目錄一、 商標反向假冒行為的概述 41、商標反向假冒行為的概念 42、商標反向假冒行為的法律特征 53、商標反向假冒行為的性質 6二、 商標反向假冒行為與相關行為的區別 81、商標反向假冒行為與商標假冒行為 82、商標反向假冒行為與反向混淆 8三、 商標反向假冒行為的法律規制 91、國外對商標反向假冒行為的法律規制 92、我國對商標反向假冒行為的法律規制 113、對我國法律規制的優化建議 13四、 結語 14商標反向假冒制度的法律問題研究摘要：商標具有商品識別，產品質保，廣告宣傳，促銷等功能。商標在產品與消費者之間建了信息交流的渠道。商標的作用體現在商標與商品的有機結合，未經商標所有權者的許可更換商標投入市場就是商標反向假冒的實質，無論是在相同或類似的商品上用相同或類似的商標，或是將別人的商標摘掉換成自己的商標的行為，都切斷了商品與原商標的關系，也切斷了生產者與消費者的聯系，妨礙商標的正常用，侵犯他人的權利。本文從商標反向假冒的基礎理論為出發，對現象產生、性質分析、侵權責任、現實危害、法律規制以及法律適用等方面進行分析，進而加深對商標反向假冒制度的思考。Abstract:Trademarkhascommodityidentification,productquality關鍵詞：反向假冒；不正當競爭；法律規制；引言：我國首次出現商標反向假冒問題，是1994年在北京的首例商標反向假冒案：“楓葉”訴“鱷魚”商標案。案件的大致為，北京市服裝某廠生產的服裝被新加坡鱷魚公司以較低的價格購買后，通過商標替換，將北京服裝某廠的服飾商標替換為“鱷魚”商標后，作為鱷魚公司自己的產品在商城以高價銷售。此侵權行為被該廠發現后，向北京市第一中級人民法院提起訴訟，以“鱷魚”公司侵犯其商譽為由，請求賠償。隨著我國市場經濟的快速發展，反向假冒的行為也隨之增加，相關的法律規制也在不斷完善。商標反向假冒行為的概述1、商標反向假冒行為的概念有人稱“假冒”為贗品，也有人稱之為蒙混。在英國，幾百年前法官在審理案的過程中就使用了“假冒”一詞，因此關于假冒的訴訟也逐漸增多。根據英法學界的觀點，假冒訴訟是指公民在買商品后，發現商品不是商標標注的商品，而是他人的商標。這時，公民就能向法院提起起訴，這就是打假的訴訟。劉寧.試論商標反向假冒行為的違法性[J].電子知識產權，2003.假冒訴訟通常涉及假冒商標。商標可以用一種簡單的方法更改，以便他人的商標可以粘貼在自己的產品上。一般來說，假冒產品與商標所有人的產品有一些相似之處。隨著市場經濟的不斷發展，假冒商標的行為越來越多，我國《商標法》禁止假冒他人商標，保護商標。商標造假的特點也很明顯，執法機關很容易識別，對于消費者來說，若足夠仔細，也能發現假冒商標的存在。于是，這種簡單的方式開始變化，原來單純的方式變成了商標反向假冒。劉寧.試論商標反向假冒行為的違法性[J].電子知識產權，2003.不管是商標假冒還是商標反向假冒，其實都是一種造假行為，這是無容置疑的典型。1946年全美《蘭哈姆法》是第一部以商標反向假冒為定義的法律。依據法定，“反向假冒”的英語表述，大致意思是“相反的騙賣”。通過對商標反向假冒的分析，我們可以看出其實質是：假冒他人的商品為自己的商品，然后貼上自己的商標。商標反向假冒通常表現為兩種形式：第一種是“隱形反向假冒”，實質上是將他人通過非法手段合法粘貼在商品上的商標去掉，然后銷售沒有商標的產品。孟慶法.美國專利及商標保護.北京[M]：專利文獻出版社，1孟慶法.美國專利及商標保護.北京[M]：專利文獻出版社，1992.胡云紅，韓龍.反向假冒商標探析[J]，河北經貿大學學報，2001,22（6）.2、商標反向假冒行為的法律特征大致分為以下幾種特征首先，從主體角度來考慮，行為主體主要包括兩類：第一類是產品生產者。生產者通常生產與被侵權人同樣的產品。第二類是對這類產品有銷售行為的銷售者。然而，商標反向假冒的行為大多源于產品流通，因此一般認為商標反向假冒的行為主體是產品的營銷者。第二，從行為人主觀方面看，上述行為都是故意，要么自己買別人產品，要么雖然自己不買別人產品，但明知是他人產品，而進行了更換產品原商標的行為。商標反向假冒的初衷與冒用他人商標聲譽銷售自己商品不同，通過假冒他人已獲得市場認可，來謀取不應該屬于自已的不正當利益。第三，從行為對象的角度來看，他人的產品是直接侵權的對象。商標假冒的客體是產品的商標。商標反向假冒的行為對象不是商標，而是別人的產品。侵權人買別人商品后，將原商標去掉后貼上自己的商標，作為自己的商品，并利用別人商品的商譽謀取不正當利益。第四，從侵害的客體來看，這種行為侵害了商標權人，消費者和競爭對手的權益，因此這種行為的受害對象不是單一的客體，而是多個客體。對商標權人而言，未經過許可行為人就把商標從原商品上去除，并且將去除商標后的商品再次投放市場的行為，侵犯了商標權人的商標專有權。另一方面，對消費者而言，反向假冒行為誤導了其對商品信息的判斷，可能引起消費者對商品來源和質量的不正確判斷，引起其知情權受侵犯。最后，對于競爭對手來說，這種行為阻斷了商品與商標的關系，阻礙了市場經濟的健康發展，擾亂了正常的市場次序。第五，從結果以及影響來看，商標反向假冒違背市場競爭規則，違反社會道德，也可能對企業的聲譽有所損害，因為獲取別人商品后，貼上自己的商標投放市場。雖然它實際上能提高原商標權人商品的市場占有率，提升原商標權人商品的美譽度，但實際上切斷了商標與商品間的關系，這種狀態嚴重影響原商標權人產品的市場占有率以及商譽。3、商標反向假冒行為的性質（1）是一種欺詐消費者的行為商標反向假冒隱藏了商品的真實來源，使得消費者誤以為該商品是銷售者所生產。給商品貼標簽的一個重要目的是表明商品的來源。因此，具有相同商標的商品的來源通常是相同的。商標的作用還能使消費者更好地識別商品的性能，使消費者更好地鑒別生產者。有了商標概念，生產者的積極性增加，生產者就會投入更多的精力和物力來提升產品質量。能認為，商標是生產者獲得利益的重要保障。消費者在購買商品的過程中，基于對商標的信任，會認為擁有相同商標的產品具有相同的貨源。而商標反向假冒則利用消費者對商標的信任，借助他人的優質產品宣傳自己的商標。然而，商品的真正生產者并不是商標的所有者。因此，這顯然是一種欺騙消費者的行為，導致消費者對經營者商標的錯誤判斷。經濟學家普遍認為，現階段，大多數國家都建立了發達的分銷鏈，并成立了龐大的零售商團隊。消費者在買產品時，通常會購買自己熟悉的產品，很少買不熟悉品牌的產品。商標反向假冒案件在現階段出現的比較普遍，這類案件當中，消費者會認為商品產于被告，但事實上該商品并非源于被告，若被告對商品沒有信譽，那么消費者也相應的不存在任何的期望，此時消費者就不會上當受騙，此時也就不構成欺詐。袁曉東，李曉桃美國商標法中的反向假冒理論[J].知識產權，2010，（3）:43.商標反向假冒行為中，行為人沒有告知生產者便偷換了商標，其他商標粘貼后，捏造商品的真實來源，使消費者誤認為商品來自商標生產廠家，是騙消費者的行為。雖然在產品上粘貼其他商標并不一定意味著造假者是偽劣的，但造假者可能只是想利用別人的優質產品來提升自己商標的美譽度和知名度，該行為或許并不會對消費者的權益造成損害，但這種行為欺騙了消費者，使消費者無法獲知產品的真實來源。而消費者的知情權是應當受到保障的，經營者應將產品信息充分告知消費者。若賣方未能履行應有的義務，應當承擔不利后果。（2）是一種不正當競爭行為經濟的發展與健康的市場環境密切相關。良好的競爭秩序可以維護市場環境的健康。不正當競爭在很大程度上破壞了良好的市場環境，應當予以禁止。目前，世界上大多數國家都制定了相關法律對不正當競爭進行規制。中國制定了《反不正當競爭法》，禁止不正當競爭。根據法律有關規定，不正當競爭是指經營者違反法律規定，損害其他經營者合法權益的行為。顧功耘,經濟法教程[顧功耘,經濟法教程[M],上海：上海人民出版社，北京：北京大學出版社，2006:401.（3）是一種商標侵權行為第一，商標反向假冒是一種違法行為。一方面，商標反向假冒隱瞞真實貨源，損害了消費者的知情權，，導致消費者在錯誤的信息下購買了商品，消費者權益遭受侵害；另一方面，商標反向假冒的行為提高了消費者信息識別的成本，引起消費者的額外成本，這顯然違反了《消費者權益保護法》。利用別人的產品來完善自己的品牌信譽，使自己的品牌得到更多人的認可，對商品的真正生產者產生了無形的影響，損害了真正商標所有人的利益，違反了《反不當競爭法》的關于規定。第二，該行為也違反了我國《商標法》。商標反向假冒的行為侵犯了商標所有人的利益，主要包括兩個方面。首先，該行為會損害商標權人的有形經濟利益；其次，它會損害商標權人的無形資產，利用別人的產品提高自己的商譽，這將對產品的真正商標權人商標信譽產生不利影響，并影響商標專有權人生產的商品在市場中的占有率。商標反向假冒行為與相關行為的區別1、商標反向假冒行為與商標假冒行為商標假冒是指行為人未經權利人許可，在自己的商品上假冒他人商標的行為。而商標反向假冒的行為，是指未經商標權人許可，在商品上去掉商標后，將貼上自己商標的他人商品投放市場的行為。沈婉瑩.商標反向假冒行為的法律規制研究[D].揚州大學,2010.盡管這兩種行為都侵犯了我國《商標法》的有關規定，它們會損害消費者權益，擾亂市場次序，但仍存在諸多分歧，主要體現在以下幾個方面：沈婉瑩.商標反向假冒行為的法律規制研究[D].揚州大學,2010.首先，主體是有區別的。對于商標假冒行為，主體能是同類產品的生產者或銷售者。對于商標反向假冒的行為，實施者不是同類產品的生產者，而是同類產品的銷售者。二是主觀存在差異。假冒商標的主要目的是借助別人的好商標銷售自己的產品，從而獲取巨大利益。此外，一些經營者在劣質產品上使用他人的好商標，達到貶低他人產品的效果。商標反向假冒這種行為的動機通常是偷用別人的商品，以提高自己的品牌美譽度，打造自己的品牌。三是行為對象存在差異。前者通常使用他人的商標來銷售自己的產品，后者則使用他人的產品來建立自己的品牌。四是行為內容存在差異。前者主要包括在自己的產品上銷售他人商標牟利。后者是先購買別人的產品，然后去掉產品上的標簽，帶上或不帶自己的標簽銷售。后者不會對他人的商標聲譽產生任何影響，只會提高自己的商標聲譽。2、商標反向假冒行為與反向混淆在某些特定情況下，當同一商標的后用人在市場上處于強勢地位或其商標非常著名，其聲譽大到足以影響前用人時，也可能導致消費者誤解該商標前用人的商品來自后用人。后用戶對前者造成不利影響的，前使用人能向法院提起起訴，請求后一用戶停止侵權。由此可見，無論是反向假冒還是反向混淆，都會讓消費者產生誤會，但兩者之間還是有很好的區別的。反向混淆的實質是造假者使用自己的商品，這是一種積極的行為，而商標反向假冒的行為是使用他人的商品。因此，二者本質不同，不會混淆，下面的案例可以讓們更好地區分反向假冒與反相混淆。在浙江省高級人民法院審判的“藍色風暴”案中，詳見浙江省高級人民法院,（2008）浙民告終字第62號.2003年，商標權人藍野酒業有限公司申請并獲取了“藍色風暴”文字、圖形、拼音的注冊商標，被核準使用的商品有啤酒、水、飲料、可樂等。而在2005年，百事可樂推出印有“藍色風暴”文字和圖形商標標識的罐裝可樂和瓶裝可樂以進行促銷活動，讓公眾知曉。同年12月，藍野酒業將百事可樂有限公司、聯華華商公司訴至法院，要求其停止侵害商標專有權的行為，并在媒體澄清事實、消除影響以及賠償300萬元，次年11詳見浙江省高級人民法院,（2008）浙民告終字第62號.張謙.商標反向混淆的司法適用[J].法制博覽,2021(04):66-67.商標反向假冒行為的法律規制1、國外對商標反向假冒行為的法律規制（1）適用反正不正當競爭法進行規制代表國家是日本和德國。德國的《商標法》沒有規定商標反向假冒的行為，但在《反不正當競爭法》中，卻規定了違反善良風俗的行為。被侵權人能根據相關法律法規要求市場上的侵權人不作為或根據損害結果直接要求損害理賠。，1993年日本《反不正當競爭法法》第一條規定，本法的目的是保證經營者之間的公平競爭和國際規則的正確實施，防止不正當競爭，并采取相應措施賠償不正當競爭的損害，從而促進國民經濟的健康發展。王遷．知識產權法教程［M］．北京:中國人民大學出版社，2011:448．第二條具體列舉了12種構成不正當競爭的行為，其中第十款：在商品或者服務方面，對商品的來源，質量，內容，生產方式，用途或者服務的性質，內容，用途，數量作出虛假，誤導性陳述的，或者轉讓或者交付所指明的貨物，或者以轉讓或者交付為目的的展品。王遷．知識產權法教程［M］．北京:中國人民大學出版社，2011:448．（2）適用商標法進行規制具有代表性的國家或地區有意大利，我國香港等。1992年意大利《商標法》第11條規定，不得非法使用商標，特別是用于區別公司，別人商品或服務的商標。在商標的使用上，既不許消費者在市場上將假貨誤認為是商標權人商品，也不許消費者在市場上將商標權人原貨誤以為是假冒者的產品，更不許損害商標權或商標權人其他相關權利。該法第12條進一步規定，商品銷售者在市場上交易該商標的商品時，可以在所售商品上粘貼其商標。銷售者在從事該行為前應當遵循的前提是，所售商品上的原商標不得被覆蓋或者去除。這些原始商標不僅包括原始商標權人的商標，還包括在賣方之前從事交易的前賣方的商標。上述行為的目的和前提是保障消費者的知情權，使其能夠了解商品的真實貨源信息。《民法典》中也有類似規定：允許商品銷售者粘貼自己的商標，在不覆蓋或刪除原有商標權人商標的基礎上銷售商品。我國香港“商標法條例”第32條明確規定，未經商標權人允許，通過購買或者其他合法手段更換行為人所擁有商品上的商標，然后將更換后的商品重新投放市場銷售的行為，在本法中被認定為商標侵權行為。（3）同時適用商標法和反不正當競爭法進行規制代表國家是美國1946年《蘭哈姆法》第43（a）條列舉了應當承擔民事責任的行為事項，包括：行為人在即將投放市場的商品或者商品外包裝上隨意添加文字；行為人在商品外包裝上隨意添加文字：（一）在市場交易中，由于公眾對商品的誤解或者混淆，造成或者可能造成損害的，行為人應當承擔民事責任（2）公眾因虛假宣傳誤導，相信產品質量、服務或者原產地，造成或者可能造成損害的，行為人應當承擔民事責任。因為美國不同的州有不同的法律法規，商標反向假冒行為的受害者不僅可以通過美聯邦大學的《蘭哈姆法》來保護自己的合法權益，但也可以通過本州的反不正當競爭法或與本案密切相關的其他州的反不正當競爭法提起訴訟，如《統一貿易欺詐法》、《消費者保護法海盜》和《反不正當競爭法》等。可見，美國利用商標法來規制不正當競爭。但該法第43（a）條可以對不涉及商標權的商業活動進行規制，具有一般不正當競爭法的規制功能。因此，法學界通常將其視為聯邦不正當競爭法。也就是說，商標反向假冒的行為適用該條款被視為不正當競爭。通過了解各國對商標侵權的法律規制，可以看出各國都反對商標反向假冒的行為，而且行為的性質和規制內容也各不相同。然而，大多數國家仍采用商標法法和反不正當競爭法對其進行規制，這對我國立法規制不正當競爭行為具有借鑒意義。2、我國對商標反向假冒行為的法律規制（1）適用《商標法》規制在《商標法》在第五十二條中，列舉了侵犯注冊商標專用權的幾種行為，其中一種行為：“未經商標注冊人同意，更換其注冊商標并將該更換商標的商品又投入市場的”。由此可以知道，商標反向假冒行為的實質就是商標侵權，用《商標法》來進行規制是毫無爭議的，同時，被侵權人也有能直接維護自身權利的依據。（2）適用《反不正當競爭法》規制《反不正當競爭法》中有專門條文來解釋“不正當競爭”，在該條文中是這樣解釋的：市場中經營者的行為違反了公平、自愿、誠實信用，平等的原則，破壞了市場經濟秩序，侵害了他人合法權益則應該被認為是不正當競爭行為。商標反向假冒者的行為是違背了上面所說的誠實守信的規定的，擾亂了市場、損害了他人利益，該行為屬于不正當競爭。該法第五條中第四款還規定了另一種行為，也就是虛假行為，虛假行為是向消費者傳遞錯誤的信息，商標代表著商品的真實質量，消費者通過商標獲取信息，反向假冒行為是對產品內容的虛假表示，虛假表示也就是虛假宣傳，在該法第九條中，虛假宣傳行為也屬于不正當競爭。第十一條強調利用低于市場價格來驅趕競爭對手的手段，以便獲得更大的市場，排擠對手的低價競銷行為也屬于不正當競爭。雖然《反不正當競爭法》中沒有明確規定商標反向假冒行為，但我們也可按照這些規定來規制此行為。（3）適用《消費者權益保護法》規制《消費者權益保護法》第八條第一款規定，消費者對所買的商品和獲得的服務享有知情權。第20條明確指出，經營者不得對向消費者提供的商品或服務的性能，質量，用途，時效等信息進行虛假宣傳，應當進行真實宣傳。此外，第五十五條還強調了怎么懲治經營者的詐騙行為。因詐騙行為給消費者導致損失的，增加的賠償金額為消費者購買商品價格或者接受服務成本的3倍。如果增加的賠償金額低于500元，則為500元。這帶有一定的懲罰性，從上面分析可以看出，商標反向假冒行為也是一種欺詐行為，誤導消費者，損害了消費者的知情權，違背了該法的本意，因此消費者可以向行為人索要賠償，所以說《消費者權益保護法》可以對該行為進行規制。（4）《商標法》與《反不正當競爭法》適用對比兩部法律有著明顯的不同點，但也有著許多內在的聯系。首先，價值取向與保護對象存在巨大差異。前者的立法重點是保護商標權，后者也保護商標權人的權利，它重視的是個人的財產權利。后者并非如此，其立法重點是市場競爭和維護市場次序，重視和保護的是整個市場和經濟秩序的健康發展。另外，兩規制機制也有區別。前者的性質是權利法，通過有效救濟，以明確商標權人的權利。在這個前提下，凡是有損這種權益的行為，自然都會受法律的嚴懲和取締。但后者的本質是行為法，針對危害市場次序和競爭的行為，有著大量的禁止性規范，處罰方式有多種。另外，其對違法行為的規制是滯后和互補的，因為只有當行為發生時，才能按照相關的市場原則和規則進行評價，并且只有在將行為評價為違法是，才有進一步的措施。通過對機制的對比，我們可知，商標法所提供的保護比后者更具主動性。就兩部法律的關聯而言，其立法目的都包括了創造良好的市場競爭環境，促進社會經濟的健康發展。因此，在某些情況下，他們會導致規制上的競爭。具體而言，前者作為商標權人法律權利的來源，能預防和嚴懲一切損害商標權人利益的行為。在這過程中，能維護市場競爭秩序，創造公平的市場環境。后者是從維護公正競爭的角度出發，側重于維護市場秩序，在這個過程中也可以保護商標權人的合法利益。綜上所述，商標法的保護比反不正當競爭法具有更大的主動性。由于標志法保護的對象是原商人，對消費者的權利保護更具優勢，因此它應成為規制商標侵權行為主力。其立法目的雖然是保護商標權人的利益，但在這一過程中也保護了消費者的權益，從而有效果地促進了健康的市場競爭，穩定了市場次序。它發揮著多方面，多層次的作用。目前全球的立法趨勢是直接將反向假冒作為明確條款納入商標法的范圍。中國也是這樣的做法。通過該條款的直接適用，可以有效的打擊反向假冒。因此，商標法作為規制商標反向假冒的主力，加上反不正當競爭法的輔助，市場競爭秩序的穩定能夠得到更有力的保障。3、對我國法律規制的優化建議針對上文所述的商標反向假冒在司法實踐中出現的問題，并結合全文提出以下優化建議減少被侵權人的舉證責任(或舉證責任倒置)商標反向假冒案件實行的原則是“誰主張，誰主張”，即為維護自己的合法權利，商標權人應盡一切可能尋找有利于自己的證據，以獲得法官的支持。在實踐中，舉證責任商標權人主要是證明侵權人的行為構成侵權。然而，反向假冒將原商標與產品的關系割裂開來，貨源證明成為此類案件面臨的最大，最難的階段。由于所售貨物，流通到什么領域，用途是什么，權利人很難證明；即使權利人能證明侵權人從權利人處購買過商品，但權利人也難以證明該商品已經被反向假冒，若侵權人反訴權利人侵權，這時也許又會出現一個新的難題，無法確定真正的商標專有人。在各種侵權行為發生時，一般原則都是“誰主張，誰舉證”，而在特定情況下，舉證責任會發生倒置。在《關于民事訴訟證據的若干規定》中列舉了8種法定的倒置，產品缺陷這一項位列其中。由于商標反向假冒行為割裂了原商標與產品的聯系，隱匿了商品的真實來源，很大程度上可以認為這些商品是存在缺陷的，即存在產品缺陷，若參照關于舉證責任倒置的相關規定，減輕被侵權人的舉證責任或舉證責任倒置，并由法官在自由裁量權的范圍內，根據具體案件的情況，合理的分配當事人的舉證責任，或許會對于上面提出的司法實踐的不足有所改善。(2)加大對未注冊的馳名商標的法律保護合法注冊的馳名商標收到《商標法》的保護，未注冊的馳名商標也應該得到保護，不受反向假冒行為的侵害。如果禁止性規范中加入未注冊的馳名商標，那么我國商標保護將更加全面。從另一方面來說，當中國馳名商標沒有在國外注冊，出現反向假冒時，其他國家也會保護。品牌策略在國際市場上的地位越來越重要。加強對未注冊馳名商標的愛護，能更好地實施品牌策略，打造全球著名品牌，促進經濟迅速可持續發展。(3)增加商標反向假冒的刑法規制反向假冒行為有著十分巨大的社會危害性，具有多重危害性，法益侵害的結果可能不低于其他犯罪行為。可能的危害結果有：使原商標權利人失去市場份額、增加消費者的辨識成本、消費者不能得到該有的售后保障、擾亂市場公平競爭的秩序等。刑法中也有關于商標權的保護，但缺少反向假冒行為的規制，由于刑法具有謙抑性，所以我認為可以將嚴重的商標反向假冒行為規定為犯罪。因為：首先，具有嚴重的法益侵害性的商標反向假冒行為，民事、行政的手段不足以規制時，用刑法來規制也