-利用市場機制發揮競爭效應既快又好地完成BOT招商融資——鄭州經濟技術開發區污水處理BOT項目案例分析■國融大通吳淼2009年8月中旬，國融大通國際財務顧問(北京)有限公司受鄭州經濟技術開發區管委會的委托，擔任開發區污水處理BOT項目的招商代理顧問。9月中旬，由河南省多名水務專家組成的評審小組對提出談判申請的全體污水處理運營商遞交的談判申請文件進行了評審，根據綜合評分結果，推選首創股份為最優投資人。評審結果得到招商人的認定，雙方簽署了項目協議。作為地區建設的民生工程，污水處理建設項目的投資動輒上億，如此巨額投入的項目從前期調研，編制招商文件，到組織現場踏勘、受理談判申請文件，最后由專家組評審、向招商人推薦最優投資人，達成共識，實現雙贏，從啟動到選定投資人歷時僅一個多月，工作進展之快，招商結果之優，在國內眾多同類項目中實屬少見。原因是多方面的，但根本在于本項目使用了競爭性談判的招商方式，在時間十分緊迫的情況下，既如期完成了招商工作，又最大程度地利用市場機制、發揮競爭優勢，選擇了水價要求合理、綜合實力一流的水務專業化運營商，達到了擇優錄選的目標。一、項目概況鄭州經濟技術開發區是河南省唯一的國家級經濟技術開發區，是鄭州市對外開放的窗口。近年來，伴隨招商引資工作的推進，入區企業增多，工業污水排放量也日益增加，原來使用的鄭東新區的污水處理系統已面臨飽和的困境，開發區管委會決定擬建一座污水處理廠，設計規模遠期為20萬m3/d，近期10萬m3/d，收集并處理開發區污水，要求出水水質達到一級A標準。招商人即開發區建設投資集團公司決定采取BOT方式選擇國內一流的污水處理運營商投資、建設、運營污水處理廠，特許經營期限30年。二、污水處理招商項目采取競爭性談判方式的基本考慮合身、適用的招商方式是污水處理項目招商成功的保障。本項目之所以采用競爭性談判的招商方式，是基于招商目的和時間上的考慮。為了滿足開發區入區企業的迫切要求，開發區管委會要求污水廠最遲務必在2009年10月初開始設計、年內開工，以實現一年后投入使用。而國融大通受聘擔任招商顧問是在8月初，計算下來，預留時間不到兩月。國融大通接受委托后，經過慎重考慮，建議招商人依據《政府采購法》和《招標投標法》的規定，選擇競爭性談判作為本項目的招商方式。（一）競爭性談判的概念競爭性談判，是指采購人或者\o"采購代理機構"采購代理機構直接邀請三家以上\o"供應商"供應商就采購事宜進行談判的方式，是《政府采購法》規定的五種政府采購方式之一。《政府采購法》規定當滿足①采取招標所需時間不能滿足用戶緊急需要；②招標后沒有供應商投標或沒有合格標的或重新招標未能成立；③技術復雜或性質特殊；④不能確定詳細規格或者具體要求；⑤不能事先計算出價格總額等五種情形之一時，即可采取競爭性談判的方式。作為一種獨立的\o"采購方式"采購方式，競爭性談判已經被各地廣泛應用于\o"政府采購"政府采購項目中，這種方式是除\o"招標"招標方式之外最能體現采購競爭性原則、經濟效益原則和公平性原則的一種方式，同時也為國際規則所確認、各國所普遍采用。（二）競爭性談判的優缺點分析除競爭性談判的方式以外，在《政府采購法》中還明確規定了招標、邀標、單一來源采購和詢價四種政府采購的方式。以招標方式為例，其優點在于能夠在最大限度內選擇投標商，競爭性更強，擇優率更高，同時也可以在較大程度上避免招標活動中的賄標行為，但是往往由于投標人眾多，一般耗時較長，需花費的成本也較大，對于采購標的較小的招標來說，不宜采用公開招標的方式。另外，招標方式還不適用于某些專業性較強的項目或者需要在較短時間內完成的采購任務。由此可見，招標方式具有靈活性差的缺陷。而競爭性談判具有針對性突出的優勢，重點適宜于專業性強、時間要求緊迫的招商項目，尤其對于需要緊急采購，某些方面迫切需要物資和服務的情況下適用性更強。更重要的是，在競爭性談判過程中，招商人可以要求投資申請人進行多輪報價，并能夠對一切條款內容進行詳細洽談，更容易達到招商人的優選目的。（三）本項目選擇競爭性談判的原因雖然競爭性談判主要用于政府采購領域，而工程招商目前更多的采取招標方式，但是由于本項目的建設是為了滿足開發區入區企業的迫切要求，需要在兩個月內開始設計、年內開工，而前期的確定招商顧問、啟動招商工作較晚，因此，采取競爭性談判方式符合法律規定的“采取招標所需時間不能滿足用戶緊急需要”的情形。最終按照法律規定，由開發區管委會批準采用競爭性談判方式。三、污水處理招商項目競爭性談判中的若干共性問題（一）競爭性談判文件競爭性談判文件是由招商代理顧問編制，用來規范談判流程、評選最優候選人的依據，一般包括投資人須知、資格審查文件、評審手冊等。競爭性談判文件的制作要符合《政府采購法》和相關法律法規的要求，并根據項目情況、所在地特點、招商人要求，合理確定對投資人的資格審查標準、報價要求、評審辦法及項目協議的核心條款等。投資人須知主要介紹項目情況和談判工作，包括談判的目的和內容、原則和方式、工作程序、談判申請文件的制作內容和要求等，要求描述清晰簡練，內容全面詳細，便于代理方工作和投資人理解。另外，考慮到時間的緊迫性，以便談判各方了解工作進程，做好充分準備，招商代理顧問會根據經驗繪制工作進度表來保證談判工作按時有序的完成。工作進度表是談判各方掌握工作進度的標尺，是按照法律法規和通行慣例的要求，并結合實際情況編制而成，既要嚴謹可行又要略有彈性，對需要雙方注意的時間節點和工作內容給予明確提醒。在本項目中，進度表是采取時間倒推法編制而成的。資格審查文件提出了對投資人的申請條件要求，包括財務狀況、單位性質、行業經驗、資本金承諾等條款。嚴格的審查標準是對投資人資格的慎重把關，是保護招商人利益、確保有效篩選的重要手段。評審標準是對已通過資格審查的候選投資人進行最終評選的核心文件，是敲定最優投資人的最后一道門檻。其考察因素比較復雜，包括從技術到財務，從管理到報價的各個層面，由繁入簡、從面到點，都要以得分值為最終體現，不僅要求面面俱到，而且要清晰明了。標準設計要從全局思維出發，對以上因素綜合考量，體現出結構合理、重點突出的特點。所以說，評審標準是考察招商代理機構專業背景、經驗閱歷和把握全局能力的核心文件。項目協議是與中選投資人進行后期談判的法律性文件，包括特許經營協議和污水處理服務協議等，由于協議一旦生成，則對簽約雙方形成長達數十年的法律約束效力，所以項目協議的任一條款都可能會引發招商人和投資人的爭議，而代理機構則需要在協議談判過程中根據具體情況進行協調，以期達到雙方認可的相對公平。（二）評審標準對已通過資格預審的候選人，專家組按照評審標準的要求選擇最終對象。作為競爭性談判文件的核心文件，評審標準在設計上要充分體現公平、公正的原則。首先要由具有專業背景，豐富實務經驗的專家了解項目情況，才能對投資人的方案提出具體要求，再和招商人協商，明確必要的得分要素；其次要體現全面覆蓋、重點突出的原則，使用科學方法設計框架結構，對每個要素作具體的分析，確定其權重。本項目的評審標準包括四個板塊，分別是投資人資質、經驗和業績，技術與運營方案，財務方案和污水處理服務費單價，其中除服務費之外的每個板塊中又包括3~5項具體要素，比如在技術與運營方案中就有方案整體質量、建設管理方案和運營維護方案三個考察要素。標準中每個板塊和要素的權重一般視具體情況而定。需要注意的是，在污水處理BOT項目的標準設計中，由于污水處理服務費是涉及投資方測算投資收益率和招商人為此付費的核心，往往被賦予較大的權重。一般而言，最低報價符合招商人的利益，但是也不排除在報價過程中存在惡意壓價最后迫使談判流產的行為，所以污水處理費雖是重要因素，但不能缺少其他要素的輔助判斷作用，使用中其權重需要慎重考慮。（三）項目協議的核心條款污水處理BOT項目協議一般指特許經營協議及其附件，其中特許經營協議中污水處理服務的專項內容有時也會被拆分出來成為獨立的協議，兩者皆可。本項目正是采用后一種將協議拆分的做法，其中特許經營協議由招商人，往往是政府方與投資人簽署，屬于行政法律關系，在協議中明確特許經營范圍、特許經營期、土地使用權、稅收優惠等條款；污水處理服務協議由招商人支付機構與投資人簽署，屬于民事法律關系，主要規定污水處理服務費單價的調整公式、進出水水質、付費方式、水質水量超標下的處理方法等內容。由于污水處理的特許經營一般長達20~30年，所以協議條款中若存較大分歧或語義含糊，日后會對投資人和招商人產生難以預測的影響。競爭性談判具備對協議一切細節進行詳細洽談的優點，在本次談判中，雙方及顧問對各項條款及細節展開了多輪商討，力求做到公平合理。總結本次項目協議的談判經驗，有以下幾處條款值得注意：1.基本水量。基本水量和污水處理服務費是測算投資人收益率的基本參數，是投資人最為關注的問題。一般在制作競爭性談判文件時，招商代理機構會參考當地的經濟社會發展規劃，預測今后的污水排放量，既便于代理機構幫助招商人測算保底水價，作為評審時的參考，另一方面也需要提供該信息給意向投資人。但此數據要慎重考慮，不可隨意編造，一旦存在較大偏差，會導致招商人承擔巨額財務負擔，甚至有因此違約的風險。2.土地使用權。土地使用方式涉及項目資產抵押和運營期間的土地稅收問題。一般污水處理廠的項目用地包括有償出讓、行政劃撥、租賃三種方式。若土地使用權不能劃入項目公司名下，建議采用零租金免稅收的租賃方式，但在協議中要明確規定投資人不得未經招商人的同意，擅自將土地用于其他用途；招商人同樣要確保在特許經營期內項目用地不發生影響乙方正常經營的行為。3.稅收問題。在特許經營協議中對于招商人給予稅收優惠的描述要注意用詞，尤其如“獲得與其他投資者同等優惠”的詞句要慎重使用。因為企業性質不同，招商條件不同，自然稅收優惠政策不同。所以如果在協議中描述的模棱兩可，一旦生成法律效力，會在執行中產生混淆。4.違約利率。作為違約情況下須支付賠償金的懲罰性條款，違約利率的制定一般在參照違約行為發生時中國人民銀行公布的金融機構貸款利率基礎上增加1~3個百分點。5.項目資本金比例。由于BOT項目大多屬于基礎設施建設類型，投資額大，回收期長。目前投資人的常規做法是采用高財務杠桿的方法融資建設。所以，項目公司在投資額中的資本金比例不僅是衡量投資人財務實力的評審標準，也是項目日后正常運營，減少風險的保障。一般建議資本金比例設定為總投資的20%~40%。6.正式商業運營日。由于正式商業運營日是開始計算投資人收費的基準時點，投資人往往希望在商業試運行期內連續若干日出水達標后，即可報招商人驗收，進入正式商業運行期，但根據政府工作程序的的規定，污水廠的正式運營必須經過環保行政主管部門驗收監測機構完成項目環保驗收監測報告，認定合格的監測報告是進入商業運行期的法律依據。但由于政府工作的低效性會讓該時點變得不確定，進而影響投資方的收益，所以在項目協議中關于此時點的明確需要雙方引起重視，必要時可選擇變通的方式解決。7.污泥處置問題。污泥問題已經引起社會的廣泛關注，全國1800多所污水處理廠，年產生污泥超過2000萬噸，50%污染物進入了污泥，其本身的污染性、處理難度不亞于污水。《2009年國家節能環保產業發展規劃》中明確提出要做好污泥處理處置工作。目前全國成立污泥處置中心的地區不多，多采用填埋的方式，因此在協議中有關污泥處理處置的條款應明確污泥處理地點、運輸費用和因此引起的水價調整情形，以免引起日后污泥無處可去或者造成污水處理費無故增高的爭端。8.水費調價問題。污水處理服務費的調價因素要綜合考察影響污水處理成本的各項因素，如電價、人工費、藥劑費用、通貨膨脹的影響等，并根據各因素的重要性確定其權重系數。此系數根據各地區實情和污水水質確定。調價期限一般設置為一或兩年，這是考慮到一方面頻繁調價會給實際工作帶來很多不便，另一方面每次調價也需待政府部門公布相關參數變動情況才能獲得準確依據。除正常的年度調價之外，由于進水水質超標、法律變更和污泥費用增加等特殊情況引起的成本變動，也要及時調價。9.進水水質超標問題。一般進水水質超標屬于招商人的違約事件，但是在實際的處理過程中，考慮到工藝本身具備一定的抗沖擊負荷能力，所以在協議中會設置一定幅度的水質超標范圍，在此范圍內水質超標可以同樣要求投資人做到出水水質達標。雖然不同工藝、不同時段、不同水質的抗沖擊負荷能力不同，但根據經驗，該值設定為10%~30%之間較為合理。10.不可抗力。不可抗力條款是項目協議中較具爭議的內容，雖然屬小概率事件，但是一旦發生，雙方會因此蒙受共同損失。對于不可抗力下的期間付費和補償問題，雙方應盡量秉持公平的態度，建議實際發生時，雙方不因此構成違約行為，但是在此期間付款和做出終止補償的行為，要體現風險共擔的原則。11.爭議解決。雖然雙方在協議中規定友好協商解決爭議問題，但是當出現無法協商解決的情形時，只能訴諸于仲裁或訴訟的法律手段。關于仲裁或訴訟方式及所在地的選擇是雙方關注的焦點。在協議制定中，建議兩種方式只選其一。若為仲裁，則對所在地的選擇爭取獨立于雙方勢力范圍之外，以確保公正。12.移交問題。按照BOT模式，在特許經營期結束時，項目公司會將涉及本項目的所有設施和權利整體無償地移交給招商人指定的機構。該事項在協議中要注意兩款，一是距特許經營期結束至少一年前成立移交委員會，對移交的事項進行監督，同時熟悉廠區工作，便于移交后的持續運營；二是缺陷責任期至少設為一年，在此期間保證非由接收機構的錯誤引起的項目設施損失和風險仍由項目公司承擔。四、鄭州經濟技術開發區污水處理招商項目的若干啟示回顧競爭性談判方式在本次鄭州經濟技術開發區污水處理BOT項目上的應用，歷時僅一月就選擇了報價最低、服務最優，讓招商人滿意的投資人，總結原因，有以下幾點經驗值得參考。（一）合身、適用的招商方式，是縮短招商時間、展開充分談判的可靠路徑由于國內污水處理項目大多采取招標方式，對競爭性談判方式的熟悉和認可度較低。當然，從嚴謹性而言，招標方式無論從程序還是內容上都具備絕對優勢。但是對于本項目，采取招標方式必然由于程序上的復雜性而貽誤了時機，結果耽誤了招商引資工作的進行，反而得不償失。所以說，具體問題具體對待，選擇合身適用的招商方式是項目成功招商的可靠路徑。本次競爭性談判方式的靈活應用，不僅通過直接發送競爭性談判邀請函代替發布招標公告等一套耗時復雜的前期工作，節省了寶貴的招商時間和費用，而且由于該方式的優點，雙方在本次談判過程中對協議條款進行了逐字逐句的斟酌，最終達成一致，反映了投資人真實的投資意圖，避免在某些地區由于倉促簽約而忽視惡意條款，一錘定音而釀成日后尷尬的局面。（二）招商人選擇專業代理顧問是實現合法、快速、成功招商的關鍵專業、敬業的咨詢顧問是保護招商人利益的屏障。由于污水處理BOT項目的招商人一般都是政府，缺少專業知識和業務經驗，所以聘請經驗豐富、具有高度責任感和專業知識的招商代理顧問是保證招商工作順利完成的關鍵。始終維護招商人的利益是職業的服務態度，保證選擇最優投資人是工作的最終目標。從眾多投資人中幫助招商人選擇滿意的“黃金股”，顧問方恰恰扮演著“試金石”的角色。從前期編制招商文件，到后期協調雙方談判，招商代理顧問不僅是項目的實際操作者，更是招商人和投資人之間的平衡木。在本項目中，國融大通一開始就根據項目的實際情況選擇了恰當的招商方式，采用倒推法制訂了嚴謹的工作時間表，保證招商按時完成；在后期的項目協議談判中，當雙方對協議條款存在爭議時，又憑借專業知識提出妥善的建議。許多爭議性條款都由顧問方拿捏尺度，出謀劃策并最終達成共識。例如協議中的爭議解決方式，招商人提出在本地訴訟，而投資人則認為仲裁更為公平，且仲裁地應在招商人的勢力范圍之外，為此雙方展開拉鋸戰，遲遲不下定論。國融大通提出采取折中的方式，若采取訴訟，則當標的低于一定金額時選擇本地仲裁，高于該值時則提交雙方都認可的外地仲裁，獲得了雙方的同意；再如進水水質超標事件，本屬招商人違約，但實際操作中，保證三十年內進水水質絕不超標是不可能的，那么在日后事件發生時就會出現爭議。國融大通的水務咨詢經理指出在本項目中水質超標20%以內都不會對污水處理工藝造成明顯不利的影響，招商人就據此提出當水質超標事件在此范圍內發生時，不追究違約責任且出水保證達標的要求。正是由于顧問方憑