犯罪中止自動性的判斷

停止犯罪的認定根據我國刑法第14條，罪犯自動放棄或者自動有效防止犯罪結果發生的，具有管轄權，依法懲處，依法懲處。在中止犯認定的實踐中,行為人是否放棄犯罪或有效防止結果發生這種客觀要件的認定,相對比較容易,而行為人停止犯罪行為是否具有自動性這種主觀要件的認定,則相當棘手,被我國學者稱為“最為值得討論,也是問題最多”1,但對中止自動性的判斷是一個世界性的難題,但凡在刑法上區分了中止和未遂并對其做不同處理的法域,都深受這個難題的困擾。一個必須要深思的問題是,中止自動性的判斷之難究竟難在何處?在行為人因遭遇難以克服的犯罪障礙而停止犯罪的,如行為人在犯罪過程中被受害人制服或被警察抓獲的,或者行為人在犯罪過程中失去犯罪能力而無法繼續的,很明顯行為人是因無法逾越該障礙而停止犯罪,該停止行為欠缺自動性,在認定上不存在任何困難。同樣,行為人純粹出于內在的動機而停止犯罪,如出于對被害人的憐憫、同情而放棄強奸行為的,這種情況下,行為人沒有任何外在事由的阻礙,單純基于自愿而停止犯罪行為的,該停止行為具備自動性,在認定上也不存在什么困難。在認定上真正困難的是處于上述兩個極端之間的停止犯罪的諸多情形,即由于一定的外在事由的存在,在行為人的心理層面引發了阻止犯罪的動機,動搖了行為人繼續犯罪的決心,但這種外在事由的影響并沒有達到取消行為人意志選擇自由的程度,而只是限制了行為人的意志選擇自由,行為人是在選擇余地較小的情況下做出中止犯罪的決定的,其中最典型的是因繼續犯罪的風險而停止犯罪的情形,如行為人搶劫銀行時,銀行職員按了警鈴報警,行為人如果不放棄犯罪,就有可能被很快就要趕來的警察抓獲的,或者在犯罪過程中發現被害人是熟人的,害怕其事后報警引起刑事追究而放棄犯罪的,這種情況下行為人繼續犯罪面臨的只是風險,而非現實的障礙,他犯罪既遂還是可能的,但會面臨重大不利的后果,因此,行為人是在心理壓力下做出的中止犯罪的決定。處于上述中間形態領域的諸多停止犯罪的情形,可以說是中止自動性判斷中最為疑難、也是在學說上爭論最為激烈的領域,國外的相關中止自動性(或任意性)的探討,也是緊緊圍繞這個領域展開的。2對上述停止犯罪的情形有無自動性的認定,我國傳統的中止犯論往往立足于主觀說的見解,而且是弗蘭克意義上的主觀說見解,過分糾纏于追問行為人是否認為自己能夠繼續犯罪,在認定行為人是“能達目的而不欲”時,肯定中止行為的自動性;而在認定行為人是“欲達目的而不能”時,否定中止行為的自動性,3這種解題思路實質上將多個層面的問題放在一個層面上來討論,不僅存在邏輯上的錯位,也會導致討論過程的混亂。實質上行為人在外在事由的影響下停止犯罪的,中止自動性有無的認定,關鍵是要逐次討論和解決以下三個不同層面的問題:第一個層面是關于中止自動性判斷的對象問題,即作為中止自動性判斷的對象,是獨立于行為人意志選擇的外在事由,還是處于行為人認知層面的對外在事由的表象;第二個層面是關于中止自動性的觀察方式問題,即采用心理主義的觀察方式還是采用規范主義的觀察方式,前者只考慮行為人做出中止犯罪決定時意志自由的程度,后者必須考慮到刑法給予中止犯優遇的理由;第三個層面是中止自動性判斷的基準,在考察行為人在做出中止犯罪決定時的意志自主程度時,是從一般人的角度進行判斷,還是從行為人的個人角度進行判斷。而上述三個問題可以說是中止自動性理論中的三大基本命題,當前中止犯論中關于中止自動性(國外刑法理論又稱任意性)標準的討論及爭鳴,基本上都是緊緊圍繞著這三大基本命題展開的,因此,我們將對上述三個基本問題逐次進行討論,進而為解決中止自動性判斷中的難題提供一個系統的解決方案。一、未取得法律上的肯定,智能認定為數據法上的回避行為而非外在事由中止自動性判斷的對象是外在事由,還是行為人對外在事由的表象,這是在中止自動性判斷上首先要解決的問題,關于該問題,學說上曾經有過爭議,也有學者將這種爭議誤導性地界定為主觀角度和客觀角度的對立。4非外在障礙說,就是中止自動性判斷的對象定位為外在事由本身,依據該說,行為人因客觀上存在犯罪的障礙而中止犯罪的,即使行為人沒有認識到該障礙存在的,仍然是非自動的中止,5根據該見解,在警察的嚴密監控下實施的殺人行為,已經沒有達成既遂的可能性,行為人沒有認識到警察的存在,只是出于對被害人的同情而放棄犯罪的,由于擺在行為人面前的是不能繼續犯罪的外在障礙,其放棄殺人行為,是非自動的放棄;相反,在客觀上不存在犯罪的障礙,行為人卻中止犯罪的,即使是行為人誤認為行為人在入室盜竊中,誤將外面的風聲當成是受害人回家的腳步聲,害怕被受害人抓獲,而逃之夭夭的,由于風聲不是阻止犯罪繼續下去的障礙,行為人放棄盜竊行為,是自動的放棄。也就是說,在非外在障礙說的框架下,對中止自動性的判斷起決定意義的是客觀上犯罪障礙的有無,而非行為人頭腦中存在的對外界的表象。非外在障礙說以外的其他一切關于中止自動性判斷的學說,包括下述的主觀說、限定主觀說、理性主義標準說、客觀說,都毫無例外地認為,應當以行為人對外在事由的認識為判斷對象。根據此種見解,對中止自動性的判斷起決定作用的不是行為人在中止犯罪時是否存在外在事由,而是行為人在中止犯罪時是否存在對外在事由的表象,如上文所述的,在警察的嚴密監控下實施的殺人行為,盡管在客觀上有犯罪不能完成的障礙,但由于行為人并未認識到障礙的存在,而是因同情被害人而不再繼續犯罪的,應當認定為具備了中止犯罪的自動性;而入室盜竊的行為人誤將風聲當成被害人回家的腳步聲的,盡管客觀上不存在阻止盜竊行為的障礙,但是行為人主觀上已經形成了被害人要回家的表象,出于害怕被抓獲的動機下中止盜竊行為,是在認識到犯罪不能繼續進行的障礙下中止犯罪的,應當認定此種盜竊行為的放棄,不具有自動性。6在我國刑法中止犯論中,應當以外在事由還是以行為人對外在事由的表象作為中止自動性的判斷對象?筆者認為,應當把行為人對外在事由的表象作為自動性判斷的對象,理由是,盡管存在繼續犯罪的現實障礙,行為人沒有認識到該障礙的存在而做出中止犯罪的決定的,一方面彰顯出行為人較弱的人身危險性,以刑罰進行特殊預防的需要減少,而另一方面也顯示出行為人是自覺回到法律的軌道,被動搖的刑法規范的有效性,被其再度肯定,通過刑罰進行一般預防的需要減少,認定其成立中止犯,并給予其刑罰的減免,從刑罰目的的角度是合理的;相反,盡管不存在犯罪的障礙,而行為人誤認為存在而做出中止犯罪的決定的,既沒有彰顯出行為人較弱的人身危險性,也沒有表現出行為人再度肯定一度被其動搖的規范的有效性,以刑罰進行特殊預防和一般預防的需要并沒有減少,給予中止犯規定上的刑罰減免待遇,恐有違刑罰目的,因而,應當認定此種情形下行為人中止犯罪欠缺自動性。二、因違反法律規在確定中止自動性的判斷對象之后,一個緊接的問題是從何種角度對行為人的表象進行判斷:是采取一種局限于心理層面的觀察,即觀察行為人是否出于心理上的自由做出中止犯罪的決定;還是采取一種規范主義的觀察,即觀察行為人做出中止犯罪決定的時刻,是否具備了刑法上給予中止犯優遇的理由,在這個問題上,當前學說上存在著心理主義觀察方式和規范主義觀察方式之間的論爭。7心理主義的觀察方式的見解,以耶塞克、韋賽爾斯為代表,這種見解認為自動中止犯罪行為,就是中止犯罪是行為人主動做出的意志選擇,“所謂主動性,意味著犯罪的不遂由行為人自主的動機所促成,行為人仍然是中止犯罪決意的支配者,而非在難以克服的壓力之下放棄犯罪計劃”,8“主動性的概念應當更多地從純‘心理學’上加以規定,而不是從倫理上加以規定。”9根據該見解,如果行為人在表象(或誤認)到犯罪障礙之后而中止犯罪的,應當依照行為人關于該障礙的表象是否影響到行為人的意志決定自由,如果行為人在做出中止犯罪的決定時,仍然是自己意志的主人,具備了中止自動性的要求,相反,行為人如果是在難以抗拒的心理壓力之下做出的決定,則欠缺中止的自動性。至于行為人是否在倫理上或規范上否定了自己犯罪行為的價值,對于自動性判斷并沒有影響,因而容易導致這樣的結論,即使行為人基于倫理上惡的動機或規范上不值得贊同的動機而中止犯罪的,仍然有中止自動性成立的空間,如某個性侵害罪犯停止了對被害人使用暴力,因為受害人做出了同意性行為的許諾,只是請求讓她先喘口氣,他可以構成強奸罪的中止,只要是其毫無保留和徹底地放棄對他而言仍然是可能的強迫性交,10“如果行為人為了殺害其他的被害人而停止對被害人的攻擊,同樣應當認定其屬于不處罰的中止。”11而規范主義觀察方式的見解,則認為中止自動性的判斷,應當或者說還應當考慮賦予中止以特權的理由,12行為人在中止犯罪時必須在倫理上或規范上否定自己行為的價值。規范主義觀察方式的見解,可以分為極端的和緩和的兩種形式,極端形式的見解以限定的主觀說為代表,德國的伯克曼、日本的宮本英修、我國臺灣地區的林東茂均持這種見解,該種見解認為自動性并非固有的心理學意義而言,而是從刑法的立場對中止者的動機進行的一種規范的觀察,行為人的中止動機必須出于自己否定自身行為價值的規范意識,即只有出于悔改、同情、憐憫等倫理性情感而中止犯罪時,才能認為中止行為具備了自動性。13這種見解,實質上要求行為人中止犯罪是出于道德上高尚或值得嘉許的理由,把行為人的誠摯悔悟視為了中止犯的核心要素,14而以這種見解作為中止自動性判斷的基準,下列情形中,由于行為人均不是出于倫理上的情感而中止犯罪,其中止行為都沒有自動性可言,只能以未遂犯論處:被害人認識自己,害怕其事后報警而中止犯罪的;因被害人的財物達不到自己期望而放棄盜竊的,以及因被害人答應和自己發生性關系而放棄強奸行為的。而緩和形式的規范主義觀察方式的見解,以德國的崗特為代表,我國個別學者也對其青睞有加,15該見解認為中止的自動性意味著行為人自覺回到合法領域說或放棄法益侵害的意思,不僅在外部原因阻礙了行為人繼續實施行為時,沒有表現出行為人回到法律軌道上來,應當否定中止犯罪的自動性,而且在沒有外部原因阻礙行為人繼續實施行為時,如果行為人沒有表現為回到法律的軌道上來時,也應當考慮立法賦予中止優遇的理由而否定中止行為的自動性。16根據這種見解,如果行為人是基于繼續犯罪的成本-收益權衡而放棄犯罪的,都不能認定中止自動性的存在以及中止犯的成立,如“企圖強奸的行為人發現被害對象是熟人,當他并非因為不敢傷害這位婦女,而是害怕被刑事追訴而放棄強奸行為的,則可能不具備中止的自動性特征”17;而如果行為人是為了實施更加重要的另一犯罪而放棄正在進行的犯罪時,同樣欠缺中止的自動性。18作為中國中止犯的信條學解釋,中止自動性的判斷應當選擇心理主義的觀察方式還是規范主義的觀察方式,筆者認為心理主義的觀察方式是我國中止自動性的判斷過程中不能動搖的立場,而規范主義的觀察方式應當予以放棄,理由是:第一,中國刑法法條用語語義的限制。盡管中國刑法第二十四條關于中止犯的規定中沒有對“自動性”做出進一步的說明,但是在第二十三條關于未遂犯的規定中,規定了未遂是因犯罪分子意志以外的原因而未能得逞的,作為與中止相對立的未遂,刑法在非自動性上使用的措辭是“因犯罪分子意志以外的原因”,由此可以推斷出中止犯中的自動性是指基于犯罪分子意志以內的原因,當然何謂“意志以內”,何謂“意志以外”,需要刑法信條學進一步的闡釋和說明,但是就意志一詞本身而言,眾所周知,在刑法上始終保持了心理學用語的地位,也需要從心理主義的方式進行界定,這就需要從心理觀察方式對中止犯罪的自動性進行判斷。第二,心理主義觀察方式下對中止行為自動性的判斷,是考察行為人在做出中止犯罪決定時意志自由的程度,脫離了心理主義觀察方式下對中止行為人意志自由程度的探究,規范主義觀察方式下關于行為人是否向法律軌道回歸的判斷,就不可能獲得較為明確的標準,特別是對緩和的規范觀察而言,如行為人之所以中止殺人行為,是擔心有第三人發覺且被第三人報警的,行為人是否存在向法律的軌道回歸,恐怕是見仁見智;又如,行為人之所以撲滅自己點燃的大火,是因為天已經放亮,在放火地點附近和一個陌生人打了一個照面,害怕不撲滅的話,就有可能被鎖定放火人的身份,行為人是否存在向法律軌道回歸,也很難給出有說服力的答案,因而,這些情況下單純的規范主義的觀察,不可能有明確的判斷標準,最終只能訴諸于判斷者的恣意。第三,規范主義觀察方式的見解在具體的司法適用實踐中將導致明顯不合理的結論。以限定的主觀說為例,只有行為人出于倫理上的動機中止犯罪,才有中止的自動性可言,如果行為人害怕坐牢放棄犯罪的,中止行為欠缺自動性,不能享受到減免刑罰的優遇。這種結論是對刑法功能有正常理解的人所不能同意的,理由是,行為人畏懼刑罰而回避法益侵害,正是刑法追求的目標之一,盡管是最低限度的目標,對因畏懼刑罰而中止犯罪的不適用中止犯的規定,恐怕違反刑罰的目的。而緩和的規范主義觀察方式也有同樣的問題,在緩和形式下,中止自動性的判斷標準被導向了一種被稱為理性主義標準的見解,19即出于對繼續犯罪的厲害權衡而中止犯罪的,不具備自動性,非基于利害權衡而中止犯罪的,才能說得上是向法律軌道的回歸,才有自動性的成立。要知道行為人害怕坐牢而中止犯罪,恰好就是對犯罪的收益和犯罪后的刑罰進行了厲害權衡的結果,按照理性主義標準見解,只能得出中止行為欠缺自動性的結論,不僅如此,如果行為人中止犯罪是因害怕犯罪后遭到家人的疏遠或者自己良心譴責,同樣是對犯罪的收益和犯罪的后果進行了一種利害關系的權衡,根據理性主義標準說,也應當否定此種情形下行為人對犯罪的中止具備自動性。因此,詳加考究,緩和的規范主義觀察方式也空有緩和之名,由其推出的中止自動性判斷標準——理性主義標準與從極端的規范主義觀察方式下推出的中止自動性判斷標準——限定主觀說,區別也非看上去那么明顯,對限定主觀說的批判也可以適用于理性主義標準說,這也是黃榮堅教授對理性主義標準進行限制的原因所在。20故而,緩和的規范主義觀察方式的見解并不可取。三、主觀方面:主觀上的自動性既然要以心理主義的觀察方式來判斷中止行為的自動性,那么行為人在做出中止犯罪的決定時是否處于意志自由的狀態,或者說是否是自己決定的主人,是一個應當作為核心的問題加以處理。而判斷行為人是否基于意志自由的狀態下做出中止犯罪的決定,是應當以行為人本人為基準,還是應當以一般人為基準,在理論上存在著主觀說和客觀說的對立。主觀說以行為人本人為基準,考察行為人在做出中止犯罪決定前認為自己能否繼續正在進行的犯罪行為,特別是在面臨外在的犯罪障礙或犯罪風險的情況時,如果行為人認為盡管存在著犯罪的障礙,但是要繼續犯罪的話,還是能夠繼續進行下去的;相反,如果行為人認為即使自己想完成犯罪,已經變得不可能,在這種想法的支配下中止犯罪行為的,中止行為欠缺自動性。21以德國學者弗蘭克的公式概括就是:能達目的而不愿是中止;欲達目的而不能是未遂。該種見解在日本的大審院時代曾是判例中的通說,22也是目前我國中止犯論中處于壓倒性地位的通說。23客觀說則以一般人的基準,評價行為人在做出中止犯罪的決定時是否處于自主的狀態,考察行為人在犯罪過程中所表象到的外在事由,在一般經驗上是否會對行為人的中止犯罪意思產生強制性影響:以一般經驗上會對意思產生強制性影響的事由為動機而中止犯罪的,成立犯罪未遂;而以一般經驗上不會對意思產生強制性影響的事由為動機而中止犯罪的,成立犯罪中止。24而在具體的判斷步驟上,所謂的一般經驗的判斷,只能是將一般人放在行為人的地位,看一般人認識到行為人所表象的外在事由時會不會也中止犯罪行為:一般人在表象到該外在事由時,也會中止其犯罪行為,則行為人的中止不具備自動性;相反,一般人在表象到該外在事由時,不會中止該犯罪行為,則行為人的中止具備了自動性。持客觀說的代表性學者有牧野英一、木村龜二、前田雅英等人,當前日本判例中的通說被認為是客觀說,25在我國也有個別學者持該種見解。26在中止自動性的判斷基準問題上,筆者認為主觀說并不可取,理由在于:第一,主觀說以行為人自身對能否繼續犯罪的判斷,來決定中止行為自動性的有無,并決定能否適用刑罰的減免,和刑法評價的一般性存在明顯的沖突。要知道包括中止犯規定在內的刑法規范是普遍性的規范,其適用應當不以行為人自身對犯罪進行過程的評價為轉移,而在主觀說框架下,行為人認為其犯罪能夠繼續下去的,停止犯罪就具備了自動性,而行為人認為難以為繼的,停止犯罪就欠缺自動性,這種在判斷基準上的個人化,被學者批評為有違刑法評價的客觀性,27是主觀說一個難以自圓其說的缺陷。第二,與主觀說判斷基準個人化問題直接相關的是,截斷了懦弱的人回撤到法律秩序內的道路。因為主觀說重點考察的是行為人在做出中止犯罪決定前對自身犯罪的判斷,對于一個性格強悍、犯意堅決的犯罪人而言,一般的犯罪困難在其看來并非一個難以克服的障礙,這種情形下停止犯罪的,大多數均有自動性的成立,并享受減免刑罰的優遇;相反,對于一個性格懦弱、犯意不堅決的犯罪人而言,犯罪困難的輕微增加、犯罪風險的輕微提升,都是犯罪難以持續下去的障礙,只能認定其中止行為欠缺自動性,無法享受減免刑罰的優遇,而對性格懦弱的人這種不公平對待,既不符合刑罰的目的,也欠缺應有的刑罰公平。第三,主觀說在具體的實務判斷上容易導致不合理的結論。行為人因犯罪風險的巨大增加而停止犯罪時,如行為人在搶劫過程中聽到遠處有警笛想起,害怕繼續搶劫會被警察抓獲的;行為人物理上能繼續犯罪但倫理上不能的,如行為人在打劫過程中沒料到搶劫到自己父親的情況,由于在技術上的可行性,行為人認為自己有可能完成該犯罪,在此類情形下停止犯罪的,根據主觀說,均能肯定自動性的存在和中止犯的成立,而上述情形中行為人的中止并沒有顯示出其人身危險性的減弱,對其進行處罰以彰顯刑法規范效力的需要沒有減少,卻要對行為人減輕或免除處罰,在結論上是不合理的,有鑒于此,我國學者才提出了在主觀說不能得出合理結論時引入客觀說見解。28而不止上述領域,還存在下述領域也存在著類似的問題:在因犯罪對象認識錯誤而中止犯罪的情形,如行為人要舉槍殺甲,后來發現自己瞄準的對象是乙,放棄殺害行為的;犯罪動機因構成要件以外的行為而滿足而停止犯罪的情形,如行為人要強奸被害人,被害人答應同其發生性行為,行為人得以滿足自己性欲望的;犯罪對象的價值低于行為人期望值而停止犯罪的情形,如入室盜竊的人本來想盜竊大額財物,沒有想到房中只有一些不值錢的財物,對此看不上眼,空手而回的。在這些情形中,從行為人的角度來看,要想繼續犯罪行為,在技術上也是可行的,根據主觀說的見解,這些中止犯罪的情形均有自動性的成立,在這些情形中通過刑罰進行一般預防和個別預防的需要均沒有減少或消除,認定行為人成立中止犯,并給予其刑罰減免的優遇,從刑罰目的角度,也難謂是合理的。而以一般人為判斷基準的客觀說,在筆者看來,是一種可取的見解,理由在于:第一,與主觀說相比,客觀說更有效地維護了刑法判斷的統一性、客觀性。客觀說以一般人作為評價基準,把一般人是否認為能夠繼續犯罪作為中止自動性的判斷重心,避免了以行為人自己關于能否繼續犯罪的認知來主導中止自動性判斷的局面,使刑法規范的評價脫離了行為人自我的觀感,確保了關于中止犯的刑法判斷更具有統一性和客觀性。第二,與主觀說相比,客觀說沒有截斷懦弱的人的回歸之路,更符合刑罰目的。客觀說把一般人作為判斷基準,不論行為人是性格彪悍的罪犯,還是性格懦弱的罪犯,只要在一般人在此犯罪場景下中止犯罪行為的,則行為人的中止犯罪行為均欠缺自動性,不會出現下述這種糟糕的局面:對性格彪悍的罪犯肯定中止犯的成立并適用刑罰的減免,卻對性格懦弱的罪犯痛下殺手,認定成立犯罪未遂。第三,主張在主觀說得出不合理結論的情況下引入客觀說的見解,在實質上可以劃入客觀說的陣營,因物理上能而倫理上不能而停止犯罪的、因犯罪風險的驟然增加而停止犯罪的,恰好是主觀說和客觀說爭論的焦點領域,在這些焦點領域中承認了客觀說的妥當性,無疑是站在了客觀說的陣營當中。至于當前對客觀說的批評并不具有說服力。當前學說上對客觀說的批判集中在以下兩點:第一,認為客觀說將中止自動性這一內在的心理現象外化為客觀性的判斷,在主觀要件的判斷上忽視行為人的意思,犯了方法論上的錯誤;29第二,認為如果行為人在憐憫動機下停止犯罪的,根據客觀說只能認定該類中止行為欠缺自動性,在結論上并不合理。30筆者認為第一點批評是出于對客觀說的誤解,因為在客觀說框架下中止自動性判斷的對象,是行為人對有礙犯罪繼續的外在事由的表象,而非該外在事由本身,仍然是將中止自動性作為一種主觀的事物來對待,不過是在評價基準上選擇了帶有客觀色彩的一般人基準,這也是上文所述為保持刑法判斷的一般性所要求的,這不是將主觀的事實完全作為客觀的事實來處理,也非像有的學者所言的,僅僅出于犯罪判斷過程的便利;31第二點批評對客觀說也并不致命,在行為人因憐憫等倫理性情感而停止犯罪的,表面上看一般人在憐憫等動機下也會停止犯罪,應當得出行為人的中止行為欠缺自動性的結論,但事實上并非如此,因為客觀說下中止自動性的判斷對象不是行為人的動機,至少在筆者的見解中不是行為人的動機,32而是當時對引發行為人產生憐憫等動機的犯罪場景的表象,令行為人產生憐憫動機并停止犯罪的場景,一般而言,并不會在一般犯罪人的心中激起同樣的情感,如行為人因受害人苦苦哀求而倍感受害人可憐,中止了強奸行為,而該受害人的苦苦哀求以及楚楚可憐的神態,通常并不會使犯罪人產生憐憫等倫理性情感并中止正在進行的強奸行為,行為人因憐憫而中止強奸行為的,應當認定有中止自動性的成立。所以,行為人因憐憫等倫理性情感而中止犯罪的,即使根據客觀說,同樣能得出中止行為具備自動性的結論。常見的中止自動性判斷的難題,也應在客觀說的框架下進行解決。第一,在物理上能而倫理上不能的情形下,一般人處于行為人的境況下,都會停止犯罪行為,行為人中止犯罪的行為,并沒有顯示出較弱的人身危險性,也沒有減輕或消除一般預防的需要,應當認定其中止行為欠缺自動性。第二,行為人因犯罪風險的增加而停止犯罪行為的,只要該風險的增加從一般人看來是不可忍受的,并在該風險下放棄犯罪的,都應當認定行為人中止犯罪的行為欠缺自動性,如繼續犯罪有可能在現場被警察或第三人抓獲的,面對這種風險,一般人也會停止犯罪的腳步,行為人停止犯罪行為,不能說出于一個意志自由的選擇,應當認為中止行為沒有自動性,因而,搶劫銀行的罪犯在看到銀行職員報警后,放棄搶劫行為繼續的,只能以搶劫罪的未遂論處,我們不能設想出一個不害怕警察這樣一個罪犯參照類型,進而無限制擴展中止自動性的成立范圍。比