第十章爭議的預防與處理第一節異議與索賠第二節違約金與定金第三節不可抗力第四節仲裁第一節異議與索賠一、約定的意義二、主要內容三、本卷須知一、約定的意義爭議〔Disputes〕又稱爭端、糾紛。指國際貿易中，交易的一方認為對方未能局部或全部履行合同規定的責任與義務而引起的業務糾紛。又可解釋為有關當事人雙方對相互之間權利與義務的不同主張。內容有：是否構成違約，對違約的事實有爭議，對違約的責任和后果有并不同的看法。1、索賠〔Claim〕——指合同的一方當事人因另一方當事人違約致使其遭受損失而向另一方當事人提出損害賠償或主張其他權利的行為。2、理賠〔SettlementofClaim〕——是一方當事人對對方提出的索賠進行受理和處理的行為。3、索賠和理賠是一個問題的兩個方面。二、主要內容〔一〕索賠證據〔二〕索賠期限〔三〕索賠金額〔四〕索賠方法〔一〕索賠證據〔二〕索賠期限受損害一方有權向違約方提出索賠的期限，即索賠的有效期。按照國際慣例，受損的一方只能在索賠期限內提出索賠，否那么即喪失索賠權。法定索賠期限只有在買賣合同中未約定索賠期限時才起作用，且在法律上，約定索賠期限的效力可超過法定索賠期限。索賠期限的長短，可根據買賣商品的性質、檢驗的難易程度等確定。《公約》規定，自買方實際收到貨物之日起兩年之內我國經濟合同法規定，自當事人知道或者應當知道其權利受到侵犯之日起四年之內〔三〕索賠金額如合同中有具體規定，按合同規定的金額提出索賠；如合同未做具體規定，依據有關法律和國際慣例確定。確定損害賠償金額的原那么：賠償金額應與因違約而遭受的包括利潤在內的損失金額相等；賠償金額應與因違約方在訂立合同時可預料到的合理損失為限；由于受損害的一方未采取合理措施使有可能減輕而未減輕的損失，應在賠償金額中扣除。〔四〕索賠方法方法：主要有賠償損失、解除合同及其它處理方法〔如補交貨物、換貨、修理等〕。三、本卷須知英國法律對違約的規定違反要件〔BreachofCondition〕——指違反合同中的主要條款，受害方有權因之解除合同并要求損害賠償。違反擔保〔BreachofWarranty〕——指違反合同中的次要條款，受害方有權因之而要求損害賠償，但不能解除合同。《公約》對違約的規定根本性違約〔FundamentalBreach〕——“一方當事人違反合同的結果，使另一方當事人蒙受損害，以致實際上剝奪了他根據合同規定有權期待得到的東西，即為根本違反合同。〞如果一方當事人根本違反合同，另一方當事人可以宣告解除合同，并要求損害賠償。非根本性違約〔Non-fundamentalBreach〕——如果由于當事人不能預知，而且處于相同情況下的另外一個通情達理的人也不能預知會發生這種結果，那么就不構成根本性違約。在這時，只能要求損害賠償。第二節違約金與定金一、違約金〔一〕含義及性質〔二〕約定的意義〔三〕內容與本卷須知二、定金〔一〕含義及約定的意義〔二〕內容〔三〕本卷須知第三節不可抗力一、意義二、主要內容三、本卷須知一、約定的意義不可抗力是指在合同簽訂以后，不是由于訂約雙方任何一方當事人的過失或疏忽，而是由于發生了當事人既不能預見和預防，又無法防止和克服的意外事故，以致不能履行合同或不能如期履行合同，遭受意外事故的一方可以據此免除損害賠償的責任。不可抗力事件的要件：1、意外事故必須發生在合同簽訂以后；2、不是由于任何一方的過失或疏忽而造成的；3、意外事故是任何一方都不能控制，無能為力的。意外事故及其后果是無法預見無法控制，無法防止，是不可克服的。二、主要內容〔一〕性質與范圍1.由于自然力量引起的，如火災、水災、地震等；2.由于社會力量引起的，如戰爭、罷工、政府禁令等。對自然力量引起的各種災害事故，國際上的解釋比較統一；對社會力量引起的災害事故各國解釋不完全一致。〔二〕通知與證明當發生不可抗力事故影響合同履行時，當事人必須及時通知對方，對方在接到通知后亦應及時答復，如果有異議也應及時提出。如果發生不可抗力事故的一方不及時或在合理的時間內通知對方，那么發生不可抗力事故的一方不能免責，應該承擔對造成的損害的賠償責任。買賣雙方為防止不必要的爭議，可在不可抗力條款中明確規定一方發生事故后通知對方的期限和方式。例如，“一方遭受不可抗力事故后，應以電報/電傳/通知對方，并應在15天以內以航空掛號信提供事故的詳情及影響合同履行程度的證明文件。〞發生不可抗力事故，致使合同不能履行時，不履行義務的一方當事人，應向對方提供必要的證明文件，作為發生不可抗力事故的證據。不可抗力證明的出具機構，一般由不可抗力事故發生地的政府、商會或合法的公證機構出具。在我國，由中國國際貿易促進委員會〔中國國際商會〕或其設在口岸的貿促分會出具。〔三〕處理原那么與方法不可抗力的法律后果：1、解除合同2、延期履行合同究竟是解除合同，還是延期履行合同，要看具體的不可抗力事故的情況、不可抗力事故對實際履行合同的影響程度以及不可抗力事故的原因、性質、規模而定。三、本卷須知〔一〕約定方法要合理〔1〕概括式規定合同中不具體規定那些事件屬于不可抗力事件，而只是籠統的規定。“由于不可抗力的原因，致使買賣雙方不能全部或局部裝運，或延期裝運合同貨物，賣方對于這種不能裝運，或延期裝運本合同貨物不負擔責任。但賣方必須用電報/電傳/通知買方，并須在xx天內，以航空掛號信件向買方提交由中國國際貿易促進委員會出具的證明此類事件的證明書〞。〔2)列舉式規定合同中祥列不可抗力事件“由于戰爭、洪水、火災、地震、雪災、暴風的原因致使賣方不能按時交貨，那么可以推遲裝運時間，或撤消局部或全部合同，但賣方必須向買方提交發生事故的證明書，該證明書由xx出具〞。〔3)綜合式規定列明經常可能發生的不可抗力事件“由于戰爭、洪水、火災、地震或其人力不可抗拒的原因，致使賣方不能按時交貨，那么可推遲交貨，或撤消局部或全部合同，但賣方必須向買方提交發生事故的證明書，該證明書由xxx出具。〞〔二〕要公平合理〔三〕內容要完備1977年3月，日本某商人向我天津某公司以CIF條件出口儀器一批，合同中未規定任何日方履行合同義務的先決條件。我公司5月份開出信用證后被日方告知，該儀器為“巴黎統籌委員會〞出口管制產品。日方因無法獲取出口許可證，也就無法履行交貨義務，故要求解除合同，按不可抗力事件請中方免責。我方應〔〕A、視構成不可抗力事件，予以免責，并解除合同B、視構成不可抗力事件，同意延期履行合同C、視未構成不可抗力，堅持日方負責損害賠償的責任D、視未構成不可抗力，堅持日方按照合同履行交貨義務買賣雙方簽訂了一份CIF術語的合同。合同規定用不可撤銷的信用證支付。合同訂立后買方通過銀行向賣方開出了信用證，其內容與合同相符。信用證中的裝運條件規定為：數量7000箱，1-7月等量裝運。賣方按信用證規定在1-5月每月裝運了1000箱，銀行已分批議付了貨款。對于第六批貨物，原訂于6月28日裝運出港。但由于臺風影響，該批貨物延至7月2日裝運出港。賣方憑7月2日的裝運提單向銀行要求議付貨款時，遭到拒絕。賣方又以不可抗力為由要求再次議付也遭到拒絕。試問：〔1〕本案涉及哪些法律關系？〔2〕銀行有無拒絕付款的權利？為什么？〔3〕賣方能否授引不可抗力為由要求銀行議付貨款？為什么？〔4〕本案應當如何處理？

甲公司向乙公司訂購一批食糖，合同規定：“如發生政府干預行為，合同應予延長，以至撤銷。〞簽約后，因乙公司所在國連遭干旱，甘蔗嚴重歉收，政府那么公布禁令，不準食糖出口，致使乙公司在約定的裝運期內不能履行合同，乙公司便以發生不可抗力事件為由要求延長履約期限或解除合同，甲公司拒不同意乙公司的要求，并就此提出索賠，你認為，甲公司的索賠請求是否合理？試具體說明。第四節仲裁所謂仲裁〔arbitration〕又稱公斷，是指買賣雙方在爭議發生之前或發生之后，簽訂書面協議，自愿將爭議提交雙方所同意的第三者予以裁決〔award〕，以解決爭議的一種方式。由于仲裁是依照法律所允許的仲裁程度裁定爭端，因而促裁決具有法律約束力，當事人雙方必須遵照執行。一、仲裁時解決合同爭議的重要方式(一)協商，它是指在發生爭議后，由當事人雙方直接進行磋商，自行解決糾紛。(二)調解(Conciliation)，是指發生爭議后，雙方協商不成，那么可邀請第三者居間調停。

(三)仲裁(Arbitration)亦稱公斷，是指買賣雙方按照在爭議發生之前或之后簽訂的協議，自愿把它們之間的爭議交給仲裁機構進行裁決(四)訴訟(Litigation)即打官司，是指由司法部門按法律程序來解決雙方的貿易爭端。這通常是通過協商或調解難以達成協議，以致訴諸法律。仲裁的特點及與訴訟的區別協商和調解強調自愿性，雙方都同意才能進行。而訴訟不存在自愿問題，訴訟的提起可以單方面進行，審理后作出的判決也具有強制性。仲裁既有自愿性的一面，又有強制性的一面。自愿性主要表達在仲裁的提起，要有雙方達成的協議；強制性那么表現在仲裁裁決是終局性的，雙方必須遵照執行。對于雙方當事人來說，仲裁比訴訟具有較大的靈活性，因為仲裁員不是由國家任命而是由雙方當事人指定的。而且仲裁員一般都是貿易界的知名人士或有關方面的專家，比較熟悉國際貿易業務，處理問題一般比法院迅速及時，費用也比較低。二、仲裁協議的形式〔1〕仲裁條款雙方在爭議前訂立的、常以合同條款形式達成。常用方法，訂立容易，節省時間，許多仲裁機構都用標準仲裁條款。但其僅適用于合同糾紛。〔2〕提交仲裁協議爭議發生之后訂立，表示同意把已經發生的爭議交付仲裁的協議。此種協議既可以是雙方以正式書面文件形式訂立的，也可以是通過往來函電達成的協議。如為，應補正本書面協議。但在糾紛發生后，雙方不易達成仲裁協議，實踐中少用以上兩種形式的仲裁協議具有同等的法律效力。三、仲裁協議的作用1.是以仲裁方式解決爭議的依據，雙方須受仲裁協議的約束2.它是仲裁機構和仲裁員取得對有關爭議案件的管轄權的依據3.可以排除法院對有關爭議案件的管轄權，任何一方不應再向法院起訴。四、仲裁條款的根本內容〔一〕仲裁地點1.規定在我國仲裁的條款2.規定在被告國家仲裁的條款3.規定在雙方同意的第三國仲裁的條款〔二〕仲裁機構—依法對爭議案進行仲裁審理的專門機構。根據組織形式不同分為臨時機構和常設機構。常設機構：制定有自己的組織章程、仲裁規那么，有自己的辦事機構和行政管理制度。實踐中一般選擇在常設機構進行仲裁。臨時仲裁機構：根據雙方當事人的仲裁協議，由雙方當事人約定仲裁員臨時組成的仲裁庭，審理作出裁決后自動解散。外國常設機構有瑞士蘇黎士商會仲裁院、瑞典斯德哥爾摩仲裁院、美國仲裁協會、英國倫敦仲裁院、意大利仲裁協會、日本國際商事仲裁院、國際商會仲裁院等。我國常設的涉外經濟貿易仲裁機構是中國國際經濟貿易仲裁委員會及其分別設在深圳和上海的分會。〔三〕仲裁規那么各國仲裁機構一般都有自己的仲裁程序規那么。規定進行仲裁的程序和做法，包括仲裁的申請、辯論、仲裁員的指定、案件的審理和仲裁裁決的效力以及仲裁費用的支付等。作用：為當事人和仲裁員提供一套進行仲裁的行動準那么，便于仲裁過程中遵循。我國現行的仲裁程序規那么是2000年1月1日起施行的《中國國際經濟貿易仲裁委員會仲裁規那么》。〔四〕仲裁裁決的效力指由仲裁機構作出的裁決對雙方當事人是否有約束，是否是終局的，能否向法院起訴等。大多數國家法律規定仲裁裁決是終局的，對當事人雙方有約束力，必須依照執行，任何一方都不得向法院起訴要求變更。合同中應明確仲裁裁決的效力。我國仲裁規那么規定，仲裁裁決是終局的，對雙方當事人有約束力。任何一方當事人均不得向法院起訴，也不得向其他機構提出變更仲裁裁決的請求。當事人對于仲裁裁決應依照裁決書所規定的期限自動履行，裁決書未規定期限的，應立即履行。一方當事人不履行的，另一方當事人可以依據中國法律的規定，向中國法院申請執行，或根據有關國際公約或中國締結或參加的國際條約的規定辦理。〔五〕仲裁費的負擔一般規定由敗訴方承擔，或按仲裁裁決辦理。五、我國通常采用的仲裁條款格式我國進出口貿易合同仲裁條款的規定方法：1.規定在我國仲裁的條款2.規定在被告國家仲裁的條款3.規定在雙方同意的第三國仲裁的條款六、本卷須知〔一〕選擇適宜的仲裁地點〔二〕擇優選擇適當的仲裁機構〔三〕合理約定仲裁費的負擔〔四〕明確具體地規定仲裁條款七、仲裁裁決的成認與執行為了解決在執行外國仲裁裁決問題上的困難，國際上訂立了多邊國際公約，1958年6月10日聯合國在紐約簽訂了《成認與執行外國仲裁裁決公約。該公約強調兩點：〔1〕成認雙方當事人所簽訂的仲裁協議有效；〔2〕根據仲裁協議所作出的仲裁裁決，締約國應成認其效力并有義務執行。我國參加《紐約公約》的兩項聲明：1.中華人民共和國只在互惠的根底上對在另一締約國領土內作出的仲裁裁決的成認和執行適用公約；2.中華人民共和國只對根據中華人民共和國法律認定為屬于契約和非契約性商事法律關系所引起的爭議適用該公約。中華人民共和國仲裁法第七章涉外仲裁的特別規定第六十五條涉外經濟貿易、運輸和海事中發生的糾紛的仲裁，適用本章規定。本章沒有規定的，適用本法其他有關規定。第六十六條涉外仲裁委員會可以由中國國際商會組織設立。涉外仲裁委員會由主任一人、副主任假設干人和委員假設干人組成。涉外仲裁委員會的主任、副主任和委員可以由中國國際商會聘任。第六十七條涉外仲裁委員會可以從具有法律、經濟貿易、科學技術等專門知識的外籍人士中聘任仲裁員。第六十八條涉外仲裁的當事人申請證據保全的，涉外仲裁委員會應當將當事人的申請提交證據所在地的中級人民法院。第六十九條涉外仲裁的仲裁庭可