誠實信用與民事訴訟秩序的保障摘要:當前，由于立法規范與司法做法的欠缺，我國在訴訟秩序中存在諸多問題，要緊有三個方面問題；即審判權與訴訟權的濫用；虛假與規避法律等妨害訴訟的行為；瑕疵訴訟行為與審判行為。由此它危害了司法權威，阻礙訴訟的公平與效率。如何建立良好的民事訴訟程序，是當前民事訴訟改革的必須關注的問題。因此，把誠實信用引入民事訴訟進行深入的法理分析，提出其全然緣故是為克服法律的局限性和改進法律并提出正視誠信原則的問題，將其定位為法律化的道德規范，認為誠信原則與其他差不多原則在地位上是平等的。誠信原則進入我國民事訴訟，應服務于公平效率的訴訟與司法價值，并應確立相關價值。

關鍵詞:誠信民訴秩序保證

訴訟秩序是司法秩序的差不多內容之一，也是法律秩序的有機組成部分。當前，由于立法規范與司法做法的欠缺，我國民事訴訟秩序存在著諸多問題，由此危害了司法的權威，阻礙了訴訟的公平與效率。如何建立良好的民事訴訟秩序，這是當前民事審判改革必須關注的問題。在筆者看來，這一問題的關鍵是法院審判權與當事人訴訟權的良性關系，就此需從多方面努力，而誠實信用作為法制化的道德準則，其引入對民事訴訟秩序的保證有積極的意義。筆者就此做一探討，以拋磚引玉，有益實踐。

一、當前民事訴訟秩序的要緊問題與緣故

在筆者看來，當前民事訴訟秩序要緊存在著三方面的問題：一是審判權與訴訟權的濫用，二是虛假或規避法律等妨害訴訟行為的較普遍存在；三是瑕疵訴訟行為的繁多。總結如下：

(一)審判權與訴訟權的濫用。我國民事訴訟中存在著審判權與訴訟權的雙重濫用。

1訴訟權的濫用。訴訟權的濫用既表現在當事人與法院的關系上，也表現在當事人雙方之間的關系上。要緊有以下情形：(1)在立案時期，原告籠統提出主張與要求，被告不提答辯或提出模糊答辯，當事人將具體主張與要求放至審理程序開始后，甚至隨意改變主張、訴訟要求或提出反訴。(2)在審理前與審理時期，當事人不適當地要求法院調查取證，不按照法院指定期限完成相應的訴訟行為，無正當理由拒不出庭，不遵守法庭的秩序與訴訟活動的順序，在審理中提出不符合法律承諾范疇內的異議。(3)在執行時期，申請人一味要求法院調查被執行人財產，或被執行人提出不正當的權益愛護要求。(4)當事人無正當理由拒絕同意送達。

其他訴訟參與人也存在著濫用訴訟權的行為，如代理人越權代理，鑒定人拒絕出庭同意質證等。

2審判權的濫用。審判權的濫用既表現在法院與當事人及其他訴訟參與人的關系上，也表現在法院之間的關系上。

就法院與當事人及其他訴訟參與人的關系方面，審判權的濫用要緊有如下情形：(1)立案時期，超出法定起訴條件審查當事人的起訴，對符合條件的起訴裁定不予受理或駁回起訴。(2)審前預備時期，不充分保證被告的答辯權，部分案件送達不規范。(3)審理中職權意識濃厚，表現多樣：其一是依職權直截了當妨害當事人對實體權益的處分權，如超越當事人訴請裁判，強迫雙方調解；其二是不當采取訴訟保全措施和證據保全措施，調查證據方式不當；其三是部分訴訟行為拖延，對當事人的申請、異議等態度消極；其四是適應于詢問制，對當事人的訴訟主體地位不夠尊重；其五是不充分考慮當事人的實際訴訟能力而指令當事人為特定訴訟行為，不當行使釋明權或釋明職責。(4)執行中采取措施不當，不注意適當愛護被執行人和第三人的合法權益。

就法院之間的關系上，審判權的濫用既表現在同級法院之間，也表現在上下級法院之間。就同級法院之間而言，要緊有爭管轄或不當移送案件的管轄權，對托付調查取證和托付執行等司法協作事項消極辦理。就上下級法院之間而言，從上級法院看要緊有上級法院對下級法院的正當裁量不愛護，或對下級法院的不當裁量基于“愛護”下級法院而不改判；從下級法院而言要緊是不服從上級法院依法做出的指令。

(二)虛假與規避法律等妨害訴訟的行為。虛假的訴訟行為也即圍繞不真實的爭議或不真實的訴訟事項所進行的訴訟行為。規避法律的訴訟行為則是指為實現不當利益，虛構事實以套用有關法律規范或利用法律規范的漏洞、相互矛盾及法律條文字面與真意的差異而進行的訴訟行為。虛假訴訟行為與規避法律的訴訟行為有共同之處，往往都有對事實的虛構，同時都表達了行為人謀取法律外利益的主觀惡意。這兩種行為同權益濫用行為有混同的情形，但界定的角度不同，同時較之通常權益濫用行為在性質上更為嚴峻。應當看到，由于公權力的運作受到相關法律制度、司法制度的制約，因此虛假與規避法律的訴訟行為中當事人的訴訟行為居多，同時也有少量虛假或規避法律的審判行為。

常見的當事人虛假或者規避法律的訴訟行為要緊有：虛構訴訟標的爭議額或改變訴訟的相關因素以提高級別管轄；為實現專屬管轄或特定地點的法院管轄而虛構有關條件或情形；在訴訟中虛構所謂正當理由以拖延訴訟；制造虛假證據，惡意毀滅、損害案件的有關證據；在訴訟中轉移財產或毀損爭議財產；制造虛假當事人與虛假案件；虛構有關事實與證據實現訴訟中止、執行中止、延期舉證；在訴訟中無正當理由否定自己或代理人或本方先前的訴訟行為；對差不多立案的案件在受訴法院之外的法院再行起訴或者對生效裁判在其他法院再行起訴；通過脅迫、欺詐等行為妨害對方的訴訟活動。

實踐中，許多法院有基于地點愛護主義，濫列外地第三人以轉嫁責任并擴大管轄范疇的情形。

(三)瑕疵訴訟行為與審判行為。所謂瑕疵法律行為，是指行為不符合法律的相關要求而在完整性、合理性上存在著欠缺。瑕疵行為中當事人的主觀過錯與客觀后果較小，要緊發生于有關事項的形式要求方面，其法律后果依照該事項本身的法律意義而有所不同。

當事人的瑕疵訴訟行為通常有：原告起訴時不明確訴訟理由、具體訴訟要求以及其他有關事項；當事人訴訟文書或口頭訴辯中有污辱他人詞語；應經法院許可而未經法院許可進行相關訴訟行為，如證人提供書面證言；代理人與當事人之間、不同代理人之間因欠缺溝通對同一問題作不同表述。

法院的瑕疵訴訟行為通常有：送達采取不適當或不規范的方式進行；遺漏對有關證據的質證或認證；裁判文書就事實認定與法律適用缺乏必要的法理闡述；法庭記錄不規范，缺記漏記或審判員自審自記。

上述各類問題的存在，集中表現為法院與當事人應為而不為、不應為而為之，造成相應關系的不和諧與緊張，直截了當危害了司法權威，違抗了民事訴訟的應有秩序，阻礙了司法公平與效率的實現。究其緣故，簡言之，要緊有三個方面的緣故：一是輕程序重實體的傳統觀念仍舊有阻礙。二是審判權與訴訟權關系設置不合理。三是具體制度欠缺，如缺乏嚴格的權益失效制度，又如缺乏輕視法庭處罰規則等等。筆者認為，欲解決上述問題，需依靠學理與實踐、立法與司法、觀念與制度的多方面努力。其中，觀念問題至為重要，它是各種實踐的先導，凝聚學術結晶而貫穿于規則、制度的制定與實施中，并可落實為具體制度。觀念集中表達為差不多原則，差不多原則即立足差不多關系與差不多方面從而指導整個訴訟活動的觀念。就此，確定誠實信用原則是解決現行民事訴訟秩序若干問題的重要途徑，這一原則對合理設置審判權與訴訟權以及充實具體訴訟制度均有直截了當的意義。

二、誠實信用在民事訴訟中的適用

誠實信用是民法中的差不多原則，簡稱誠信原則，即人們在市場活動中講究信用，恪守諾言，誠實不欺，在不損害他人利益的前提下追求自己的利益[1]。該原則在民法中有重要的地位，甚至被一些學者視為現代民法的最高指導原則，并被譽為“帝王條款”。誠信原則盡管最初在民法中得到確信，但后來已擴展至不同的法律領域，而不分公法和私法，不分實體法和程序法[2]。

誠實信用進入民事訴訟最初表達為當事人的真實義務。所謂真實義務，是指當事人及訴訟關系人在民事訴訟上應負陳述真實之義務[3]。1985年奧地利民事訴訟法第178條，1910年匈牙利民事訴訟法第222條第2款，1924年意大利民事訴訟法第88條，1933年修改的德國民事訴訟法第138條，日本新民事訴訟法第2條均是對當事人真實義務的規定。以日本為例，其新民事訴訟法第2條規定：“法院應以民事訴訟公平而迅速地進行努力；當事人進行民事訴訟，應以誠實信用為之。”這說明了一個趨勢，即誠實信用進入民事訴訟并作為民事訴訟的一個差不多原則。與此相相伴，誠實信用的作用范疇也不斷擴大。總結學理認識，誠信原則對當事人、法院及其他訴訟參與人均有其相應要求。具體說：

1對當事人及其他訴訟參與人的要求

(1)禁止濫用訴訟權益。它要緊針對的情形有：惡意或有意拖延訴訟，以突然提出訴訟要求、主張或證據為內容的訴訟突襲，以及惡意輕率地提出異議。(2)禁止前后矛盾的訴訟行為，也即禁反言。禁反言要緊是英美法上的概念，系指當事人在訴訟進行中其所實施的訴訟行為必須前后一致，假如當事人變更其訴訟行為會導致對方當事人遭到不公平的結果時，對其前后矛盾的訴訟行為應予禁止[2]。(3)禁止不正當形成訴訟狀態。即禁止以利用法律漏洞或違反契約、公序良俗的不正當方式取得某種權限，以達到規避法律的目的。(4)禁止做虛偽陳述或提供虛假證據。(5)禁止阻礙對方當事人的訴訟活動，包括阻礙對方當事人提供證據進行證明。(6)禁止訴訟代理人越權代理或惡意侵害被代理人的利益。

2對法院的要求

（1）禁止突襲裁判，要求法官充分保證當事人的辯論權和處分權。(2)反對隱秘心證，要求公布心證，即法官在判決書中應詳細說明判決的理由。(3)禁止濫用自由裁量權，要求自由裁量妥當進行。

誠信原則的上述要求是通過相應的法律責任來保證的。這種責任要緊有相應訴訟行為無效、訴訟失權以及課以一定處罰。

由上述可見，誠實信用已貫穿于訴訟整個過程，作用到訴訟的方方面面，具備了民事訴訟差不多原則的條件，[4]因而能成為現代民事訴訟法的差不多原則。

三、誠實信用進入民事訴訟的法理分析

誠實信用什么緣故能夠從民法領域進入民事訴訟領域，并發揮越來越大的作用呢?對此，有觀點認為基于三個緣故，即公法與私法的相互補償與趨同導致公法借助私法的某些原則，擴大法官的自由裁量權以補償法律功能的不足以及為確保判決效力提供基礎[2]。有觀點則認為是基于以下三方面的緣故：其一，是真實再現爭吵事實實現個別實體公平的需要；其二，基于民事訴訟法向民法的靠攏，民法的最高指導原則即誠信原則必定支配程序法領域；其三，誠信原則是實現民事訴訟法的程序公平與訴訟效益的需要[5]。筆者認為，以上觀點雖有其道理，但要緊是立足于一定的法律現象或誠實信用在民事訴訟中的功能，未能提示更為本質的東西。在筆者看來，欲明白得誠信原則進入民事訴訟的緣故，必須明白得誠信原則進入法律領域的緣故。

誠信原則原本是道德原則，而非法律原則。法律與道德作為兩類社會規范明顯不同：道德原則性較多，法律規范性更強；道德更為穩固，法律則較靈活；道德作用范疇遠遠廣于法律。但同時，法律與道德又有緊密的聯系，相輔相成：二者都服務于社會公平有序的目標，道德是法律制定和實施的基礎，法律是對道德的提升和愛護。應當看到，法律在不斷進展和完善的同時，其自身的局限性也不可幸免地暴露出來。有學者將其概括為四個方面，即因忽略適用對象的專門性而造成法律的不合目的性、因立法者認識能力的非至上造成法律的不周延性、因語言與立法技術的緣故造成法律的模糊性，因社會生活的變動不居造成法律的滯后性[6]。在筆者看來，法律的局限性還不止這些。一樣認為，法治有兩方面的含義：一是立法本身是完善的；二是良好的法律得以運行。立法的不足因此是一個方面，但“徒法不足以自行”，法律的運行本身也受制于人的觀念、適應以及相關機制等因素，這些因素阻礙甚至決定著法律實施的成效，而這些因素的不良狀況明顯是制約法律的另一個方面。由此，法治的實現天然存在著客觀的障礙。

法律的局限性一方面宜造成當事人行為的失范與無序，另一方面則導致司法裁判缺乏依據。為克服法律的局限性，合理的方案應是把嚴格規則與自由裁量結合起來，差不多原則的顯現即是這種方案的結果[6]。但同時，在筆者看來，純粹法律的原則并不能完成克服法律局限性的重任。緣故在于，法律局限性與法律本身的特點密不可分，總括相應規范的法律原則亦難以解決所有問題，因此必須借鑒對其有補充作用的道德規則。有學者立足于人是法律的目的，對此有所揭示，即人的因素的引入必定要求法律淵源的多元化，道德便作為補充淵源之一進入了法律中[6]。但筆者認為，道德與法律如何說不同，道德引入法律必定有一個選擇問題。第一，基于規范性質的明顯不同，這種引入應系原則的引入而非具體規范的引入。其次，引入的原則應能表達法律與道德的全然共同點，并利于補償法律與道德的差異從而便于法律操作，否則必定危害法律內在體系的一致性或因無法操作而喪失意義。誠實信用正是如此的道德原則。一方面，誠實信用表達了人類社會道德的基礎。有學者指出，愛人如己是高于法律與契約的最高理想，誠實信用即是這種理想的表達[7]。另一方面，誠實信用的差不多要求是盡善良人的注意義務，這種要求在具體場合下易于通過當事人的行為把握，宜于操作，因而適于引入法律。誠信原則作為立足差不多道德的法律原則，必定廣泛地作用于當事人之間，約束其各種各樣的行為，并產生法律上的拘謹力。由此，誠信原則引入法律，實際上是以道德規范補償法律的不足，從而擴大了法律的作用范疇與空間，提高了法律的功能。實際上，誠信原則一旦引入法律，就不再僅僅是法律原則，而演化出更具體的原則與規范，如情勢變更原則、附隨義務規范，由此進一步使誠信原則法制化。能夠說，誠信原則引入法律表達了道德與法律、德治與法治的融合關系，大大促進了法律作為社會關系差不多調整器的完善，從而既能實現法律的要求，有利于法律公平的實現，也能夠減少法律運作的各種中間成本。

應當看到的是，誠信原則引入法律，并非把道德的目標帶入法律并由此改變了法律的目標，而是借助道德無所不予調整、無時不予調整的優勢更好地服務于法律的目標。換言之，誠實信用進入法律，其差不多功能在于改進法律而非改變法律。因此，進入法律領域的誠實信用與純粹道德領域內的誠實信用盡管內容相同，但其價值取向已有所不同。由此，筆者認為，那種把誠實信用視為法律最高指導原則的觀點依據不足。緣故在于，誠實信用不可能脫離或高于法律的價值原則，否則，法律將混同于道德，法律也將不再是法律。從那個意義上，與其說誠信原則是道德化的法律規范，還不如說誠信原則是法制化的道德規范更為準確。同時，誠信原則與其他旨在實現法律價值的差不多原則在地位上是平等的，共同服務于法律的價值目標。

正視誠信原則，并非要否定其地位，而是要厘清其與其他法律差不多原則的關系，更好地發揮其功能和實現法律的價值。一樣認為，誠實信用兼具道德調整與法律調整的雙重功能，符合法律社會化的內在操縱與外在操縱的要求[5]。誠實信用給予法官自由裁量權，便于確定邊界案件的性質，對法律規范具體化、尋求實現正義目標、修改法律、補償法律漏洞，從而有效調劑立法與司法的矛盾與不銜接[8]。筆者認為，這些表述雖屬正確，但亦存在不足。實際上，誠信原則的差不多功能在于衡量具體場合下的利益，從而實現法律所追求的公平、效率的價值，前述觀點所提到的各項功能也均以此為動身點與歸宿。同時，還應當看到，誠實信用作用法制化的道德規范，較之法律的其他差不多原則作用的范疇更為廣泛，加之誠信原則本身即要求對規范的遵守，因此在實現其自身要求的同時，也對其他差不多原則的實施起著保證的作用，從而較之其他差不多原則發揮著更大的作用。在此意義上，誠實信用也逐步成為較高層次的法律理念為人們所信奉和遵循。

誠信原則作為法制化的道德規范，其最初適用于民事領域，對民事主體發揮作用。那么，該原則進入公權力的運作空間范疇系基于何種緣故呢?在筆者看來，道德本身既不僅約束民事主體，也約束公權力主體，其作用范疇包括社會生活的各類主體和方方面面。誠信原則引入法律規范第一表現在民事領域，系基于民事主體在日常社會生活中更直截了當地受到道德的約束。但公權力的運作范疇同樣不僅受到法律的制約，也受道德的制約。各類公務人員的職業道德即是這方面的直截了當表達。從那個角度，誠信原則進入公權力的范疇是道德規范的應有之義。同時，公權力的運作范疇里同樣存在著前述法治實現的障礙，也因而同樣需要道德規范的引入。同時，在某種程度上，公權力范疇內的法治對社會整體法治起著舉足輕重的作用，司法領域本身的法治基于司法在現代法治中的中堅作用更是如此。因此，公權力的運作范疇中也需要誠信原則補充其不足，誠實信用進入民事訴訟領域勢在必行。

四、對誠實信用引入我國民事訴訟的差不多認識

我國民事訴訟中并未規定誠信原則，更無作為該原則表達的真實義務等制度。按照我國民事訴訟法，當事人在法庭上拒絕陳述，或者有意做虛偽陳述，并不阻礙人民法院依據其他證據做出裁判[9]。但我國《民事訴訟法》并非無任何誠實信用的因素。該法第50條做了規定。學理上一樣認為此條中包含禁止濫用訴訟權益的內容[10]。有學者認為，能夠第一對法律加以說明，續后通過修改民事訴訟法規定當事人的訴訟義務，以便將誠實信用規定入我國民事訴訟中[11]。從司法來看，誠實信用在一定程度上也得到了認可。最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第7條中明確將誠信原則作為確定舉證責任分配的一個差不多原則。

筆者認為，我國民事訴訟應將誠實信用作為一項差不多原則。其緣故一方面在于誠信原則引入民事訴訟是一個趨勢，另一方面在于我國當前民事訴訟秩序中存在的諸多問題均與誠信原則的欠缺有直截了當的關系。應當看到，前述我國民事訴訟秩序各類問題的共同點是主體缺乏在權力或權益行使上的善意以及相應制度規范的不健全，而誠實信用正是解決上述問題的良方。從另一個角度，我國傳統上重道德，社會道德監督可謂較為完備，從而在一定程度上為誠實信用引入民事訴訟奠定了可行基礎。因此，將誠實信用引入我國民事訴訟是愛護、保證民事訴訟秩序的必定要求。

需要明確的是，基于誠信原則的道德性特點，誠信原則進入民事訴訟可廣泛作用于當事人及其他訴訟參與人與法院之間、當事人之間、當事人與其他訴訟參與人之間以及法院之間。其中，當事人與法院之間的訴訟關系是民事訴訟的差不多關系，也是適用誠信原則的差不多方面。學理上有誠信原則在民事訴訟中是適用于當事人之間依舊適用于當事人與法院之間的爭辯[2](Ｐ211)。在筆者看來，那個地點有一個隨訴訟關系進展而延展和不斷深入的問題，即最初誠實信用僅適用于當事人與法院這一差不多訴訟關系之間，之后則逐步擴展至相關關系，從而完成誠信原則在民事訴訟法中的全面滲透。

誠信原則進入民事訴訟，應服務于公平、效率的民事訴訟價值與司法價值。換言之，誠信原則既不應與公平、效率并列，也不應與公平、效率對立。進而言之，誠信原則與公平、效率的訴訟與司法價值有其分工，公平與效率價值框定著民事訴訟制度與司法運行制度，同時是指導審判改革與司法改革的指導性觀念。而誠信原則則立足實現公平、效率的要求，以其專門視角滲透到具體制度實施的要求中，或作用于公平、效率作為價值準則所難以及于或不便及于的問題上，從而保證司法公平與效率的實現。不難看出，誠信原則較之其他原則有更廣泛的作用范疇，因而較之其他差不多原則對司法訴訟價值的實現有著更大的作用，由此應在民事訴訟法的諸原則中占有重要的地位，可稱之為價值保證原則，而不像平等原則、處分原則等僅是作用于某方面關系而貫穿訴訟的差不多原則(這些原則可稱為方面關系原則)。在具體問題的處理上，可能會發生誠實信用原則與有關原則的共同作用也即競合。原則上，它們相互之間不發生沖突，因而應兼顧兩項原則的要求。如兩項原則之間發生沖突，原則上誠信原則的要求應優先考慮