的單方解除來說，用人單位單方解除勞動合同則稱之為解雇權，勞動者單方解除勞動合同從權利角度稱之為辭職權。二、用人單位解除勞動合同的兩種情況（一）合法解除合法解除勞動合同就是指用人單位是通過合法途徑解除勞動合同的行為，這種行為是受到法律的確認和保護的，用人單位合法解除勞動合同有兩種方式：1.協商一致。協商的方式可以是用人單位向勞動者提出協商請求，也可以由勞動者向用人單位提出協商請求。2、符合法定條件。《勞動法》規定，符合以下法定條件之一的，用人單位也可以依法解除勞動合同：勞動者在試用期間不符合錄用條件的；勞動者被依法追究刑事責任的；勞動者嚴重違反勞動紀律或者用人單位規章制度的；勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的；勞動者嚴重失職，營私舞弊，對用人單位利益造成重大損害的；勞動者患病或者非因工負傷，醫療期滿后，不能從事原工作也不能從事由用人單位另行安排的工作的；勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使原勞動合同無法履行，經當事人協商不能就變更勞動合同達成協議的；根據原勞動部《關于貫徹執行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》的規定，勞動者被人民法院判處拘役、3年以下有期徒刑緩刑的以及被勞動教養的，用人單位可以解除勞動合同。（二）違法解除通常情況下，未經協商一致，或者不符合法定條件，用人單位單方解除勞動合同就是違法解除，是一種受到法律的否定和制裁的行為。具體而言，主要有以下幾種不得解除勞動合同的情形：職工一方協商代表在其履行協商代表職責期間勞動合同期滿的；患病或者負傷，在規定的醫療期內的；患病或者因工負傷并被確認喪失或者部分喪失勞動能力的；女職工在孕期、產假、哺乳期內的；農民工患有職業病或者因工負傷并經勞動鑒定委員會確認的；法律、行政法規規定的其他情形。三、用人單位違法解除勞動合同的主要表現和原因（一）用人單位違法解除勞動合同的主要表現1.濫用試用期的單方解除權。在沒有約定試用期，或者試用期的約定不符合法律要求，或者試用期滿甚至逾期的情況下，卻仍然以試用期內不符合錄用條件為理由，單方解除勞動合同。2.濫用勞動者不能勝任工作的單方解除權。不按照勞動合同的約定，隨意對勞動者降職、減薪、調崗，或提高定額標準，如果勞動者對安排不服，用人單位就以不能勝任工作為由解除勞動合同。3.濫用經濟性裁員的單方解除權。用人單位在瀕臨破產進行法定整頓期間和經營狀況發生嚴重時，不遵守勞動法的以及勞動合同規定，未向勞動行政部門報告，未聽取工會或者職工意見而隨意裁員的。4.濫用工資獎金分配權和勞動用工管理權。用人單位未征詢勞動者意見，隨意對勞動者調崗、降職、減薪，影響勞動者工作積極性，用人單位就以不服從安排為由予以辭退或者逼迫勞動者自動離職。5.濫用違反勞動紀律或用人單位規章制度的單方解除權。在沒有企業規章制度，或規章制度違法；或規章制度未經職工代表大會討論通過及公示；或職工違紀行為較輕，卻以勞動者嚴重違反勞動紀律或用人單位規章制度為由，解除與勞動者的勞動合同。6.隨意辭退“三期”女職工和在醫療期內的勞動者。不少用人單位出于自身利益考慮，認為處于孕期、產期、哺乳期的女職工和處于醫療期內的勞動者是單位的累贅，就找牽強的理由辭退或逼迫此類勞動者自動離職。7.解除與勞動者的勞動合同，不出具任何書面通知或決定。在勞動者與用人單位發生勞動爭議時，許多用人單位通常都不會承認主觀上解除與勞動者的勞動合同，而稱是勞動者自動離職，也不出示任何的書面通知或決定。（二）用人單位違法解除勞動合同的原因1.用人單位憑借自己社會地位與影響力，主觀上錯誤地認為用工自主權就是可以根據自己的需要與喜好，隨意隨意裁減職工與勞動者解除勞動合同。2.部分用人單位為了減少成本，輕裝上陣贏得市場競爭，而不顧勞動者的切身利益，從而采取不正當的手段，非法與勞動者解除勞動合同，謀求自身的利益。3.勞動法律、法規存在缺陷、不足，部分用人單位鉆法律空子“打擦邊球”，利用法律的盲區擅自解除勞動合同，而且苛扣或不支付勞動者的經濟補償。對此，勞動監察部門、勞動爭議仲裁委員會等部門都對此無所適從。4.用人單位沒有建立健全的內部規章制度，有部分用人單位只考慮自身的利益，對于實際上只犯一些小錯誤的勞動者按找嚴重違約來處罰，甚至打著“加強管理，嚴肅紀律”的旗號解除勞動合同。5.用人單位內部缺乏勞資抗衡機制，很多企業的工會沒有真正發揮維護職工合法權益的職能，尤其是在部分企業中，工會領導是企業管理者指派或直接任命的。再加之《工會法》自身存在缺陷，《工會法》雖然規定了工會的權利和企業的義務，但缺乏追究違法責任的條款，從而大大削弱了其法律效力，不能起到“職工娘家人”的保護作用。6.勞動法律、規定對于用人單位隨意解除勞動合同應承擔的法律責任的規不明確。無論是《勞動法》，還是《勞動合同法》中的責令改正權，在實踐中沒有發揮法律效力。四、用人單位承擔違法解除勞動合同法律責任的形式及賠償方式（一）用人單位承擔違法解除勞動合同法律責任的形式1.違約金所謂違約金，通常指由當事人通過協商預先確定的、在違約發生后作出的獨立于履行行為以外的給付。通俗的說法就是在合同的雙方當事人中，有一方拒不履行合同的約定時，依法律規定或合同約定向對方支付一定數額金錢的責任形式。而根據違約金的性質，違約金可分為賠償性違約金和懲罰性違約金兩種形式。賠償性違約金是指在彌補一方因另一方違約所受到的實際損失而約定的違約金；懲罰性違約金是指對違約行為進行懲罰，數額可以大于守約方實際損失的違約金。根據國家對違約金的干預程度，違約金可為分約定違約金和法定違約金兩種。凡是以合同約定的違約金，就屬于約定違約金；由法律規定的違約金，就屬于法定違約金。原勞動部《關于企業職工流動若干問題的通知》第3條規定：用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定違約金。這一規定確立了違約金是我國承擔勞動合同違約責任的方式。《勞動合同法》第22.23.24.25條對用人單位為勞動者提供的專項培訓費用、商業秘密與知識產權事項、競業限制等規定了違約金，為這一規范的執行提供了有效的依據。2.賠償損失《勞動法》以法律的形式確立了賠償損失是我國承擔勞動合同違約責任的方式，而對用人單位違法解除勞動合同的賠償范圍和數額計算我國《勞動法》未作具體規定。我國《民法通則》和《合同法》對違反合同的賠償責任確立了賠償實際損失原則。新頒布的《勞動合同法》第七章“法律責任”部分就此作出了較為明確的規定，第80條:“用人單位直接涉及勞動者切身利益的規章制度違反法律、法規規定的，由勞動行政部門責令改正，給予警告:給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。”同時，第82條:“用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的應當向勞動者每月支付兩倍的工資。用人單位違反本法規定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資。”第83條:“用人單位違反本法規定與勞動者約定試用期的，由勞動行政部門責令改正；違法約定的試用期已經履行的，由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標準.按已經履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金。”第85條:“用人單位有下列情形之一的，由勞動行政部門責令限期支付勞動報酬、加班費或者經濟補償；勞動報酬低于當地最低工資標準的；逾期不支付的，責令用人單位按應付金額百分之五十以上百分之一百以下的標準向勞動者加付賠償金：①未按照勞動合同的約定或者國家規定及時足額支付勞動者勞動報酬的；②低于當地最低工資標準支付勞動者工資的；③安排加班不支付加班費的；④解除或者終止勞動合同，未依照本法規定向勞動者支付經濟補償的。”第87條:“用人單位違反本法規定解除或者終止勞動合同的，應當依照本法第47條規定的經濟補償標準的兩倍向勞動者支付賠償金”。3.繼續履行繼續履行，就是指違反合同的當事人必須根據非違約方的要求，并在事實上可能和經濟上合理、且依據法律和合同的性質能夠履行的條件下，對原合同未履行的部分繼續按照要求履行。繼續履行責任，是由合同所要實現的目的決定的，是合同實際履行原則在責任制度上的體現。只要有繼續履行合同的要求和可能時，當事人就應當繼續履行合同。同時，新頒布的《勞動合同法》第48條規定“用人單位違反本法規定解除或者終止勞動合同，勞動者要求繼續履行勞動合同的，用人單位應當繼續履行。”這項條款，對用人單位違法解除勞動合同的責任承擔形式適用繼續履行原則意義重大。（二）用人單位承擔違法解除勞動合同的賠償方式1.支付賠償金在用人單位非法解除勞動合同且勞動者不要求恢復勞動關系的情況下，用人單位應向勞動者支付賠償金。關于賠償金計算的標準，通常以《違反<勞動法>有關勞動合同規定的賠償辦法》第3條規定為依據：勞動者勞動保護待遇損失，應按國家規定補足勞動者的勞動保護津貼和用品；造成勞動者工資收入損失的，按勞動者本人應得工資收入支付給勞動者，并加付應得工資收入25%的賠償費用；造成勞動者工傷、醫療待遇損失的，除按國家規定為勞動者提供工傷、醫療待遇外，還應支付勞動者相當于醫療費用25%的賠償費用；造成女職工和未成年工身體健康損害的，除按國家規定提供治療期間的醫療待遇外，還應支付相當于其醫療費用25%的賠償費用；勞動合同約定的其他賠償費用，其數額及支付方式按當事人的約定履行。2.支付經濟補償金經濟補償金是指在勞動合同提前終止的情況下，由用人單位以貨幣形式支付給職工的一種經濟性補償。這種補償一般是由于雙方勞動合同期未滿，由于非職工原因導致勞動合同提前終止而由企業支付給勞動者。在勞動合同解除時，企業按照《勞動法》及《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》的規定，支付給勞動者一定數額的補償金。需要特別指出的是，如上所述，用人單位原則上每滿1年發給相當于1個月工資的經濟補償金。其中“工作時間不滿1年”存在兩種情況:一是指勞動者在用人單位的工作時間不滿1年;二是勞動者在用人單位的工作時間超過1年但余卜的工作時間不滿1年。根據勞動部《關于對解除勞動合同經濟補償問題的復函》之規定，當出現上述兩種情況時，如果勞動者月平均工資低于企業月平均工資，經濟補償金按企業月平均工資的標準支付。五、我國現有勞動法律、法規存在的不足及建議（一）我國現有勞動法律、法規存在的缺陷的不足1.對能否適用繼續履行的責任方式及其適用條件和用人單位拒絕履行勞動合同時如何處理等有關問題木做出明確規定，以致于在司法實踐中缺乏操作性。2.對用人單位迫使勞動者解除勞動合同的情形、賠償責任及適用條件規定不明或不全。3.對違約金的性質、數額范圍及適用范圍未作明確規定，以致在現實中出現勞動合同雙方當事人隨意約定違約金的情況。4.對用人單位未提前一個月通知解除勞動合同，應否支付勞動者一個月工資作為補償，《勞動法》、《勞動合同法》都未作規定。《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十五條規定了幾種因用人單位的違法行為迫使勞動者提出解除勞動合同的，用人單位應當支付勞動者的勞動報酬和經濟補償，并可支付賠償金的情形。但對現實生活中最常見的用人單位不為勞動者繳納社會保險費和不依法支付勞動者工傷、醫療待遇等情形迫使勞動者提出解除勞動合同，應否支付勞動者經濟補償和賠償金規定不明。對經濟補償金和賠償金的支付標準也規定不明，如經濟補償可否超過12個月工資?應否支付一個月工資的代通知金賠償金如何計算?等等，均木作明確規定。（二）完善用人單位違法解除勞動合同法律責任規定的建議（1）加強用人單位違法解除勞動合同的行政責任。如果在此方面能充分利用現行勞動行政執法之公法資源，在勞動爭議中爭取行政部門介入，并在法律法規方面加強該方面的行政責任，加大執法力度和處罰力度。那么不但可以遏制用人單位違法解除勞動合同的情形，保護勞動者權益，而且能夠維護法律權威。同時針對勞動行政部門的行政不作為，要加以規整。使勞動行政部門在執法過程中更加公正、合法，切實保護勞動者的合法權益。（2）建立中國特色的解雇保護制度，完善解雇程序，切實保護勞動者權益。相比國外關于解雇程序的規定，我國《勞動合同法》規定的過于粗糙。國外解雇程序包括警告，調解會議，通知，聽取申辯等程序。如果我國根據本國國情，對工會或其他職工代表機關作出規定，讓其真正成為職工的代表機關，并賦予其一定的權利用以阻止用人單位違法解除勞動合同情形的發生，并增加勞動者的申辯權利，同時完善私法，修補公法方面對勞動者的權利進行保護，完善立法，從根本上解決用人單位違法解除勞動合同的現象。同時借鑒其他國家和地區的先進制度，建立中國特色的解雇保護制度。（3）明確勞動關系與勞務關系的區別和聯系，那么在發生勞動爭議時，勞動者就能夠更清楚的找到適用的法律法規。（4）明確用人單位違法解除勞動合同不能產生勞動合同解除的法律效力。由于用人單位解除合同是違法的，那么其解除合同的意思及行為不會產生勞動合同解除的法律后果，從而不能按雙方合同已經解除的情況來適用法律，而應按照合同關系繼續存續來處理用人單位與勞動者的關系。（5）規定勞動仲裁機關和法院確認勞動合同解除的自由裁量權。在用人單位違法解除勞動合同中，用人單位或勞動者在其依法不享有勞動合同解除權的情況下，也可能堅持向有權機構要求裁判解除勞動合同。那么勞動仲裁機關和法院擁有勞動合同解