司法考試民法章節(jié)講義：代理

1、概念

△代他人為法律行為的人，稱為代理人;由他人代替自己行為并承受法律效果的人，稱為被代理人。

2、特征

(1)代理行為是民事法律行為

A、代理人從事的行為主要包括三類：

a、民事法律行為;

b、民事訴訟的行為;

c、某些財政、行政行為，如代理專利申請、商標注冊。

后面兩種實際上屬于準民事法律行為。

B、并非全部的民事法律行為都可以代理

a、某些具有人身性質(zhì)的民事法律行為(如立遺囑、結(jié)婚等)

(a)遺囑中的代書遺囑不是代理，由于在代書遺囑中全部的意思表示的內(nèi)容都是由立遺囑人作出的，代書人只不過是把這個意思表示照實記載下來而已，所以看作是托付更為適宜。

(b)結(jié)婚是不行以代理的，但是離婚在訴訟中是可以代理的，在離婚訴訟中，并沒有代理人身的局部，只是代理財產(chǎn)局部，在人身局部必需由當事人自己作出同意或不同意的意思表示，律師只是起到傳達的作用，并不是律師自己的意思表示。

b、雙方當事人商定必需由本人親自實施的民事法律行為(如演出、發(fā)表演講等)不得代理。

(2)代理人以被代理人的名義為民事法律行為

《民法通則》只成認以被代理人名義進展的代理，而不包括以代理人名義進展的代理。但是《合同法》第402條、第403條成認了隱名代理制度。詳細內(nèi)容參見本書托付合同局部的闡述。

(3)代理人在代理權(quán)限內(nèi)獨立向第三人為意思表示

A、代理人在實施代理行為時應(yīng)獨立思索、自主作出意思表示。這種意思表示包括代理人向第三人作出意思表示，也包括受領(lǐng)第三人的意思表示。

B、代理人從事代理時還必需擁有代理權(quán)。代理權(quán)是代理人能夠以被代理人名義實施法律行為，并使該行為的效果直接歸屬于被代理人的法律資格。詳細包括有代理權(quán)和在代理權(quán)限內(nèi)為法律行為兩個方面。

(4)代理人所為的民事法律行為的法律效果歸屬于被代理人

在代理活動中，代理人不因其所實施的民事法律行為直接取得任何個人利益，由代理行為產(chǎn)生的權(quán)利和義務(wù)自應(yīng)由被代理人本人承受。

二、代理與相關(guān)概念的區(qū)分

1、代理與托付

托付又稱委任，指依雙方當事人的商定，由一方為他方處理事務(wù)的法律行為。托付與代理有如下區(qū)分：

(1)行使權(quán)利的名義不同。代理是代理人在代理權(quán)限內(nèi)以被代理人名義進展民事活動，其法律效果直接對被代理人發(fā)生效力。在托付中，受托人既可以以托付人名義活動，也可以以自己的名義活動。

(2)從事的事務(wù)不同。代理涉及的行為以意思表示為要素，故代理的肯定是民事法律行為;托付不要求以“意思表示”為要素，因此托付從事的行為可以是純粹的事務(wù)性行為，如整理資料，清掃衛(wèi)生等。

(3)代理涉及三方當事人，即被代理人、代理人、第三人;托付則屬于雙方當事人之間的關(guān)系，即托付人、受托人。

2、代理與代表

法人組織肯定有法定代表人。法定代表人從事的行為屬于代表行為。代理與代表有如下區(qū)分：

(1)代表人是法人的法人機關(guān)，代表人與法人是同一個民事主體;代理人與被代理人是兩個民事主體間的關(guān)系，是兩個獨立的民事主體。

(2)代表人實施民事法律行為就是法人實施民事法律行為，因此不存在效力歸屬問題;代理人從事的法律行為不是被代理人的法律行為，只是其效力歸屬于被代理人。

3、代理與行紀

行紀指行紀人與托付人訂立的以行紀人名義從事商業(yè)活動的法律行為。行紀與代理的區(qū)分表達在：

(1)行紀人以自己的名義與第三人實施法律行為;代理人以被代理人的名義與第三人實施法律行為。

(2)行紀的.法律效果先由行紀人承受，然后通過其他法律關(guān)系(如托付合同)轉(zhuǎn)給托付人;代理的法律效果直接歸屬被代理人享有。

(3)行紀必為有償法律行為;代理既可為有償，亦可為無償。

三、代理的法律要件

1、須有三方當事人

2、代理的標的----民事法律行為

3、須依代理權(quán)----核心要件

代理權(quán)是代理人以被代理人的名義進展意思表示或者承受意思表示并使其效果直接歸屬于被代理人的一種權(quán)限。

4、須為本人計算---代理事務(wù)要親自履行

代理制度的價值，就是以被代理人利益為取向。因此，代理人對于代理事務(wù)要親自履行，予以與自己事務(wù)的同一留意義務(wù)，凡以侵害被代理人利益為目的的行為，都不能構(gòu)成代理。利己代理、自己代理、雙方代理都被法律所制止。

三、代理的類型

1、直接代理與間接代理----是否以本人名義

(1)間接代理的概念

這是指受托人以自己的名義處理委任事務(wù)，其效果間接或直接歸屬于托付人的代理。所謂間接，是受托人以自己的名義承受處理事務(wù)的效果后，再轉(zhuǎn)給托付人;所謂直接，是在特定情形下，因托付人主見權(quán)利或被披露，托付事務(wù)之效果直接對其發(fā)生。

(2)間接代理的效果

A、自動介入權(quán)。

這是指在第三人與受托人締約時知道受托人是為托付人處理事務(wù)的，該合同亦對托付人有約束力。托付人可以介入托付事務(wù)，直接對第三人行使受托人的權(quán)利，包括懇求權(quán)、抗辯權(quán)等，同時負擔(dān)受托人對第三人應(yīng)負的義務(wù)。

B、被動介入權(quán)。

這是指在受托人因托付人的緣由不能履行對第三人的義務(wù)，向第三人披露托付人時，第三人因行使選擇權(quán)選定托付人為義務(wù)人時，托付人成為債務(wù)人。托付人既負受托人應(yīng)履行的債務(wù)，同時也得對第三人行使受托人對第三人的抗辯權(quán)和自己對受托人的抗辯權(quán)。

2、托付代理與法定代理、指定代理

依據(jù)代理權(quán)產(chǎn)生緣由的不同，代理可以分為三類：

(1)托付代理

A、基于被代理人授權(quán)的意思表示而發(fā)生的代理，為托付代理，又稱意定代理。托付代理是適用最廣泛的代理形式。由于托付代理基于被代理人授權(quán)的意思表示而發(fā)生，因此托付代理的被代理人在授權(quán)時必需具有相應(yīng)的民事力量(故限制民事行為力量人也可以授權(quán)行為)。另外依據(jù)通說，被代理人可以授權(quán)限制民事行為力量人從事代理活動。

B、托付授權(quán)為不要式行為。書面的托付形式是授權(quán)托付書。托付書授權(quán)不明的，被代理人應(yīng)當向第三人擔(dān)當民事責(zé)任，代理人負連帶責(zé)任。

(2)法定代理

法定代理，是依據(jù)法律規(guī)定而固然發(fā)生的代理。它是為無行為力量人和限制行為力量人設(shè)立的代理方式。

《民法通則》第14條、第16條規(guī)定，未成年人的父母是未成年人的監(jiān)護人。無民事行為力量人、限制民事行為力量人的監(jiān)護人是他的法定代理人。因此未成年人的父母依據(jù)其監(jiān)護人身份成為未成年人的法定代理人。

(3)指定代理

根據(jù)人民法院或者有權(quán)機關(guān)的指定而產(chǎn)生的代理，為指定代理。在沒有法定代理人和托付代理人的狀況下，人民法院或者有權(quán)機關(guān)可以依法為不能親自處理自己事務(wù)的人指定代理人。在指定代理中，依法被指定為代理人的，如無特別緣由不得拒絕擔(dān)當。代理人享有的代理權(quán)由人民法院或者指定機關(guān)指定的。

3、一般代理與特殊代理

這是按代理權(quán)限的范圍劃分的。

在托付代理中，對代理權(quán)限無特殊限制的代理，稱一般代理;對代理權(quán)限有特殊限制的代理，稱特殊代理

4、本代理與復(fù)代理

依代理人的選任者是本人還是代理人，代理劃分為本代理與復(fù)代理。

(1)本代理

本代理是指代理人由被代理人選任或者依照法律規(guī)定而產(chǎn)生的代理。

(2)復(fù)代理

A、概念

復(fù)代理，亦稱再代理或轉(zhuǎn)托付，指代理人為了被代理人的利益，轉(zhuǎn)托他人實施代理的行為。

B、特征：

a、代理人以自己名義選任復(fù)代理人，而非由被代理人選任;

b、復(fù)代理人的權(quán)限不得超過原代理人的權(quán)限;

c、復(fù)代理人不是原代理人的代理人，而是被代理人的代理人，其所為法律行為的后果直接由被代理人擔(dān)當。

C、復(fù)任權(quán)

代理人選任他人為復(fù)代理人的權(quán)利，為復(fù)任權(quán)。代理人的復(fù)任權(quán)因代理權(quán)發(fā)生依據(jù)的不同而不同：

a、托付代理人的復(fù)任權(quán)，條件：

(a)必需是為了被代理人的利益。

(b)應(yīng)當事先取得被代理人的授權(quán)、同意或者事后得到被代理人追認。

(c)在緊急狀況下，出于愛護被代理人利益的目的，即使沒有取得同意，代理人也可以進展復(fù)代理。

△“緊急狀況”必需同時滿意：

(a)急病、通訊聯(lián)絡(luò)中斷等特別緣由;

(b)代理人自己不能辦理代理事項;

(c)不能與被代理人準時取得聯(lián)系;

(d)不準時轉(zhuǎn)托他人，會給被代理人的利益造成損失或者擴大損失。b、法定代理人的復(fù)任權(quán)

法定代理人無條件享有復(fù)任權(quán)。由于法定代理發(fā)生的根底不是特定當事人之間的信任關(guān)系，而是法律規(guī)定，而且法定代理的內(nèi)容具有概括性。但法定代理人對復(fù)代理人的選任和監(jiān)視應(yīng)賜予高度的留意。

c、指定代理人的復(fù)任權(quán)

指定代理人原則上沒有復(fù)任權(quán)。指定代理人不能勝任代理職務(wù)時，應(yīng)懇求指定法院或指定單位取消指定。但若為被代理人利益的需要，可以在取得指定法院或指定單位同意的狀況下轉(zhuǎn)托代理事務(wù)。指定代理人擅自轉(zhuǎn)托代理事務(wù)的，應(yīng)對復(fù)代理人的行為負民事責(zé)任，但因緊急狀況而轉(zhuǎn)托的除外。

d、復(fù)代理的法律后果

復(fù)代理的法律后果，因詳細情形的不同而有不同。簡潔說明以下幾點：

(a)復(fù)代理中的復(fù)代理人，不是代理人的代理人，而是被代理人的代理人，其所為法律行為的后果由被代理人擔(dān)當。

(b)在復(fù)代理有效的狀況下(包括被代理人事后追認的情形)，代理人只對復(fù)代理人的選任及對復(fù)代理人的指示有過錯時，就其過錯擔(dān)當法律責(zé)任。假如沒有過錯，則代理人對復(fù)代理人的行為不擔(dān)當民事責(zé)任。

(c)假如不是有效的復(fù)代理，則由代理人對受托人的行為擔(dān)當民事責(zé)任，被代理人不擔(dān)當民事責(zé)任。【題例】(99.卷二.多.44)

5、單獨代理與共同代理

按代理人是一人還是數(shù)人，代理區(qū)分為單獨代理和共同代理。

(1)單獨代理

單獨代理是代理權(quán)屬于一人的代理。單獨代理的特征是代理權(quán)屬于一人，但被代理人是一人