司法考試卷二刑法真題解析(2015)2015年9月20日，國家司法考試落下帷幕。考生普遍反映，今年的司考題目較往年難度有所增加，特別是刑法題目出得十分刁鉆古怪，讓人感嘆命題人的想象力豐富。不少考生在網上直呼“神考題”、“奇葩”、“雷人”。9月24日晚20時，司法部網站公布了參考答案，9月24日至28日開通答案異議專區。從異議的情況來看，試卷二刑法部分的異議數量是最多的，如試卷二第4題收到異議790余條、第5題收到異議500余條、第13題和第52題分別收到異議1400余條。考生們都希望抓住異議這根“救命稻草”，為自己爭取寶貴的分數。提出異議較多的題目，在理論上和實踐中確實存在很大的爭議，有的參考答案也存在一定的爭議。下面，我就異議較多的題目進行逐項分析：4.魚塘邊工廠倉庫著火，甲用水泵從乙的魚塘抽水救火，致魚塘中價值2萬元的魚苗死亡。倉庫中價值2萬元的商品因滅火及時未被燒毀。甲承認倉庫邊還有其他幾家魚塘，為報復才從乙的魚塘抽水。關于本案，下列哪一選項是正確的？A．甲出于報復動機損害乙的財產，缺乏避險意圖；B．甲從乙的魚塘抽水，是不得已采取的避險行為；C．甲未能保全更大的權益，不符合避險限度要件；D．對2萬元魚苗的死亡，甲成立故意毀壞財物罪。參考答案：B考點：緊急避險異議情況：本題的爭議重要集中在A項和B項之間，也有許多考生選擇C項，少數考生選擇D項。解析：甲既有避免工廠倉庫中的商品免于燒毀的避險意圖，又有報復乙的動機，但不能因為甲有報復的動機就否定其避險的意圖，故A項可排除；有觀點認為，緊急避險作為違法阻卻事由，只有當行為人要求所保全的法益高于所侵害的法益，即避免的損失大于因緊急避險所造成的損失時，才不具有違法性（違法性阻卻事由說）；也有觀點認為，當緊急避險行為所保護的法益高于所侵害的法益時，是作為阻卻違法事由的緊急避險，而當緊急避險行為所保護的法益等于所侵害的法益，是作為阻卻責任事由的緊急避險（二分說）。題干中提到甲用水泵從乙的魚塘抽水救火，致魚塘中價值2萬元的魚苗死亡。倉庫中價值2萬元的商品因滅火及時未被燒毀，所避免的損失與造成的損失價值相等，因此不屬于《刑法》第21條第2款規定的“超過必要限度造成不應有的損害”，故C項可排除；從客觀方面看，只有當甲抽水的行為造成的損失遠遠大于所挽救的損失，并且所造成損失超過所挽救損失的數額達到故意毀壞財物罪的定罪標準時，才具有可罰性，從主觀方面看，只有當甲明知自己的行為會導致他人財產損失的危害結果而希望或者放任該結果的發生，才構成故意毀壞財物罪，甲抽取的水量是以救火為必要，因此甲對魚苗的死亡的心理態度既可能是出于直接故意或者間接故意，也可能是出于過于自信的過失。在過失的情況下，不成立故意毀壞財物罪。故D項可排除；但參考答案B項也存在一定的爭議。因為題干中提到“甲承認倉庫邊還有其他幾家魚塘，為報復才從乙的魚塘抽水”。首先，當報復的意圖和避險的意圖并存時，避險行為是否具有正當性？值得商榷。根據我國刑法通說理論，避險行為應當具有避險的意圖（其道理如同正當防衛必須具有防衛的目的，挑撥防衛、偶然防衛不構成正當防衛，應當追究刑事責任）。但德、日刑法理論中，存在著“避險意思必要說”和“避險意思不必要說”的爭論。“避險意思必要說”基于行為無價值論，認為緊急避險的成立要件之一是具有避險的意圖，如果不是為了防止國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在發生的危險為采取避險行為，則不構成緊急避險，不能阻卻違法；“避險意思不必要說”基于結果無價值論，認為，緊急避險的成立不以避險意圖為必要，只要行為所保護的法益高于所侵害的法益時，行為就不具有違法性。如果采取避險意思必要說，則應當考慮甲出于報復乙的目的從其魚塘中抽水的行為是否構成緊急避險，而如果采取“避險意思必要說”則甲是否具有報復乙的目的對于緊急避險的認定并不重要。其次，緊急避險應當具有補充性。由于緊急避險是為保護法益而侵害法益的行為，是正與正的法益之間的沖突，所以，刑法規定只有在不得已時才允許緊急避險。“不得已”意味著采取緊急避險是唯一的方法，再沒有其他避免危險的途徑。對此，世界各國刑法都有明文規定，如德國刑法要求“別無他法可以避免”，意大利刑法要求“不能以其他方法加以避免”，奧地利刑法與日本刑法均要求“不得已”，我國《刑法》第21條第1款更是明確規定了“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在發生的危險，不得已采取的緊急避險行為，造成損害的，不負刑事責任。從題干的描述來看，“甲承認倉庫邊還有其他幾家魚塘，為報復才從乙的魚塘抽水”，但沒有交代乙的魚塘和其他幾家魚塘哪個離倉庫最近，如果其他魚塘離失火的倉庫更近，甲為報復乙而繞過距離較近的魚塘從乙的魚塘中抽水，則不屬于“不得已”，如果乙的魚塘距離失火的倉庫最近，則可以認定甲的行為屬于“不得已”。因此，B項并不十分嚴密。5.下列哪一行為成立犯罪未遂？A．以販賣為目的，在網上訂購毒品，付款后尚未取得毒品即被查獲；B．國家工作人員非法收受他人給予的現金支票后，未到銀行提取現金即被查獲；C．為謀取不正當利益，將價值5萬元的財物送給國家工作人員，但第二天被退回；D．發送詐騙短信，受騙人上當后匯出5萬元，但因誤操作匯到無關第三人的賬戶。參考答案：D考點：犯罪未遂異議情況：本題的爭議重要集中在A項和D項。解析：關于犯罪未遂和既遂的標準，理論上主要有三種觀點：一是“目的說”，以行為人的實行行為是否達到犯罪目的作為既遂和未遂的區分標準，目的得逞的，是犯罪既遂，未得逞的，是犯罪未遂；二是“結果說”，認為犯罪既遂是指實行行為造成了法律規定的犯罪結果，沒有造成法律規定的犯罪結果的，則是犯罪未遂；三是“構成要件說”，主張犯罪既遂是指著手實行的犯罪行為具備了刑法分則規定的具體犯罪全部構成要件的是犯罪既遂，著手實行但由于意志以外的原因未完全具備構成要件的，是犯罪未遂。由于“目的說”和“結果說”都不夠全面，“構成要件說”成為我國刑法學界的通說。根據“構成要件說”，對于行為犯，以刑法規定的構成要件行為實施完成作為既遂的標志。而對于結果犯，則以發生構成要件的結果作為既遂額標志。販賣毒品罪是行為犯，應當以行為實行完畢作為既遂的標準。關于以販賣為目的而非法購買毒品的行為，有不同的認識：一種觀點認為，販賣毒品是實行行為，以販賣為目的而非法購買毒品的行為屬于預備行為；另一種觀點認為，根據《最高人民法院關于執行〈全國人民代表大會常務委員會關于禁毒的決定〉的若干問題的解釋》，販賣毒品，是指明知是毒品而非法銷售或者以販賣為目的而非法收買毒品的行為。該解釋將以販賣為目的而非法收買毒品的行為擴大解釋為販賣毒參考答案：C考點：事后搶劫（轉化型搶劫）的認定解析：根據暴力針對對象的不同，可將其分為對物的暴力和對人暴力，如搶奪罪、故意毀壞財物罪等所使用的暴力是對物的暴力，而搶劫罪的暴力則是對人的暴力，事后搶劫（轉化型搶劫）與普通搶劫具有同質性，其要求的暴力行為同樣也只能對人實施。李某將狗踢死的行為，不屬于搶劫罪的暴力行為，故A項可排除；“以暴力相威脅”，是指通過語言或者行動向被害人表示將要當場對其使用暴力。李某與王某相隔50米的距離，其再逃跑的過程中轉身將狗踢死，在將狗踢死之后逃離，并未直接對王某發出語言或者行動上的暴力威脅，故B項可排除；李某乘正在遛狗的老婦人王某不備，搶下王某裝有4000元現金的手包就跑，其行為構成搶奪罪。李某既沒有對王某使用暴力，也沒有以暴力威脅王某，因此既不構成普通搶劫，也不構成事后搶劫，其踢死名貴寵物狗的行為，構成故意毀壞財物罪，應當與搶奪罪數罪并罰，故D項可排除；C項在表述上存在邏輯問題，既然李某的行為不符合事后搶劫的客觀方面要件，不構成事后搶劫，那么就不能說“李某的行為滿足事后搶劫的當場性要件”，如果把C項改為“如李某踢死狗后用手指著王某喊道“別再追了，否則對你不客氣”，李某的行為滿足事后搶劫的當場性要件”，似乎就更合適了。51.關于刑法解釋，下列哪些選項是錯誤的？A．《刑法》規定“以暴力、脅迫或者其他手段強奸婦女的”構成強奸罪。按照文理解釋，可將丈夫強行與妻子性交的行為解釋為“強奸婦女”；B．《刑法》對搶劫罪與強奸罪的手段行為均使用了“暴力、脅迫”的表述，且二罪的法定刑相同，故對二罪中的“暴力、脅迫”應作相同解釋；C．既然將為了自己飼養而搶劫他人寵物的行為認定為搶劫罪，那么，根據當然解釋，對為了自己收養而搶劫他人嬰兒的行為更應認定為搶劫罪，否則會導致罪刑不均衡；D．對中止犯中的“自動有效地防止犯罪結果發生”，既可解釋為自動采取措施使得犯罪結果未發生；也可解釋為自動采取防止犯罪結果發生的有效措施，而不管犯罪結果是否發生。參考答案：BCD考點：刑法解釋異議情況：主要集中在A項和B項，很多考生認為A項是錯誤的，也有很多考生認為B項是正確的。解析：A項存在異議。文理解釋，又稱文義解釋，是指按照表述法律規范的文字的字面意義進行的法律解釋。關于丈夫強行與妻子性交的行為能否解釋為“強奸婦女”，理論和實務中有不同觀點。一種觀點認為，強奸罪的犯罪主體是男性（包括丈夫），犯罪對象為婦女（包括妻子），因此丈夫強行與妻子性交的行為可以解釋為強奸。另一種觀點認為，由于“奸”的含義并不是泛指兩性之間的性交行為，而是指婚外的不正當性行為，如通奸。由于夫妻之間的同居關系受法律保護，故夫妻之間的性交不能稱為“奸”，即主張“婚內無奸”。我國臺灣地區1999年修正“刑法”時將強奸罪從“妨害風化罪”一章中抽離，規定在“妨害性自主罪”章中，并將罪名改為“強制性交罪”。在臺灣，夫妻之間強迫性交的行為，認定為強奸罪是有爭議的，但是認定為強制性交罪則沒有爭議。如果探尋“強奸”一詞詞源上的意義，婚內的性行為不屬于“奸”，也就不存在強奸一說，但是，漢語的語義并非一成不變，而是隨著社會觀念演化出其他的意涵；搶劫罪的暴力包括故意殺人的行為，剝奪被害人生命是令其不能反抗的暴力，以殺害被害人的方法劫取財物的行為，構成“搶劫致人死亡”的情節加重犯，而強奸罪的暴力不包括故意殺人行為，強奸罪的對象只能是有生命的婦女，因為只有活著的婦女才有性自主權，奸污尸體不會侵犯到強奸罪保護的法益，先將婦女殺死再奸污尸體的，構成故意殺人罪和侮辱尸體罪，應當數罪并罰。如果因為搶劫罪與強奸罪的法定刑相同，就認為對二罪中的“暴力、脅迫”應作相同解釋，這是“以刑制罪”的觀點，不具有充分的說服力，故B項錯誤；搶劫罪的對象是公私財物，嬰兒不是財物，不屬于搶劫罪的對象，以暴力、威脅或者其他手段搶走嬰兒的行為，使嬰兒脫離家庭或者監護人，侵犯了他人的家庭關系和兒童的合法權益，應當認定為拐騙兒童罪，作為手段行為的暴力致人輕傷以上后果的，構成故意傷害罪，應當按照牽連犯的處斷原則，擇一重罪從重處罰，故C項錯誤；中止犯中的“自動有效地防止犯罪結果發生”指的是行為人的中止行為有效地導致了犯罪構成要件結果的未發生，如果犯罪結果發生，如果犯罪結果已發生，就意味著中止行為不具有有效性，故D項錯誤。52.關于不作為犯罪，下列哪些選項是正確的？A．兒童在公共游泳池溺水時，其父甲、救生員乙均故意不救助。甲、乙均成立不作為犯罪；B．在離婚訴訟期間，丈夫誤認為自己無義務救助落水的妻子，致妻子溺水身亡的，成立過失的不作為犯罪；C．甲在火災之際，能救出母親，但為救出女友而未救出母親。如無排除犯罪的事由，甲構成不作為犯罪；D．甲向乙的咖啡投毒，看到乙喝了幾口后將咖啡遞給丙，因擔心罪行敗露，甲未阻止丙喝咖啡，導致乙、丙均死亡。甲對乙是作為犯罪，對丙是不作為犯罪。參考答案：ACD考點：不作為犯、義務沖突異議情況：本題的爭議主要集中在B項和C項之間。解析：當兒童溺水時，甲作為父親對未成年子女有監護職責，對子女有救助的義務，該義務是法定的作為義務，乙作為游泳池的救生員，負有挽救他人生命的義務，該義務是職業上的作為義務，不履行作為義務，構成不作為犯罪，故A項正確；甲向乙的咖啡中投毒，乙將有毒的咖啡遞給丙，甲因先行行為使丙的生命限于危險之中，有阻止丙喝咖啡的作為義務，其因擔心罪行敗露，未阻止丙喝咖啡造成并死亡，對丙是不作為犯罪，故D項正確；B項中，丈夫誤認為自己在離婚訴訟期間無義務救助落水的妻子，屬于法律上的認識錯誤，法律上的認識錯誤不影響故意的成立，丈夫明知自己不救助落水妻子的行為會導致妻子溺水死亡而希望或者放任該結果的發生，主觀上是故意，而不是過失，因此B項可排除；D項是義務沖突的情形。刑法上的義務沖突，是指行為人面臨兩個以上不相容的義務時，為了履行其中某種義務，而不得已不履行其他義務的情況，既包括作為義務與作為義務的沖突，例如，因醫療設施有限，醫生為了搶救危重病人，不得不放棄治療輕病患者；也包括作為義務與不作為義務的沖突。例如，校車司機為了將突發危及生命的嚴重疾病的學生送醫院治療而嚴重超過規定時速行駛（《刑法修正案（九）》增設的危險駕駛罪構成要件行為）。德日刑法理論中將義務沖突作為超法規的違法阻卻事由。義務沖突與緊急避險具有相似之處，但是，緊急避險的避險人只要愿意忍受危險，可以不實行緊急避險，換言之，緊急避險是一項權利，而就義務沖突而言，負有義務的人必須履行其中的某項義務。關于道義上、宗教上的義務是否屬于義務沖突中的義務，理論上有不同的觀點。占主流的觀點認為不包括，但也有觀點認為包括。在義務沖突的情況下，義務人應當對義務的輕重做出權衡，即必須是為了履行重要的高位階的義務而放棄次要的低位階的義務，否則不能夠阻卻違法性；當兩種義務同等重要時，義務人履行其中任何一項義務，都不能一犯罪論處；而當義務人選擇履行次要義務而放棄履行重要義務，造成損害的，義務人通常構成不作為犯罪。本題中設定的情境是女友與母親同時被困在火災當中，根據法律規定，子女對父母有贍養的義務，不得遺棄父母。甲對母親負有法律上的救助義務，而對女友則只有道義、情感上的“相助義務”，顯然，法定的義務要高于道義、情感上的義務。甲如果先救其母，女友死亡的，不構成犯罪，反之，如果先救女友而母親死亡的，構成不作為犯罪。甲對其母親的死亡不具有故意，其罪過形式屬于于過于自信的過失，即輕信自己就出女友之后能夠再救出母親的主觀心態。但主觀方面如何，并不影響不作為的成立。如果將題目設定為“母親與妻子同時被困在火災之中”，抑或“由于甲的先行行為導致女友與母親一同被困”，或者設定成“甲為消防隊員前往火災現場救援”，則甲不論先救誰都不構成不作為犯罪。有考生提出異議認為，根據《消防法》第5條的規定，任何單位和成年人都有參加有組織的滅火工作的義務。據此認為甲對其母親和女友具有同等位階的救助義務。實際上是混淆了“參加有組織的滅火工作的義務”和救人的義務。還有的考生認為，女友和母親的生命權是平等的，因此不管先救誰，都不應構成不作為犯罪。行為人即使救助的是陌生人，也不應當構成犯罪，在災難面前人人平等，不應當考慮先救誰而應當考慮能救誰，舍己為人是一種高尚的道德境界，不應當作為犯罪對待。雖然人的生命權益是平等的，但是先救誰，不是行為人的權利，而是義務。義務的來源有所不同，義務的位階應有高低之分，履行義務的次序應有先后之別。正當防衛、緊急避險和義務沖突都強調“兩害相權取其輕”，只不過正當防衛主要是從權利的角度、緊急避險主要是從損害結果的角度，義務沖突主要是從義務的角度進行權衡。我國刑法理論界對義務沖突的研究不多，實踐中也鮮有案例，有些問題尚存在爭議。如果不履行高位階的義務造成的損害結果輕于不履行低位階義務造成的損害結果，義務人選擇履行低位階的義務以避免更嚴重的危害結果，是否阻卻違法？例如，為了避免女友被燒死而放任母親被燒成輕傷，這種情況雖然違反了救助母親的作為義務，但是挽救了他人的生命，符合緊急避險的構成要件，也不應當構成不作為犯罪。事實上，除了應考慮義務人有無義務以及權衡義務輕重以外，還應當考慮行為人有沒有履行義務的期待可能性。期待可能性，是德日刑法中的概念，是指根據具體情況，可期待行為人具有不實施違法行為而實施其他適法行為的可能性，如果沒有這種可能性，即在社會一般人看來行為人實施違法行為（包括不作為）是別無選擇的，那么其行為就不具有可譴責性。期待可能性是一種超法規的阻卻責任事由。“法律不強人所難”，如果在當時的情況下行為人雖然有義務救人，但出于害怕自己葬身火海的顧慮，而沒有勇氣闖入火場去解救母親和女友，其不作為雖然違法，但因其不具有期待可能性而阻卻責任。這就可能出現一定的矛盾，行為人奮不顧身救出一個人而未救另一個人，可能構成不作為犯罪，而行為人貪生怕死誰都不救，則因阻卻責任而不構成犯罪。實踐中，應當具體問題具體分析，判斷行為人在當時的情勢之下是否有履行作為義務的可能，來具體把握行為人有無期待可能性。從D選的表述來看，甲在火災之際，能救出母親，但為救出女友而未救出母親。如無排除犯罪的事由（包括違法阻卻事由和責任阻卻事由），甲構成不作為犯罪。也就是說，甲的行為既不符合緊急避險，又具有救母的期待可能性的情況下，應構成不作為犯罪。因此，D選項應當是正確的。53.甲在乙騎摩托車必經的偏僻路段精心設置路障，欲讓乙摔死。丙得知甲的殺人計劃后，誘騙仇人丁騎車經過該路段，丁果真摔死。關于本案，下列哪些選項是正確的？A．甲的行為和丁死亡之間有因果關系，甲有罪；B．甲的行為屬對象錯誤，構成故意殺人罪既遂；C．丙對自己的行為無認識錯誤，構成故意殺人罪既遂；D．丙利用甲的行為造成丁死亡，可能成立間接正犯。參考答案：ABCD考點：認識錯誤、間接正犯解析：甲設置路障的行為與丁騎車摔死的結果具有引起和被引起的關系，具有刑法上的因果關系，甲故意設置路障的行為造成了乙的死亡，甲應當負刑事責任，故A項正確；丙明知甲設置路障欲置人于死地，而誘騙仇人丁騎車經過危險路段，其認識的結果與實際發生的結果是一致的，不存在認識錯誤，構成故意殺人罪的既遂，故B項正確；丙出于殺人的故意，利用有犯罪故意的甲設置的路障致丁死亡，丙與甲沒有共同的犯罪故意，因此甲是直接的實行犯，丙成立間接正犯，故D項正確；B項存在疑問。甲在乙騎摩托車必經的偏僻路段精心設置路障，希望乙觸碰路障后摔死，其對乙死亡的結果是積極追求的，具有直接故意，但是甲設置路障的路段雖然偏僻，但卻未必只有乙一個人從此經過，其他的不特定人騎車經過該路段也有可能觸碰路障摔死，甲對此是明知卻仍然在此設置路障，可見，其對其他人摔死的結果懷著一種聽之任之的放任心態。因此，甲對于其行為引起丁或者其他不特定人的死亡具有間接故意。間接故意在認識因素上的行為人對于危害結果的發生或者不發生都有認識，因此不存在認識錯誤；在意志因素上，的行為人對危害結果的發生懷有一種既不希望也不排斥的態度，危害結果的發生與否都不違背其意愿。因此，間接故意只有是否成立犯罪的問題，而沒有既遂和未遂的問題。57.甲和女友乙在網吧上網時，撿到一張背后寫有密碼的銀行卡。甲持卡去ATM機取款，前兩次取出5000元。在準備再次取款時，乙走過來說：“注意，別出事”，甲答：“馬上就好。”甲又分兩次取出6000元，并將該6000元遞給乙。乙接過錢后站了一會兒說：“我走了，小心點。”甲接著又取出7000元。關于本案，下列哪些選項是正確的？A．甲拾得他人銀行卡并在ATM機上使用，根據司法解釋，成立信用卡詐騙罪；B．對甲前兩次取出5000元的行為，乙不負刑事責任；C．乙接過甲取出的6000元，構成掩飾、隱瞞犯罪所得罪；D．乙雖未持銀行卡取款，也構成犯罪，犯罪數額是1.3萬元。參考答案ABD考點：信用卡詐騙罪、共同犯罪異議情況：主要集中在C項和D項。解析：本題的答案有爭議。對于拾得銀行卡并在ATM機上使用的行為，有學者認為，由于機器不能被騙，因此在ATM機上冒用他人的信用卡的行為，構成盜竊罪；在歸他冒用他人的信用卡的行為，構成信用卡詐騙罪。但也有觀點認為，ATM機是根據銀行預先設定的程序通過密碼進行身份識別的，在機器上冒用信用卡與在柜臺冒用信用卡沒有本質區別，均構成信用卡詐騙罪。根據《最高人民檢察院關于拾得他人信用卡并在自動柜員機（ＡＴＭ機）上使用的行為如何定性問題的批復》的規定，拾得他人信用卡并在自動柜員機（ＡＴＭ機）上使用的行為，屬于刑法第196條第1款第（三）項規定的“冒用他人信用卡”的情形，構成犯罪的，以信用卡詐騙罪追究刑事責任。因此，A選項正確；甲持卡去ATM機取款，前兩次取出5000元，乙并未參與共同取款，題干也未交代二人有事前的通謀，因此乙對甲前兩次取出5000元的行為不應當負刑事責任，故B選項正確；問題在于C項和D項。當甲準備再次取款時，乙走過來說：“注意，別出事”。乙的這句話是提醒甲不要繼續取款，以免觸犯法律，還是提醒甲注意掩護自己，不要被攝像拍到，用意并不明確。從題干交代的情況看，無法斷定乙與甲有事中的共謀，乙對甲取款的行為也沒有教唆和幫助的行為，因此乙并不構成甲的共同正犯或者共犯。甲分兩次取出6000元，并遞給乙，乙明知這筆錢是甲冒用他人信用卡的犯罪所得而予以接受，其行為符合掩飾、隱瞞犯罪所得罪的構成要件，故C項應為正確選項。乙接過錢后站了一會兒說：“我走了，小心點。”甲接著又取出7000元。乙雖然提醒甲“小心點”，但對甲后來的取款行為沒有參與，故不應將7000元計入乙的犯罪數額之中。因此，D項應當排除。62.甲與乙（女）2012年開始同居，生有一子丙。甲、乙雖未辦理結婚登記，但以夫妻名義自居，周圍群眾公認二人是夫妻。對甲的行為，下列哪些分析是正確的？

A．甲長期虐待乙的，構成虐待罪；B．甲傷害丙（致丙輕傷）時，乙不阻止的，乙構成不作為的故意傷害罪；C．甲如與丁（女）領取結婚證后，不再與乙同居，也不撫養丙的，可能構成遺棄罪；D．甲如與丁領取結婚證后，不再與乙同居，某日采用暴力強行與乙性交的，構成強奸罪。參考答案：ABCD考點：虐待罪的對象異議情況：主要集中在A項。解析：虐待罪的對象是家庭成員。甲長期虐待乙的行為是否構成虐待罪，關鍵在于乙能否認定為甲的“家庭成員”。關于“家庭成員”的范圍，刑法和相關司法解釋并沒有做出明確規定，一般認為，刑法上的“家庭成員”并不限于《婚姻法》、《繼承法》中規定的配偶、父母（包括親生父母、養父母、繼父母）、子女（包括婚生或者非婚生子女、養子女、繼子女）、祖父母、外祖父母與孫子女、外孫子女以及兄弟姐妹、岳父母、公婆、女婿、兒媳等。還包括基于血親、姻親、同居、寄樣等關系而共同生活的人，但是已婚者與他人非法同居的，同居人則不能認定為家庭成員。題干交代甲與乙未辦理結婚登記，但以夫妻名義同居，并生有一子，構成“事實婚姻”。沒有配偶的男女，未進行結婚登記，便以夫妻關系同居生活，群眾也認為是夫妻關系的兩性結合。我國1994年以前的《婚姻法》對事實婚姻是予以承認的，2001年《婚姻法》第八條規定了：“未辦理結婚登記的，應當補辦登記”。而對未補辦結婚姻登記的事實婚姻的效力卻沒有明確規定。事實婚姻具有一定的群眾基礎，一般人均認為以夫妻名義同居生活的人屬于一家人。因此，虐待以夫妻名義同居生活的人，構成虐待罪。故A項正確，但若甲另外組建家庭，與他人登記結婚，則乙是否還屬于家庭成員，則不無爭議；甲傷害丙，乙作為丙的母親，不加阻止，構成不作為的故意傷害罪，故B項正確；甲雖與丁結婚，但父母子女的身份關系不因父母婚姻狀況的變化而發生改變，甲作為丙的父親仍然對丙負有撫養義務，違反該義務，可構成遺棄罪，故C項正確；甲采用暴力強行與乙性交，侵犯了乙的性自決權，因此構成強奸罪，D項正確。63.下列哪些行為觸犯詐騙罪（不考慮數額）？A．甲對李某家的保姆說：“李某現在使用的手提電腦是我的，你還給我吧。”保姆信以為真，將電腦交給甲；B．甲對持有外幣的乙說：“你手上拿的是假幣，得扔掉，否則要坐牢。”乙將外幣扔掉，甲乘機將外幣撿走；C．甲為災民募捐，一般人捐款幾百元。富商經過募捐地點時，甲稱：“不少人都捐一、二萬元，您多捐點吧。”富商信以為真，捐款2萬元；D．乙竊取摩托車，準備騎走。甲覺其可疑，裝成摩托車主人的樣子說：“你想把我的車騎走啊？”乙棄車逃走，甲將摩托車據為己有。參考答案：ABD考點：詐騙罪的認定異議情況：主要集中在A和D項。解析：A項中甲構成盜竊罪的間接正犯還是“三角詐騙”存在爭議，“三角詐騙”是詐騙罪的一種特殊表現形式，“三角詐騙”中受騙人（交付財物的人）與被害人（財物的所有者）不是同一人的情況，這與普通詐騙有顯著的不同。通說認為，在三角詐騙中，要求財產處分者具有處分被害人財產的權限，或者處于可以處分被害人財產的地位。受害者是否具有處分被害人財產的能力和地位，成為區分詐騙罪與盜竊罪間接正犯的關鍵。對此，德、日刑法理論上存在四種觀點。一是“主觀說”，認為應以受騙者是否為了被害人而處分財產為基準，如果受騙者是為了被害人而處分財產，則行為人構成詐騙罪；反之，行為人成立盜竊罪。二是“事實的接近說”又稱“事實的介入可能性說”，認為只要作為受騙者的第三人與財產之間具有客觀的接近關系，對財產具有事實上的介入可能性，那么他就可以成為財產處分者，因而成立三角詐騙。三是“陣營說”，認為應以受騙者與行為人的關系密切還是與被害人的關系密切為區分標準，如果與被害人的關系更密切，則行為人成立詐騙罪，反之，則成立盜竊罪。四是“授權說”，認為受騙者在被害人概括授權范圍內處分財產時，肯定其行為屬于處分行為，因而行為人的行為構成詐騙罪；反之，如果受騙者處分財產的范圍超出了被害人的概括性授權時，則不屬于處分行為，因而行為人的行為成立盜竊罪。如果按照“主觀說”或者“授權說”，李某的保姆顯然并非為了李某而交付財產而是誤以為甲是電腦的所有者，為了甲才交付財物，并且作為保