法律知識(shí)四)轉(zhuǎn)型中國的法律體系建構(gòu)(保持監(jiān)測(cè)網(wǎng)絡(luò)，對(duì)全省水土流失動(dòng)態(tài)進(jìn)行監(jiān)測(cè)、預(yù)報(bào)，省人民政府定期將監(jiān)測(cè)、預(yù)報(bào)情況予以公告?？h級(jí)以上人民政府水行政主管部門及其所屬的水土保持監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)，應(yīng)當(dāng)建立執(zhí)法轉(zhuǎn)型中國的法律體系建構(gòu)(四)三、中國的社會(huì)轉(zhuǎn)型與法律體系建設(shè)的檢討隨著2010年的臨近，在中國特色法律體系的構(gòu)建方面，人們按照“門類齊全、結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)、內(nèi)部與諧與體例科學(xué)”的通常要求，在回顧體系建設(shè)成就的同時(shí)，熱衷談?wù)摰膯栴}是中國的立法還存在什么明顯的空白需要加緊填補(bǔ)，已經(jīng)制定的法律還存在什么明顯的缺陷需要予以修改完善。這樣的回顧與討論正當(dāng)其時(shí)，當(dāng)然是切實(shí)而必要的。只是，在我看來，除此之外也有必要思考一個(gè)更加宏觀的問題，即反思當(dāng)下中國在法律體系構(gòu)建上的認(rèn)識(shí)與實(shí)踐，思考其在整體上是否存在思慮不周的問題。我們的目的是到達(dá)形成中國特色法律體系的彼岸，我們選擇的道路、采取的方式是否足以保證我們到達(dá)彼岸、達(dá)到目的呢?思考這樣一個(gè)宏大的問題，立足點(diǎn)至關(guān)重要。就此而言，我認(rèn)為最有必要做的就是要將中國特色法律體系的構(gòu)建與中國社會(huì)的轉(zhuǎn)型需求聯(lián)系起來，使得法律體系的構(gòu)建不僅在形式上符合“有法可依”、健全嚴(yán)整的要求，而且在實(shí)質(zhì)上表達(dá)轉(zhuǎn)型中國社會(huì)的進(jìn)展需要與法秩序建構(gòu)原理。中國改革開放三十年，在廣泛而深刻的意義上促成了整個(gè)中國社會(huì)的轉(zhuǎn)型進(jìn)展。如何描述與把握當(dāng)下中國的社會(huì)轉(zhuǎn)型，可能仁者見仁，智者見智。在我看來，中國的社會(huì)轉(zhuǎn)型是近現(xiàn)代中國社會(huì)現(xiàn)代化進(jìn)展進(jìn)程的連續(xù)，從改革開放三十年的情況看，總體上表現(xiàn)為社會(huì)組織在結(jié)構(gòu)與功能上不斷分化的過程。從社會(huì)治理形態(tài)與社會(huì)秩序形成的角度看，就是改變?cè)赛h政不分、國家一統(tǒng)的社會(huì)治理模式與社會(huì)秩序結(jié)構(gòu)，在內(nèi)部不斷拓展社會(huì)自治空間，不斷擴(kuò)大個(gè)體自主的范圍，在外部不斷參與國際經(jīng)濟(jì)政治新秩序的建立與全球化進(jìn)程，不斷創(chuàng)新與實(shí)踐區(qū)域性治理(如經(jīng)濟(jì)特區(qū)、特別行政區(qū))的觀念?；仡欉@一分化進(jìn)展的過程，我們能夠看到一系列標(biāo)志性事件，如明確建立市場經(jīng)濟(jì)體制的目標(biāo)，加入世界貿(mào)易組織，將建設(shè)“法治國家”與“國家尊重與保障人權(quán)”寫入憲法，香港、澳門回歸與“一國兩制”的實(shí)踐，司法體制改革，法治政府建設(shè)，村民自治的實(shí)踐，等等。這一系列重大事件與它們所表達(dá)的中國社會(huì)的轉(zhuǎn)型，為中國特色法律體系的構(gòu)建展示了復(fù)雜的背景，同時(shí)也在總體上影響了法律秩序的重構(gòu)，影響了作為其中重要內(nèi)容與環(huán)節(jié)的法律體系的構(gòu)建實(shí)踐。從中國社會(huì)轉(zhuǎn)型進(jìn)展的現(xiàn)狀與要求出發(fā)，聯(lián)系中國政府特別是立法當(dāng)局在法律體系構(gòu)建上的認(rèn)識(shí)與實(shí)踐，特別是上文概括的四個(gè)方面的技術(shù)特征——理性主義的建構(gòu)思路、國家主義色彩、立法中心-行政輔助的運(yùn)作模式與簡約主義風(fēng)格，我認(rèn)為迄今為止的法律體系建設(shè)在總體上需要從下列四個(gè)方面作出反思。(一)反思理性主義的建構(gòu)思路，探索轉(zhuǎn)型社會(huì)的法秩序形成原理如上所述，中國政府特別是立法當(dāng)局在法律體系構(gòu)建的認(rèn)識(shí)與實(shí)踐上，表現(xiàn)出一種強(qiáng)烈的理性主義的建構(gòu)思路，意圖在短短的幾十年間通過持續(xù)不斷的立法努力，實(shí)現(xiàn)形成中國特色法律體系的目標(biāo)。從技術(shù)上說，這與許多普通法國家與地區(qū)的做法截然不一致，在體系化追求的力度上也有別于許多法典化的國家與地區(qū)。對(duì)此，我想在堅(jiān)持既定思路的同時(shí)，也要有一種清醒的意識(shí)，其中要緊涉及下列三個(gè)層次的問題。首先，法律的系統(tǒng)化或者體系化努力內(nèi)含著在社會(huì)法秩序形成上的一種理性主義立場，在通常意義上說，這種立場不一致于各類形態(tài)的經(jīng)驗(yàn)主義立場，奉行的是一種人為建構(gòu)而非自然成就的思路，因而關(guān)于法秩序形成原理上的各類經(jīng)驗(yàn)主義立場的批判與挑戰(zhàn)，關(guān)于其中包含的合理因素要有所認(rèn)識(shí)。美國的霍姆斯法官有言：“法律的生命是經(jīng)驗(yàn)不是邏輯”。在各類進(jìn)化論的或者自然主義、歷史主義的社會(huì)理論看來，社會(huì)法秩序的形成大致是也應(yīng)當(dāng)是一個(gè)自發(fā)演進(jìn)的過程，關(guān)于這種自發(fā)自洽的過程與性質(zhì)，人類社會(huì)的法治認(rèn)識(shí)與實(shí)踐要予以充分的尊重，任何人為的干擾與阻斷，都缺乏合理性、有效性并將引發(fā)社會(huì)動(dòng)蕩。立足于經(jīng)驗(yàn)主義的立場，人類把握現(xiàn)實(shí)與預(yù)測(cè)未來的理性能力深受懷疑，有關(guān)法律實(shí)踐的弊端被痛加指責(zé)，表現(xiàn)在近現(xiàn)代立法理論與實(shí)踐中，則是對(duì)概念法學(xué)的理論、法典化運(yùn)動(dòng)等理性主義法秩序或者法體系建設(shè)思路的批判。冷靜地看來，這些出自經(jīng)驗(yàn)主義立場的看法，在很大程度上言過事實(shí)上、將問題極端化了，以此來整個(gè)質(zhì)疑與否定法律體系構(gòu)建的意義也不足為憑，但是，其中所內(nèi)含的對(duì)社會(huì)法秩序形成的規(guī)律性的強(qiáng)調(diào)，是我們?cè)谶M(jìn)行法律體系構(gòu)建的理性主義操作時(shí)所不能不特別注意的。其次，在法律體系建設(shè)上，相關(guān)于大陸法傳統(tǒng)中以法典化為表現(xiàn)形式的認(rèn)識(shí)與實(shí)踐，當(dāng)下中國所表現(xiàn)出來的理性主義立場，在系統(tǒng)化的力度與廣度上都要遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出。大陸法國家法律的系統(tǒng)化努力要緊是以編纂法典的形式進(jìn)行的，如編纂完整統(tǒng)一的憲法、民法、商法、刑法、刑事訴訟法、民事訴訟法等，形成著名的“六法體系”。而在非大陸法傳統(tǒng)的國家，甚至制定法律文件本身就被視同法律的系統(tǒng)化或者體系化追求，許多法律系統(tǒng)化的工作則干脆由民間學(xué)術(shù)組織通過法律重述、案例匯編等來完成。相比之下，中國官方借助“法律部門”的概念對(duì)所有法律規(guī)范所進(jìn)行的系統(tǒng)整合，在廣泛的程度上不是“法典”的形態(tài)所能比擬，在力度上也要大得多。從“法律部門”概念看來，“法典”只是一個(gè)下位概念，可能是法律部門的核心部分，但絕對(duì)不可能是全部。隨之而來需要思考的問題是，中國的法律體系構(gòu)建是否存在過度系統(tǒng)化的問題。在憲法之下把法律規(guī)范劃分為憲法有關(guān)法、民法商法、行政法、經(jīng)濟(jì)法、社會(huì)法、刑法、訴訟與非訴訟程序法等七個(gè)部門，假如不局限于方便立法工作開展的考慮的話，其價(jià)值與合理性到底如何。為什么在法律部門的劃分上不能表達(dá)國際法與國內(nèi)法的分類，為什么在國內(nèi)法劃分上不能表達(dá)香港法、澳門法與以后可能出現(xiàn)的臺(tái)灣法的特殊地位，為什么諸如環(huán)境法、勞動(dòng)法、科技法、社會(huì)保障法、人權(quán)法等不是或者是一個(gè)獨(dú)立的法律部門，要緊根據(jù)法律調(diào)整對(duì)象兼及法律調(diào)整方法的“法律部門”劃分到底是與在什么程度上是有利于還是不利于我們對(duì)法律體系化或者系統(tǒng)化的認(rèn)識(shí)與實(shí)踐。一句話，關(guān)于可能存在的過度理性主義的法律系統(tǒng)化或者體系化追求，應(yīng)該有所警惕。第三，在更加具體的層面上要看到，基于理性主義的立法努力與自信，以2010年這樣一個(gè)確定的時(shí)點(diǎn)來標(biāo)識(shí)中國法律體系的形成，與中國社會(huì)不斷深化的轉(zhuǎn)型進(jìn)展的的特點(diǎn)與需求可能存在難以克服的矛盾。法律是調(diào)整社會(huì)生活關(guān)系的，從將社會(huì)生活關(guān)系定型化、規(guī)范化的意義上說，法律在調(diào)整社會(huì)生活關(guān)系過程中所形成的法律關(guān)系，只是社會(huì)生活關(guān)系的法律外殼。因此，從法律調(diào)整與法秩序形成的原理來說，在社會(huì)生活關(guān)系生成之前，法律調(diào)整無從談起;在社會(huì)生活關(guān)系變動(dòng)不居的情況下，法律調(diào)整與法律關(guān)系也難以成型。中國的改革開放與社會(huì)轉(zhuǎn)型已經(jīng)在廣泛而深刻的意義上發(fā)生，但遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有完成，甚至關(guān)于在社會(huì)政治變革、市場經(jīng)濟(jì)進(jìn)展與意識(shí)形態(tài)調(diào)整等方面一些最為艱難深刻的問題，我們現(xiàn)在還沒有甚至不愿真正面對(duì)，更談不上有清晰的認(rèn)識(shí)與應(yīng)對(duì)思路。有鑒于此，中國改革開放的設(shè)計(jì)師鄧小平在改革初期所提出的“摸著石頭過河”的理論，在中國特色法律體系的構(gòu)建上，也具有指導(dǎo)認(rèn)識(shí)與實(shí)踐的重要意義。種種現(xiàn)象說明，中國的法律體系建設(shè)不可能畢其功于一役，不管在整體結(jié)構(gòu)還是在局部與個(gè)別的意義上，都將回應(yīng)轉(zhuǎn)型社會(huì)的進(jìn)展要求，針對(duì)社會(huì)生活關(guān)系不斷生成、定型與變化的狀況，作出相應(yīng)的調(diào)整。中國作為后發(fā)現(xiàn)代化國家，在各個(gè)方面都必定表現(xiàn)出更加能動(dòng)的跨越式進(jìn)展的意愿，這一點(diǎn)也同樣鮮明地表現(xiàn)在法治建設(shè)與作為其重要環(huán)節(jié)的法律體系建設(shè)上。我們需要不斷提醒自己的是理性主義構(gòu)建思路的可能局限，意識(shí)到法律體系的形成很難確定時(shí)點(diǎn)，也很難據(jù)此認(rèn)為在此前沒有形成在如今一定形成。(二)反思法律體系構(gòu)建中的國家主義色彩，重視社會(huì)自治與個(gè)體自主在法秩序形成中的意義如前所述，中國的法律體系建設(shè)具有明顯的國家主義色彩，其要緊表現(xiàn)是：只有國家組織才有可能立法，只有國家組織制定的法律規(guī)范性文件才有可能納入法律的范圍;在法律產(chǎn)生的兩種方式上，注重“國家制定”的概念，關(guān)于“國家認(rèn)可”則語焉不詳。這種立法上的國家主義色彩，在社會(huì)政治理論與法律思想中有很深的淵源，諸如視人為社會(huì)動(dòng)物或者政治動(dòng)物從而必定要過社會(huì)生活或者政治生活的思想，視作為政治體的城邦或者國家為最高的“善”的思想，關(guān)于“國家主權(quán)”的理論，關(guān)于“法律是主權(quán)者的命令”的觀念等，從中都能夠發(fā)現(xiàn)某種關(guān)聯(lián)。在當(dāng)代中國，法律體系建設(shè)上的國家主義色彩則表達(dá)了社會(huì)的主流意識(shí)形態(tài)與法律觀念。隨著1949年人民共與國的建立，中國社會(huì)對(duì)法律的主流認(rèn)識(shí)也有了重大變化。法學(xué)理論上普遍認(rèn)為：“法律是統(tǒng)治階級(jí)的國家意志，是由國家制定與認(rèn)可、并由國家強(qiáng)制力保障實(shí)施的行為規(guī)范的總與，其目的在于保護(hù)有利于統(tǒng)治階級(jí)的社會(huì)關(guān)系與社會(huì)秩序?！边M(jìn)一步的變化是，自1980年代以來，隨著中國社會(huì)轉(zhuǎn)型進(jìn)展的深入，上述關(guān)于法律定義中“階級(jí)性”的一面，不斷遭遇了“社會(huì)性”的挑戰(zhàn)，并在此意義上受到了深入的反思與檢討。法律的“階級(jí)本質(zhì)”被消解之后，關(guān)于法律定義的各類新的表述，可謂多之又多。但是，上述定義中的“國家性”的一面，則被完整地保留了下來，并在國家統(tǒng)攬立法與法律實(shí)施的意義上得到強(qiáng)化。法律是“國家的”：是國家意志的表達(dá)，是國家活動(dòng)的產(chǎn)物，是國家強(qiáng)制力保障實(shí)施的規(guī)則。也許從立法當(dāng)局的角度看圍繞“國家”的概念從事法律體系構(gòu)建是再自然只是的事，但是，假如從法律體系構(gòu)建的目的與社會(huì)轉(zhuǎn)型進(jìn)展的要求來思考，就可能發(fā)現(xiàn)其中存在的問題。中國特色法律體系的構(gòu)建是整個(gè)社會(huì)法治工程的重要環(huán)節(jié)，其目的是達(dá)到“有法可依”，為推行與實(shí)現(xiàn)法治、形成社會(huì)的法治秩序制造前提，而要做到這一點(diǎn)，也許就不能局限于國家或者政府的范圍看問題。從現(xiàn)代社會(huì)的組織構(gòu)造與運(yùn)作機(jī)制看，社會(huì)組織的形態(tài)大致能夠區(qū)分為三種類型：一是行使國家權(quán)力、從事國家(公共)事務(wù)的政府組織;二是不行使國家權(quán)力、從事經(jīng)營性贏利活動(dòng)企業(yè)組織或者經(jīng)濟(jì)組織;三是不行使國家權(quán)力、從事社會(huì)公益活動(dòng)的社會(huì)組織，也即各類非政府組織(Non-GovernmentalOrganization，簡稱NGO)。與此相對(duì)應(yīng)，社會(huì)生活秩序——假如社會(huì)實(shí)行法治則為法治秩序——建立所要求的規(guī)則系統(tǒng)，也能夠區(qū)分為政府或者國家規(guī)則與非政府或者非國家規(guī)則。正如整個(gè)社會(huì)的組織化既需要國家或者政府組織也離不開各類非國家或者非政府組織一樣，社會(huì)法治秩序的形成也不能沒有各類政府與非政府、國家與非國家規(guī)則的協(xié)同作用。假如考慮到社會(huì)成員個(gè)體與各類非組織化的人群集合，社會(huì)生活秩序或者法治秩序的形成除了依靠上述政府或者非政府性質(zhì)的規(guī)則外，我們可能還應(yīng)該把個(gè)人之間訂立的各類協(xié)議或者契約、人群中的各類風(fēng)俗習(xí)慣等也納入思考的范圍。這樣說并不是要把立法當(dāng)局所努力構(gòu)建的法律體系變成一個(gè)極度蔓延、開放的概念，而是意在指出，局限于政府或者國家的主體與規(guī)則范圍進(jìn)行法律體系建設(shè)，可能并不能為法治實(shí)現(xiàn)制造一個(gè)人們所期許的“有法可依”的前提，因此，對(duì)法律體系構(gòu)建中的國家主義色彩要有所警惕，關(guān)于這樣建成的法律體系如何粘連各類非國家或者非政府的規(guī)則要予以重視，關(guān)于法律體系構(gòu)建上“國家認(rèn)可”的概念要注入明確充分的內(nèi)容。這樣一種在國家主義色彩上的反思與松動(dòng)，不僅是基于現(xiàn)代社會(huì)法治秩序建構(gòu)原理的要求，而且更是中國社會(huì)轉(zhuǎn)型進(jìn)展的要求。國家主義色彩的法律體系構(gòu)建，不符合中國社會(huì)轉(zhuǎn)型進(jìn)展的現(xiàn)狀與方向。由于，自改革開放以來，國家給社會(huì)“松綁”，“還權(quán)于社會(huì)“、“還權(quán)于民”，培養(yǎng)“社會(huì)自治”，促進(jìn)“個(gè)體自主”，養(yǎng)成“私法秩序”，已經(jīng)使中國社會(huì)從總體上形成了從國家一統(tǒng)到“國家與社會(huì)二元構(gòu)造”的進(jìn)展格局。如今，國家已經(jīng)不再是以往那種自在自足的“善”，不再是也不應(yīng)該是凌駕于社會(huì)之上的主體，換言之，“國家的”不再當(dāng)然地就是“社會(huì)的”、“個(gè)人的”：社會(huì)利益與社會(huì)個(gè)體的利益也不再只是在附屬于國家利益的意義才存在，甚至為后者所包羅;社會(huì)與社會(huì)個(gè)體也不再只是在參與國家事務(wù)并為國家所吸納的意義上才有意義。因此，立足于中國社會(huì)轉(zhuǎn)型進(jìn)展的要求，假如說法律在整體上或者體系上僅僅是國家的，是一種出自國家或者政府的“正式規(guī)范”，就會(huì)造成法律對(duì)社會(huì)自治與社會(huì)個(gè)體自主的封閉。事實(shí)上，順應(yīng)“國家認(rèn)可”概念的啟示，不管是社會(huì)自治還是社會(huì)個(gè)體自主，皆屬于“法定空間”意義上的存在，由此，要克服法律體系構(gòu)建因國家主義立場而造成的封閉性，能夠也有必要引入與“法律保留”相伴隨的更為廣泛的“法律延伸”概念，即在某種意義上視各類非國家或者非政府的規(guī)則為法律體系的有機(jī)組織部分，具有法律延伸意義的法律上的效力。中國是“人民主權(quán)”的社會(huì)主義國家，關(guān)于法制建設(shè)與法律體系構(gòu)建中的國家主義色彩的反思與校正，我們有豐富的理論與現(xiàn)實(shí)資源。借助于這些資源，并不難回應(yīng)社會(huì)轉(zhuǎn)型進(jìn)展的要求，與對(duì)社會(huì)自治與個(gè)體自主在法治秩序與法律體系形成中的意義予以恰當(dāng)?shù)恼f明。(三)反思立法中心-行政輔助的運(yùn)作模式，重視司法的作用與法律體系自足自洽的彌散機(jī)制如前所述，以立法機(jī)關(guān)為中心、以行政部門為輔助的運(yùn)作模式，是迄今為止中國法律體系構(gòu)建上又一大技術(shù)特征。這樣一種運(yùn)作模式值得反思的問題要緊存在于兩個(gè)有關(guān)的方面：一個(gè)是在原理上遮蔽法律的固有局限，對(duì)立法在法律體系形成上的作用期許過高;另一個(gè)有關(guān)的方面是對(duì)其他社會(huì)生活主體特別司法在法律體系構(gòu)建中的作用缺乏必要的認(rèn)識(shí)。這兩個(gè)方面問題的結(jié)合，則使得法律體系無法形成自足自洽的彌散機(jī)制，因而也難以應(yīng)對(duì)現(xiàn)代社會(huì)特別是轉(zhuǎn)型社會(huì)復(fù)雜迅猛的變化。應(yīng)該說，隨著中國法治理論與實(shí)踐的進(jìn)展，人們關(guān)于法律本身的利弊得失，在觀念上已經(jīng)有了一種比較客觀而清醒的認(rèn)識(shí)：在首肯法律具有穩(wěn)固、規(guī)范與明確的品德的同時(shí)，也承認(rèn)法律的短缺。猶如一幣之兩面，法律的穩(wěn)固也就注定了它存在“時(shí)滯”的缺陷——法律從制定頒布的那一天起，就已經(jīng)在某種意義上落后于不斷變化的時(shí)代;法律的規(guī)范性、確定性則決定了它不可避免的“僵硬”的弊端——法律針對(duì)抽象的人抽象的事要求一體遵行的屬性，使得它相關(guān)于迅速變化的大千世界而顯得刻板。但是，這種對(duì)法律品德的反思，大概并沒有清晰地表達(dá)在法律體系的建構(gòu)上。相反，在這方面潛在的還是一種迷信立法甚至“立法萬能”的觀念：不管遇到什么問題，我們急切想到的大概總是制定法律、創(chuàng)制規(guī)則，甚至在許多情況下，立法還成了一種不切實(shí)解決問題的“障眼法”，好像立了法問題就解決了。作為在法律體系建設(shè)方面的表達(dá)，則是把法律體系的建構(gòu)簡單地看作是立法活動(dòng)的結(jié)果，預(yù)想著通過立法活動(dòng)就能造就一種沒有明顯縫隙的法律體系。應(yīng)該說，對(duì)立法的高度關(guān)注使中國在短短的二三十年間取得了豐碩的立法成就，但是，將法律體系構(gòu)建的整個(gè)重心置于立法環(huán)節(jié)的操作模式，在現(xiàn)實(shí)中也很大程度上阻隔了法律與社會(huì)生活的及時(shí)有效對(duì)接，影響了法律體系作為社會(huì)法治秩序建立的前提所應(yīng)該具有的自足自洽的彌散機(jī)制的形成。在上面反思中國法律體系構(gòu)建中的國家主義色彩時(shí)，我們已經(jīng)談到對(duì)各類非國家或者非政府組織在法治秩序形成與法律體系構(gòu)建中應(yīng)有的作用問題。在國家或者政府組織范圍內(nèi)，則同樣有一個(gè)“法律延伸”的要求：在強(qiáng)調(diào)立法機(jī)關(guān)在法律體系構(gòu)建中的中心地位與有關(guān)行政機(jī)關(guān)的輔助作用的同時(shí)，也要注意發(fā)揮其他國家或者政府部門、特別是從事具體個(gè)案裁判的司法機(jī)關(guān)的作用。在這方面，首先關(guān)于司法機(jī)關(guān)制定的大量抽象“司法解釋”在法律體系中的地位與意義要予以澄清——確信還是否定，或者者何種意義上的確信或者否定，由于這類司法解釋規(guī)范不僅數(shù)量巨大，而且在裁判中較之于立法當(dāng)局法律體系觀念中的“法律”起著更直接也毫不遜色的作用。其次，關(guān)于司法裁判機(jī)關(guān)在具體個(gè)案的裁判活動(dòng)中，基于法律適用的立場所進(jìn)行的規(guī)則創(chuàng)制與規(guī)則梳理(也即廣義上的“司法審查”)，要在社會(huì)法治秩序的形成與法律體系構(gòu)建的意義上予以重視，由于，這里包含了健全法律體系所必定要求的法律的不斷生成機(jī)制，成就了關(guān)于社會(huì)法治秩序形成至關(guān)重要的法律的彌散能力。關(guān)于轉(zhuǎn)型中國社會(huì)的法律體系構(gòu)建來說，這種機(jī)制與能力就更為迫切與重要。(四)反思簡約主義風(fēng)格，針對(duì)轉(zhuǎn)型社會(huì)的法秩序建立的要求形成更加充實(shí)的關(guān)于法律體系構(gòu)建的認(rèn)識(shí)與實(shí)踐從學(xué)理上看，法律體系涉及到對(duì)法律規(guī)范、法律淵源、法律分類(其中包含部門法分類)與法律位階等一系列概念的認(rèn)識(shí)與實(shí)踐，膠著有各類不一致的觀點(diǎn)甚至爭論，因此它是一個(gè)包含了豐富內(nèi)容的復(fù)合性概念;加之社會(huì)轉(zhuǎn)型、全球化、“一國兩制”實(shí)踐等宏大復(fù)雜的背景因素，法律體系的構(gòu)建也必定是一個(gè)需要作出各類艱難的制度安排的綜合性問題。相比較而言，立法當(dāng)局把法律體系的構(gòu)建在技術(shù)上要緊歸結(jié)為兩個(gè)方面的問題，即法律規(guī)范的范圍與法律部門的劃分，顯然是從立法操作的需要出發(fā)的。這樣一種帶有強(qiáng)烈決疑或者決斷色彩的化繁就簡的做法，確實(shí)能為法律體系的構(gòu)建實(shí)踐提供明確的指引，但與此同時(shí)，也會(huì)遮蔽許多在法律體系建設(shè)中應(yīng)當(dāng)予以考慮與解決的問題。對(duì)此，從法律體系構(gòu)建服務(wù)于轉(zhuǎn)型中國社會(huì)法秩序形成的目的出發(fā)，我想應(yīng)該特別提及三個(gè)方面的問題，即作為法律體系構(gòu)建單元的法律規(guī)范的含義問題，“一國兩制”實(shí)踐下特別行政區(qū)法律在法律體系中的地位問題，與全球化背景下國際法在法律體系中的地位問題。如前所述，中國立法當(dāng)局在法律體系的認(rèn)識(shí)與實(shí)踐上，因循了一種主流而比較傳統(tǒng)的懂得，把法律界定為法律規(guī)范的總與，并順著法律規(guī)范、法律部門與法律體系的概念序列來從事構(gòu)建法律體系的操作。乍一看來，在其中法律規(guī)范是法律體系的最基本的構(gòu)建單元，實(shí)際上卻非當(dāng)然。由于當(dāng)立法當(dāng)局將法律體系構(gòu)建在技術(shù)上化約為法律規(guī)范的范圍即“什么規(guī)范性文件屬于法律體系范圍”時(shí)，法律規(guī)范在法律體系構(gòu)建中的意義就悄無聲息地變成了法律規(guī)范集合的概念。任何法律規(guī)范性文件都是諸多法律規(guī)范的集合，而立足于法律規(guī)范集合來談?wù)摲审w系構(gòu)建，就必定遮蔽法律規(guī)范本身是什么的問題，使得法律規(guī)范的含義問題被懸置起來。而在我看來，這恰恰是一個(gè)務(wù)必在法律體系構(gòu)建的認(rèn)識(shí)與實(shí)踐上加以澄清的問題。特別是在目下國內(nèi)的法學(xué)理論通常將法律規(guī)范等同于法律規(guī)則的情況下，就更有必要明確法律規(guī)范的含義，以便能夠在法律體系構(gòu)建上反思與消除可能存在的規(guī)則主義視野。繼而言之，從人類法治實(shí)踐與法律認(rèn)識(shí)的新近進(jìn)展來看，規(guī)則主義的法律體系建構(gòu)思路已被認(rèn)為是一種偏狹的思路。這樣一種將法律規(guī)范視同法律規(guī)則、只見法律規(guī)則不見其他的思路，將法律體系所指涉的法律規(guī)范局限于一個(gè)狹窄的空間，從而使得法律概念、法律原則、社會(huì)政策、立法材料、法律教義等各類為完備的法律體系所不可缺少的“法律材料”，消失在我們關(guān)于法律體系建構(gòu)的視野之中。特別是在當(dāng)今這樣一個(gè)復(fù)雜多變的社會(huì)，不管是法律體系的靜態(tài)構(gòu)成，還是法律體系的動(dòng)態(tài)運(yùn)作，實(shí)際上都離不開這些具有具有不一致法律規(guī)范屬性的法律材料。有了這些法律材料，有了與此有關(guān)的諸如“政策立法”、“框架立法”一類的概念及其運(yùn)用，法律規(guī)則才會(huì)生動(dòng)有效，法律體系才能完整有序、富有彌散自洽的彈性。近現(xiàn)代人類社會(huì)的法治進(jìn)程，伴隨著法理上對(duì)“規(guī)則主義”法治視角的反思與檢討。盡管在“規(guī)則懷疑主義”的沖擊之下，人們并沒有放棄對(duì)規(guī)則意義與法律治理的信念，但是，在人們的心目中，法律體系在淵源形態(tài)與構(gòu)成要素上已經(jīng)越來越呈現(xiàn)出某種“開放性結(jié)構(gòu)”。對(duì)此，我們?cè)诜审w系構(gòu)建的認(rèn)識(shí)與實(shí)踐上不能不有所洞察。關(guān)于“一國兩制”實(shí)踐下特別行政區(qū)法律在法律體系中的地位，我認(rèn)為在立法當(dāng)局關(guān)于法律體系構(gòu)建的藍(lán)圖中幾乎沒有表達(dá)。盡管在立法當(dāng)局劃分的七個(gè)法律部門中，作為第一部門的“憲法有關(guān)法”中提到了香港特別行政區(qū)基本法、澳門特別行政區(qū)基本法，但整個(gè)法律體系、法律部門劃分的內(nèi)容，大致上還是一個(gè)大陸內(nèi)地法律體系的概念。這在法律體系構(gòu)建的技術(shù)表述上不能不說是一個(gè)重大的缺欠。香港、澳門已經(jīng)回歸，考慮到將來大陸與臺(tái)灣的統(tǒng)一，鄧小平“一國兩制”的構(gòu)想將得以全面實(shí)現(xiàn)，在這樣一個(gè)大背景下，立足于原先內(nèi)地大陸法律的概念來界定國內(nèi)法，顯然是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。香港法律屬于普通法系，澳門法律屬歐陸風(fēng)格，將來的臺(tái)灣法律也是自成一體，按照“兩制”的要求，它們作為特別行政區(qū)都有自己的立法權(quán)、行政權(quán)與司法權(quán)，在法律理論與實(shí)踐上，人們也明確提出了當(dāng)下中國“一國兩制四法域”的法治構(gòu)圖，因此，從法律體系內(nèi)部的邏輯關(guān)系看，在平行于大陸內(nèi)地法的意義上，對(duì)香港特別行政區(qū)法、澳門特別行政區(qū)法與將來可能的臺(tái)灣法加以定位與表述，是必定的。假如依舊立足于大陸內(nèi)地法的概念來界定國內(nèi)法，而不在平行的意義上、相對(duì)獨(dú)立的意義上確立香港法、澳門法與臺(tái)灣法的概念，就無法在法律體系的構(gòu)建上對(duì)復(fù)雜多樣的法律淵源或者形態(tài)實(shí)現(xiàn)合理有效的系統(tǒng)整合，就不可能形成符合“一國兩制”要求的更具包容力的國內(nèi)法概念。至于國際法在法律體系中的地位，在立法當(dāng)局的體系構(gòu)圖中同樣沒有得到應(yīng)有的重視與表達(dá)，就此，我們應(yīng)該反思在法律體系構(gòu)建上國內(nèi)法自足的立場，表達(dá)國際化、全球化對(duì)中國法律體系構(gòu)建所提出的挑戰(zhàn)與要求。在學(xué)理上，一個(gè)國家的法律體系通常首先被區(qū)分為國內(nèi)法與國際法，由于國際法要緊是產(chǎn)生并適用于國家之間的法律規(guī)范，在規(guī)范的性質(zhì)、效力、形式等許多方面與國內(nèi)法有顯著不一致，不可混為一談。相比較之下，中國立法當(dāng)局所構(gòu)設(shè)的法律體系要緊是國內(nèi)法(更確切地說是大陸法或者內(nèi)地法)視角的，說其隱含了國內(nèi)法自足的立場也只是分。這樣一種簡約的技術(shù)風(fēng)格，盡管規(guī)避了在國際法效力、國際法的法律屬性、國際法與國內(nèi)法的關(guān)系等一系列復(fù)雜問題，但也造成了在法律體系構(gòu)建上對(duì)國際法問題的遮蔽。而在我看來，在法律體系構(gòu)建中缺少對(duì)國際法的清晰定位與安排，也是一個(gè)明顯的缺陷。當(dāng)今世界正處于一種加速全球化的進(jìn)程之中，國際法特別是國際經(jīng)貿(mào)立法的數(shù)量與作用不斷凸顯。據(jù)統(tǒng)計(jì)，截至1995年底，世界各國共簽訂了900多個(gè)促進(jìn)與保護(hù)投資的協(xié)定，其中近60%是在90年代締結(jié)的，僅1994--1995年，就簽訂了299個(gè)，超過60年代與70年代簽訂的此類協(xié)定的總與。這些國際立法及事實(shí)上踐，造就了當(dāng)今的國際生活秩序，也深刻影響了各國的國內(nèi)立法。從中國的情況看，隨著對(duì)外開放進(jìn)程的不斷加深，中國社會(huì)已經(jīng)越來越融入世界這個(gè)“大家庭”：簽署與加入包含一些重要人權(quán)公約在內(nèi)的許多國家公約，加入世界貿(mào)易組織并對(duì)遵守其規(guī)則作出具體承諾，等等，使得國際法在國家的法律生活中一下子變得重要起來。統(tǒng)計(jì)顯示，截至1999年初，中國已同外國締結(jié)了大約14040多個(gè)條約，其中，雙邊條約有13820多個(gè)，多邊條約有220多個(gè);自1978年至1998年間，僅經(jīng)全國人大常委會(huì)決定批準(zhǔn)或者者加入的就有121個(gè)(雙邊68個(gè)，多邊53個(gè)),經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)或者者決定加入、同意的，有35個(gè)(雙邊31個(gè)，多邊4個(gè))。所有這些條約，都對(duì)中國國內(nèi)立法產(chǎn)生了重大影響。[1]與這樣一種重大變化相習(xí)慣，如何看待傳統(tǒng)的國家主權(quán)概念，如何協(xié)調(diào)國內(nèi)法與國際法的關(guān)系應(yīng)對(duì)國際法進(jìn)入本國法域的問題，并對(duì)復(fù)雜多樣的國際法淵源或者形態(tài)實(shí)現(xiàn)系統(tǒng)整合，就成為我們?cè)诜审w系構(gòu)建中不能不思考與回答的問題。在全球化與中國“與平崛起”的大趨勢(shì)與大背景下，假如還是基于傳統(tǒng)的主權(quán)國家概念，把法律體系說成是“一個(gè)國家的”，而不是“適用于一個(gè)國家的”，那么