社會保險法的立法缺陷與立法完善

1關于社保費的爭議2011年7月1日實施的《社會保障法》是關于養老、醫療、失業、勞動和兒童的基本法律，這些規定有五個類別：確保每個公民的福祉。這是保護經濟和社會的重要制度。標志著我國的社會保險制度從改革試驗階段邁入定型、穩定發展階段,是我國社會保障制度建設史上的里程碑。但是,《社會保險法》的頒布并不意味著我國完成了社會保險制度的立法任務,更不能等同于社會保險制度從此完全走上了法治化軌道,在法律實踐中仍存在著許多的問題和困難。自《社會保險法》實施以來,國內法學界從各個角度開展了大量的研究。針對爭議較大的社保費的征繳、基金結余監督問題,主要存在以下三種觀點:部分學者認為新法中有關社保費征繳的規定過于傾向保護勞動者,增大的罰款數額將極大提高企業的成本,影響企業的發展壯大;另一部分學者提出反對意見,認為提高拒繳、少繳、欠繳、拖繳社保費行為的罰款數額,有利于穩定市場秩序,實際上從源頭上實現了公平,實現了市場上各個企業的競爭公平;部分學者提出,新法中對基金的管理及投資方式只有一些概括性的規定,涉及法律責任追究的有關內容語焉不詳,要從源頭上扼制貪污、隱匿、轉移、侵占、挪用社保基金的行為,必須建立完善的社保基金監督體系。綜上所述,目前最大的爭議集中在以下兩方面:第一,新法中提高拒繳、少繳、欠繳、拖繳社保費罰款數額的規定是否合理以及征繳機制、征繳基數、征繳比例的相關規定是否科學,是否有利于征繳率的提高和確保社會保險基金的來源;第二,如何完善有關社會保險基金監督體系的規定,如何監管有關部門的投資行為,禁止官員憑權力支配社保資金的市場化流向,扼制社保基金違規擠占挪用和使用方向不當現象的發生,為社保資金尋找一種安全的增值模式。從已有研究發現,目前針對《社會保險法》現實社會法律實施過程中的博弈進行系統分析特別是定量分析的文獻非常少見。本文運用博弈理論剖析影響行為主體進行行為選擇的影響因素。一方面,博弈論解決問題的思路,從根本上不同于傳統的思維方式,通過引入這種標準化的研究方法,彌補單純法學研究的局限,為有關問題的解決提供新的判斷標準;另一方面,從本質上來講,社保費的征繳、社保基金的投資管理是一種經濟利益關系,而博弈論正是研究理性的經濟個體在相互交往中戰略選擇問題的理論。本文以《社會保險法》的出臺為背景,通過建立單位與征收機構間的雙方博弈以及監管機構、代理人、尋租者的三方博弈模型,探討在社保費征繳中是否存在既確保社保費征繳又有利于企業發展的雙方都能接受的最合理的方案,是否存在既確保社保基金保值增值又可以扼制社保基金違規擠占挪用的兩全方案。以期通過博弈模型探究上述問題的深層原因并獲得解決措施,有助于正確理解、適用《社會保險法》,促使獲得預期的執行效果,并為進一步完善社保監督體系提供可行意見,從根本上鏟除這類問題頻繁發生的土壤。2社會保險的征收我國社會保險基金依據國家、單位、個人三方負擔的原則,資金主要來源于國家財政補貼(還包含稅收減免的間接補貼)和單位、個人繳納的社會保險費。單位是社會保險基金繳納的重要主體,對其社會保險費的征收是保護勞動者權益、維護社保基金安全的重要環節。為強化社會保險費的征收,《社會保險法》對于用人單位的拒繳、少繳、欠繳、拖繳行為進行了事先限制和事后處罰。下面,筆者分析用人單位和社會保險費征收機構的博弈問題,探究法律約束力如何影響企業的策路選擇。2.1企業策略空間和期望收益假設:本模型的主體是企業和社會保險費征收機構;由于企業和征收機構都是以追求自身利益最大化為原則并且都能在客觀條件約束下做出能實現其戰略目標的理性選擇,企業和征收機構為博弈模型的局中人;由于企業和征收機構的策略都是雙方可以觀測到的,假定模型建立在完全信息基礎之上,企業和征收機構之間的博弈屬于完全信息靜態博弈。變量設定:a是應繳納社會保險費,C是社保征收機構的檢查成本,r為勞動行政部門的執法力度;f為社保征收部門對企業違法行為的懲罰。在企業和征收部門的博弈模型中,參與者集合={企業,征收機構};Sij表示參與者i在第j階段的策略空間{i=1,2其中i=1表示企業,i=2表示征收機構;j=1,2};企業的策略空間為S1={違法,不違法},征收機構的策略空間S2={檢查,不檢查},此處的違法行為主要指在征繳社保費過程中企業的拒繳、少繳、欠繳、拖繳行為。企業和征收機構博弈的支付矩陣如下:我們用P代表征收機構檢查的概率,q代表企業違法的概率。給定q,社保征收機構選擇檢查(p=1)和不檢查(P=0)的期望收益見表1。解,即當時企業的最優選擇是違法;如果時,企業選擇隨機違法或者不違法。給定p,企業選擇違法(q=1)和不違法(q=0)的期望收益分別為:解,即當時征收機構的最優選擇是檢查;如果,征收機構的最優選擇是隨機檢查或者不檢查。這個博弈模型是混合戰略模型,其混合策略納什均衡為,征收機構以的概率選擇檢查,企業以的概率選擇違法。2.2企業違法及其逃避征收的概率c第一,根據,可知q與r、f相互消長,即對企業違法懲罰越重,罰款數額越高,懲罰力度越大,企業選擇違法的可能性越小。《社會保險法》頒布前,有關社保費的征繳行為主要是由國務院所頒布的條例及地方性法規、規章來調節,罰款數額較之新法規定較低。新法提高了罰款數額將處罰額度從2萬元改為“自欠繳之日起,按日加收萬分之五的滯納金;逾期仍不繳納的,由有關行政部門處欠繳數額一倍以上三倍以下的罰款”,引入更為嚴格的懲罰性賠償制度,加大了r、f來遏制企業的違法行為,這是符合經濟規律的,并保證了社會保險基金的來源,有利于提高單位征繳的積極性。同時,也能減少征繳機構的違法征繳行為。第二,根據,可知q與a相互消長,即用人單位應繳納社會保險費越多,由于檢查概率更高、企業管理更正規等因素,其選擇違法的可能性越小;反之亦然。我國中小企業和有雇工的個體工商戶的征繳率一直較低,這主要是由于規模小、資金少、盈利狀況和抗風險能力較弱,加之缺乏專業知識和法律意識。相比之下,較大型企業擁有專業管理層和強大的人力資源管理隊伍、規范的財務制度,a值較小的中小企業和有雇工的個體工商戶遵守復雜的社會保險制度有一定難度,其逃避責任的概率q增大。但新法所規定的繳費依據主要參照個人的工資水平,沒有考慮參保人與企業的具體情況。而我國的工資制度并不規范,工資的實際構成缺少明確的法律依據,因而在實務中征繳機構與企業和個人之間常常會因為工資數額和工資構成問題發生爭議,繼而影響征繳工作。新法中征繳制度采用“一刀切”的辦法確定繳費基數和征繳比例忽視了實際情況,設置過于剛性,規定過于粗獷,缺乏“柔性”機制,有失公平。第三,從中我們可以發現,p與r、f相互消長。即執法強度越大、罰款數額越大,征收機構選擇檢查的概率越高。提高對違法行為的懲罰力度,強化監管機構職責,有利于監管機構履行其監管職責。社會保險費征收機構實際上承擔行政監督與公共服務等兩種責任,但新法并沒有規定實施步驟和具體辦法,以授權性條款授權國務院來制定具體的辦法。新法尚未明確社保費征收機構,對其責任的規定又較少,仍然是一種“應當”的概括性責任,而不是一種“必須”的具體責任。這有違立法的明確性和可操作性的要求,不利于監督主體責任的確定。執法主體的不確定,監督管理職責的弱化規定,不利于q值即監管力度的增大,不利于執法行為的有序進行,最終導致監管的缺失。第四,根據、可知,當企業違法的概率一定時,C與r、f同向增長,即社保基金監管強度與社保基金監管成本呈現正相關關系,社保基金監督越強所需要付出的成本越大;當監管機構選擇監督的概率一定時,a與r、f同向增長,即社保基金監管強度與社保基金監管收益呈現正相關,社保基金監督強度越大其收益越大。故應科學處理監管強度、成本與收益的關系,過高的監督成本,會減少監管行為的發生,使用人單位對監管“僥幸”心理,從而助長了用人單位逃避征繳義務的概率。因此,在加大監管力度的同時,應注意盡可能地縮小監管成本,確保社保基金的收支平衡。3政府管理運營機構的委托代理目前,在社保基金投資管理中出現的侵害其安全的行為主要表現為貪污、隱匿、轉移、侵占、挪用社會保險基金等。腐敗現象以發生形式為標準,劃分為非交易型腐敗和交易型腐敗,前者又可稱為貪污型腐敗,后者稱為尋租型腐敗。由于非交易型腐敗的博弈模型與單位和征收機構之間的博弈較為類似,故本文不再闡述,僅探討在社保基金投資環節中的尋租型腐敗。從法理角度上分析,社會保險基金的真正所有人是繳納社會保險費的社會參與者,即用人單位和勞動者本人。政府屬于一級管理者,應給予資助并承擔最終責任。從這個意義上講,社會保險基金產權主體是社會保險參保人,政府負有監管職責,而實際運作基金的獨立管理機構為二級管理者,是社會保險基金投資管理行為的代理人,這三方形成了兩層委托代理關系。按照委托代理理論的觀點,委托——代理關系是一種契約關系,在這種契約關系中,委托人授權代理人為實現委托人的利益而從事某些活動,其中包括授予代理人某些決策權力,代理人行使代理權應該維護被代理人的利益。根據《社會保險法》第71條規定,政府委托全國社會保障基金管理運營機構負責社保基金的管理運營和保值增值,故社保基金管理運營機構為社保基金投資管理的代理人,擁有社保基金的使用權。其中,代理風險最直接和最明顯的表現就是社保基金管理運營機構官員采用欺詐、濫用職權、瀆職的手段對社保基金進行隱匿、轉移、侵占、挪用,與尋租者“合作”,出現社保基金違規擠占挪用和使用方向不當的行為。因而,對社保基金尋租活動產生的腐敗問題以及委托人對腐敗行為的監管,構成了一個三方博弈,涉及的主體有:代理人、尋租者以及委托人。尋租者即通過不法方式竊取社保基金使用權、收益權的需求者。根據國務院有關規定,我國社會保險基金結余僅限于購買國債和存入銀行專戶,故尋租者無權獲得社保基金的使用權或收益權,目前出現的尋租行為主要表現為社保基金的違規拆借。3.1尋租者的博弈模型假定:在這個三方博弈模型中,參與者集合={代理人、尋租者、委托人};尋租者與政府官員的策略空間為S1={尋租,不尋租},監管機構的策略空間S2={監督,不監督}。變量設定:假定尋租者在不尋租的情況下,從其他渠道融資所需花費的成本為A。由于社保基金并未放寬準入機制,僅限于購買國債和存入銀行專戶,限制了私人領域的投資,故尋租者對基金不能享有使用權、受益權,要獲得基金必須通過尋租的方式,B為尋租者進行尋租行為預期收益。當B>A,尋租者選擇尋租;當B<A時,尋租者不選擇尋租。E為代理人廉潔時的正常工資收入,F為代理人得到的租金即收受賄賂也是尋租人行賄成本(B>F)。C為政府監管部門的監督成本。m表示當發現尋租人違規獲得社保基金處于高于其獲益m倍的罰款。L表示當基金管理運營機構或有關人員被發現社保基金違規拆借行為所受到的處罰L。在上述假設下,代理人、尋租者和委托人三方博弈模型見表2。由此可得出所建立的博弈模型的混合戰略納什均衡為:3.2游戲的解決方案和結果分析3.2.1基金監督主體的定位根據納什均衡模型,代理人和尋租者以的概率選擇尋租,謀取非法收益。如果代理人和尋租者以…的概率進行違規操作,則監管機構的唯一最優選擇是純戰略檢查,反之,監管機構不會檢查;當代理人和尋租者雙方以q=q*的概率進行尋租活動時,監管機構的最優選擇是隨機的審計和不審計。根據,可以看出,在現有社保基金投資機制下,尋租者選擇的可能性與C、L、B、M等因素有關,即在制度變量外生給定的條件下,尋租者腐敗行為的產生是基于腐敗的查處概率、腐敗行為收益、對腐敗官員及尋租者的懲罰力度等因素。由q與C正相關可知,監管成本越高,尋租者選擇尋租的可能性越大,可以通過降低監管機構的檢查成本,提高檢查質量、降低風險和加大對監管部門的獎懲力度來減少尋租行為的發生。《社會保險法》初步建立以社會保險行政部門為主體,人民代表大會、財政監督、審計監督、稅務監督、社會保險監督委員會監督,內部控制和社會監督、現場監督和非現場監督有機配合的相互制衡的三位一體的社會保險基金監管體系。并確定建立信息披露機制,提高社保資金營運的透明度。其中財政監督、審計監督、稅務監督屬于行政監督,社會保險監督委員會和信息披露機制屬于社會監督,這是社會保險法的重大進步。社保法頒布前,根據《社會保險費征繳暫行條例》的有關規定,社會保險基金主要由社會保險行政部門、財政部門和審計部門進行監督。由于社會保險行政部門既是行政部門,又負責指導社會保險的經辦業務,因此,其監督屬于內部監督,雖具專業性,但獨立性不夠。財政部門和審計部門的監督在一定程度上可以扼制違規拆借行為的發生,但其仍屬于行政監督,存在由官僚主義屬性、壟斷性、“經濟人”屬性等原因所導致的政府失靈,從而可能導致行政監管的低效率、無效率甚至負效率,增大了監管成本。政府機關擁有對社會保險基金代理的絕對權力,在體制上對上級負責而不是向社會保險基金參保人負責,沒有建立向社會保險基金參保人定期報告情況制度,也不用受社會保險基金參保人的制約和約束,這是不符合社保基金的實際產權所屬的。正是由于對社保基金投資監督的職能的劃分不嚴格、責任不明確以及責任追究制度的嚴重缺失,致使監督難度加大,出現了橫向對有關部門,縱向對地方政府的雙領導現象,導致C值的增大社保監督力度減弱,實質上沒有了監管,造成了監管的“虛位”,這也是代理人“逆向選擇”和“道德風險”出現的制度原因。新法對于監督機構的職責進行了明確和劃分,初步建立信息披露機制,一方面有助于監管機構實現有機配合和相互制衡,避免重復管理的現象,有利于C值的降低,增加檢查的頻率,提高檢查的質量,實現有效監督;另一方面有助于提高信息的透明度,實實在在地賦予參保人以知情權,減少管理人員的自由裁量權,確保社保基金的合法操作,減少因不完全甚至虛假錯誤信息導致的風險和損失。但筆者認為新法中將社會保險監督委員會主要發揮咨詢建議作用,雖然具有很強的獨立性和超脫性,但是存在監督手段有限、權威性和監督力度不夠的問題。由q與B反相關可知,當違規拆借行為的收益越大,尋租人越有可能鋌而走險,選擇賄賂社保基金管理運營機構官員,獲取社保基金的使用權、收益權。《社會保險法》明確規定社保基金收支兩條線,同時存入財政專戶管理,將社保基金進行分類管理,有利于監管的實施。投資管理權的集中為尋租者帶來了巨大的利益誘惑,也帶來了可乘之機,因此一旦出現違規拆借行為,案件所涉數額通常較大。尋租人會將其預期收益B與檢查后所受懲罰m作比較,B值明顯大于成懲罰m值將增加利益誘惑。將社保基金進行分類管理統籌,根據基金的不同性質采取兩種管理模式,有利于分散風險,彌補“政府失靈”,防止“尋租”和“創租”行為的產生,降低挪用、擠占、截流社保基金的可能性。由q與L、m正相關可知:當被查處后,對尋租者和代理人罰款數額越大,其尋租成本上升,所冒風險越大,代理人選擇挪用社保基金、尋租者選擇賄賂官員的可能性越小,說明嚴格的責任追究機制對于扼制社保基金的違規拆借有很大的作用。但社保法對此法律責任的規定語焉不詳,對違法行為的懲處較輕,僅為沒收違法所得和行政處分、處罰。其他相關法律法規對此的規制也較少,《刑法》也僅在第273條規定挪用救災、搶險、優撫、扶貧、移民、救濟款物的行為做出處罰,而對挪用社會保險基金并無規定,這是無懲罰措施的明顯表現,不利于起到震懾作用。因此我們有必要進一步完善法律法規明確相關法律責任,加大處罰力度,減少為違規拆借行為頻數。3.2.2檢查的覆蓋率根據納什均衡模型,可知監管機構以或的概率選擇檢查。當監管機構選擇以小于的概率隨機檢查或者不檢查,代理人最優選擇是違規拆借,將社保基金使用權或收益權轉讓給尋租者,反之恪盡職守。此時尋租行為多為代理人主動索賄。顯然,監管機構在決定是否檢查時,必須考慮到其檢查的覆蓋面不能低于,因為只有這樣才能迫使代理人選擇不尋租從而發揮監督的威懾力;當監管機構選擇以小于的概率隨機檢查或者不檢查的,其最優選擇是通過賄賂獲得社保基金使用權、收益權,反之不尋租。此時尋租行為多為尋租人主動行賄。為發揮社保監督體系的威懾力,檢查覆蓋面不能低于。由于,p與L相關而與C無關時,因此,可以通過加大對腐敗官員的懲罰力度來有效降低監督概率。同時,增加E也能減少監督概率。一旦發現腐敗便會收回工資及福利待遇,這將相當于增加E,從而降低p值。所以提高社保基金管理運營機構官員的薪酬待遇,“高薪養廉”,能起到減少違規拆借行為的作用。加大處罰力度和檢查頻率,激勵和監督是控制代理成本,減少因委托代理產生的道德風險,使委托人和代理人目標相一致而取得最優管理績效的主要措施。4基金監管:與基金的監管加大監管力度本文以《社會保險法》的出臺為背景,運用博弈分析的方法,對有關社保基金征繳機制和結余監督機制進行了研究,研究結果表明:在征繳機制方面,(1)《社會保險法》中提高對違法征繳行為罰款數額的辦法,可以提高用人單位在博弈中選擇繳納社保費的概率,嚴格法律約束力才能有效減少用