論房地產宏觀調控的風險與防范

一、房地產信貸存在巨大的潛在潛在消費能力為了遏制房價的快速增長，國務院、各部委和各級地方政府相繼實施了購置、貸款、房屋交易征收房產稅等配套措施。在持續的監管下，不同地方的房地產交易數量和價格都在下降，中國銀行參與房地產價格的風險也在逐漸突出。根據央行《2012年第三季度金融機構貸款投向統計報告》顯示,2012年9月末金融機構的人民幣房地產貸款余額為12.1276萬億元,其中,地產開發貸款余額8461億元,房產開發貸款余額2.96萬億元,保障性住房開發貸款余額5215億元,個人購房貸款余額7.8萬億元。房地產貸款余額占銀行業的各項貸款比重已達20%左右,少數股份制銀行突破30%,加上以房地產抵押的其他貸款,與房地產相關的貸款已接近信貸總量的一半。2011年底國際貨幣基金組織(IMF)評估報告《金融部門評估計劃》(FSAP)指出,房地產相關貸款占中國銀行體系貸款總額約20%,雖然相比香港或者美國而言較低,但是間接敞口卻更高,且貸款條款很大程度上依賴抵押品,在五大行中,有30%~45%的貸款是由抵押品擔保支持的,主要是房地產,房地產價格的回調將降低抵押品價值,在借款人違約的情況下,將削弱貸款收回價值。國際三大評級機構之一的惠譽在“惠譽評級主權評級和銀行業論壇”上稱,房地產貸款風險已成為中資銀行資產最大威脅。全國城市商業銀行資金清算中心理事長王世豪在“地產金融高級論壇”上稱房地產貸款已經成為中國銀行業的一顆“地雷”。在房地產調控的持續作用下,房地產企業因資金緊缺、市場萎縮而面臨生存危機。2011年第三季度70家房地產上市公司披露的財報顯示,七成房企經營性現金流為負,超過四成房企凈利潤下滑甚至虧損,80%以上房企負債同比增加。其中,浙江綠城的資產負債率高達87%,流動負債占總負債比例為76%,凈資產負債率為163.2%,資金高度緊張。北京市住建委資料顯示,2011年底北京477家房地產開發企業因資質證書有效期屆滿后,由于未依法申請延續而將被注銷資質。房產中介情形也不容樂觀。2011年10月北京市的房產經紀公司及其分支機構的數量為4150家,但僅在一個月后就縮減為3674家,降幅達11.5%。杭州市的房地產中介門店數量約300來家,與2009年高峰時期相比減少了70%。但是,根據國土資源部2011年“全國第三季度房地產用地市場運行概況”顯示,2010年全國房屋銷售面積約10.43億平方米,而未開工和未竣工的房地產用地可總計提供100億平方米的房屋。如此巨大的潛在供應量,將進一步影響未來兩三年的樓市走勢。對購房人而言,購房首付款比率的提高和銀行采取的限貸政策,使購房者缺乏足夠的資金支持來購買住房,而房價的下行及對未來趨勢的悲觀預期,使得在房價上行之時通過銀行信貸購買商品房的購房者面臨巨額損失風險。鄂爾多斯市的康巴什被美國《時代》周刊描繪為用50億元打造的“鬼城”,據調查,80%以上的建設項目已經停工,而這些房子的投資60%以上來自于普通市民,購房資金部分為銀行按揭貸款,部分為民間高利貸,購房者和民間資金提供者損失慘重。全國各地重現2008年時曾發生的業主退房“維權”現象。對此,房地產企業龍頭萬科集團采取了與2008年全球經濟危機時完全不同的處理方式,發布聲明稱將堅決拒絕業主的退房、經濟補償等要求,并呼吁購房者應尊重合同及契約精神。在房地產調控背景下,銀行的房地產貸款面臨巨大風險,并波及作為借款人的房地產企業和個人購房者。但是,因國家對房地產業采取宏觀調控措施而產生的風險能否認為是一種市場風險?房地產市場參與主體間應如何分配、承擔該風險?本文以我國房改政策的發展、變遷和房地產立法、司法的變化為視角予以分析探討,以期對上述問題的解決有所裨益。二、房改政策的主要內容我國房地產的興起源于1990年《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》的頒布,而其蓬勃發展則得益于國務院的房改政策實行和配套法律法規的頒布。1992年國務院《關于發展房地產業若干問題的通知》指出,房地產業是我國的一個新興產業,隨著城鎮國有土地有償使用和房屋商品化的推進,將成為國民經濟發展的支柱產業,并首次規定允許各專業銀行發放房地產開發貸款。但是以海南、廣西北海為代表的以投資高級寫字樓和豪華別墅為主的房地產熱,造成了四大專業銀行至少三千億資金積壓在房地產項目上,形成壞賬損失。經國務院采取嚴厲的宏觀調控措施后,房地產市場經歷了持續五年的低迷期。1994年國務院《關于深化城鎮住房制度改革的決定》正式開啟了我國城鎮住房制度改革,文件規定要把我國長期來實行的住房實物福利分配方式改為貨幣分配方式,提出建立以中低收入家庭為對象、具有社會保障性質的經濟適用住房供應體系和以高收入家庭為對象的商品房供應體系;全面推行住房公積金制度,大力發展住房金融,建立政策性和商業性并存的住房信貸體系。1998年國務院《關于進一步深化城鎮住房制度改革加快住房建設的通知》重申房改的各項措施,提出所有商業銀行在所有城鎮均可發放個人住房貸款,同時取消對個人住房貸款的規模限制,并要求商業銀行應優先發放經濟適用住房開發建設貸款。2003年國務院《關于促進房地產市場持續健康發展的通知》提出要調整住房供應結構,加快普通商品住房發展,增加普通商品住房供應,提高普通商品住房在市場供應中的比例,同時限制單位以集資、合作建房名義,變相搞實物分房或房地產開發經營,對符合條件的房地產開發企業和房地產項目,要求加大信貸支持力度。與以往實施的房改政策最大的不同是,2003年的房改政策把普通商品房的供應而不是經濟適用房的供應作為今后我國實行住房商品化的主要路徑。為推進住房制度改革,保障房地產業的發展,與房地交易有關的的稅種如契稅、土地增值稅、房產稅、營業稅、個人所得稅等在全國各地均未得到嚴格的依法執行,而對于土地使用權出讓金必須在出讓合同簽訂后60日內全部支付、開發商必須按照出讓合同約定的用途、期限開發土地,違者征收土地閑置費或無償收回土地使用權等強制性法律規定,為保障房改政策的施行而形同虛設。(1)為解決房地產企業從事房地產開發經營資金不足的問題,1994年實施的《城市房地產管理法》規定了商品房預售制度,建設部隨即頒布《商品房預售管理辦法》作細則規定;為解決購房人資金不足問題,1998年中國人民銀行頒布《個人住房貸款管理辦法》,規定對個人住房貸款利率實行優惠利率,按法定貸款利率減檔執行;為解決房地產企業申請房地開發貸款和購房人申請個人住房貸款時提供的抵押物適法問題,建設部1997年頒布《城市房地產抵押管理辦法》,分別規定了在建工程貸款抵押和預購商品房貸款抵押兩種新型抵押方式。從而建立了具有我國特色的“銀行為主、信貸為主、一級市場為主”的房地產金融市場體系,我國的房地產信貸規模,也從1998年的426億元發展到了2012年三季度末的12.1276萬億元。在房改政策和相關立法的雙重推動下,房價飛速上漲,風險不斷累積。為遏制房價過快上漲,在政府采取嚴厲的房地產調控措施下引發的“市場風險”應如何處理?房改政策實施以來的相關立法及房地產案件司法給我們提供了以下的思路。三、房地產開發企業業務范圍受限長期以來,房地產企業以銀行貸款為主要資金來源進行房地開發建設,大多房地產企業在開發某一項目時,其自有資金約占35%左右,僅在獲得土地使用權、規劃等少數環節上動用自有資金,剩余資金來源,銀行的房地開發貸款占30%左右,施工企業墊付的款項占部分較小的比例,其余的則通過商品房預售收取的定金或首付款及銀行劃撥的個人住房貸款解決,后者最高時要占到開發商資金來源的49%。另開發商還可利用預售制的漏洞搞“假按揭”從銀行套取低成本的個人住房貸款。根據《城市房地產管理法》規定,商品房預售須滿足以下條件:已取得土地使用權證書;持有建設工程規劃許可證;取得商品房預售許可證明;投入開發建設的資金達到工程建設總投資的25%以上,并確定施工進度和竣工交付日期。然而,商品房預售在我國已經不是一個簡單的房屋買賣行為或企業訂單式生產的營銷策略的問題,而成為中國特定市場環境下房地產企業融資的一種選擇。個人住房貸款由于借款人為購房人,貸款不能按期償還的風險也只能由購房人和銀行來共同承擔,而作為最大的受益者房地產企業,享有利益卻無需承擔資金風險。商品房預售模式與預購商品房貸款抵押相結合,使得商品房預售演變成為房地產企業的一種變相融資手段,一種存在嚴重利益扭曲的房地產金融制度,該制度有效防范了房地產企業在開發經營中可能產生的風險,更多考慮了房地產企業的利益,因而被認為是一種單邊風險承擔機制?！?012年第三季度金融機構貸款投向統計報告》數據顯示的銀行業個人住房貸款余額幾乎是房地開發貸款余額的一倍即可反映出房地企業對個人住房貸款資金來源的依賴。根據《城市房地產開發經營管理條例》規定,房地產開發企業的成立僅要求100萬元以上的注冊資本和不低于100萬元以上的流動資金,即使是一級資質的房地產企業,根據《房地產開發企業資質管理規定》規定,其注冊資本也不過為不低于5000萬元。與動輒開發幾億或幾十億、上百億元的房地產經營項目,法律規定的資金門檻與房地產企業可能承擔的風險相比,難以匹配。房地產開發一方面是低資金門檻,但開發商的自有資金利潤率卻居高不下,另一方面,開發商自有資金比例逐年下降,使房地產貸款潛在風險不斷增加,一旦出現系統風險,房地產企業的自有資金將難以承擔其巨額的債務負擔。房地產企業的這種發展模式自2003年起屢遭質疑,矛頭直指商品房預售制度。2005年央行在《2004年中國房地產金融報告》中指出:“當前房地產市場上很多市場風險和交易問題都源于商品房新房的預售制度,鑒于目前經營良好的房地產商已經積累了一定的實力,因此可以考慮取消現行的房地產預售制度,改期房銷售為現房銷售?！痹谝淮斡芍袊麉f組織的商品房預售研討會中,學者建議我國應逐步取消商品房預售制度,建立起由房地產開發商、銀行、消費者三方承擔的風險共擔機制。但是,2010年住建部《關于進一步加強房地產市場監管完善商品住房預售制度有關問題的通知》對備受爭議的預售制度,僅要求要予以完善管理而只字不提是否取消及何時取消該制度。為配合國家房改政策的實施,做大做強房地產企業,對房地產企業在開發經營過程中可能面臨的法律風險,最高院在歷年所制定的司法解釋中對房地產企業業關照有加。例如最高院《關于審理房地產管理法施行前房地產開發經營案件若干問題解答》規定,對不具備房地產開發經營資格的企業簽訂的以房地產開發經營為內容的合同,如果在一審訴訟期間取得開發經營資格的,可認定合同有效;對未按土地使用權出讓合同約定的期限和條件對土地進行投資開發利用而與他人簽訂土地使用權轉讓合同的,只要經有關主管部門認可并同意轉讓的,可認定合同有效;對擅自改變土地使用權出讓合同約定的土地用途的,如果在一審訴訟期間已補辦批準手續的,可認定合同有效;對沒有取得土地使用證和商品房預售許可證明而訂立預售合同的,在一審訴訟期間補辦了相關手續,可認定預售合同有效……(1)實質上是默許了房地產企業在開發經營中存在的種種不合法、不規范的經營行為。即使在《城市房地產管理法》已正式實施近十年之久,2003年最高院在《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第2條中仍作了類似的規定:“出賣人未取得商品房預售許可證明,與買受人訂立的商品房預售合同,應當認定無效,但是在起訴前取得商品房預售許可證明的,可以認定有效。”對《合同法》、《消費者權益保護法》確立的經營者在銷售商品存在欺詐時應承擔懲罰性賠償責任的強制性規定,該司法解釋在第8條、第9條中對適用懲罰性賠償的條件和賠償的范圍作了有利于房地產商的限制性規定。2008年金融危機爆發之際,房地產企業房屋銷售面臨困境,一方面因資金匱乏無法按期交房,另一方面,前期以預售方式高價購買了商品房的購房人在房屋市場價格急劇下行時提出退房要求。對此,2009年最高院《關于當前形勢下進一步做好房地產糾紛案件審判工作的指導意見》規定:對于房地產開發商確因資金暫時困難未按時交付房屋的,要多做雙方當事人的調解工作,確無調解可能的案件,可以根據案件的具體情況,依法合理調整違約金數額,公平解決違約責任問題;對于買受人請求解除商品房合同糾紛案件,要嚴格依法審查,對不符合解除條件的不能解除;要引導當事人理性面對市場經營風險,共同維護誠信的市場交易秩序。當前在中央及各級政府堅決實施房地產調控政策之際,開發商面臨與2008年金融危機相似但更為嚴峻的生存問題。對由此引發的房地產糾紛案件,2012年最高院《關于當前形勢下加強民事審判切實保障民生若干問題的通知》再次規定:各級人民法院要妥善審理房地產糾紛,促進國家房地產調控政策貫徹落實;要站在維護法律嚴肅性、落實國家調控政策,以及維護經濟社會平穩較快發展的高度,嚴格適用情事變更原則,正確認定變更的情事與正常的市場風險、交易風險之間的界限,提高市場行為的可預見性和合同利益的確定性與可信賴性,促進房地產市場健康發展?！皣栏襁m用情事變更原則,正確認定市場風險與交易風險”,其實施的最終結果則是保護了在2009年至2011年房價在高位之際開發商與購房者所簽訂的購房合同的履行。我們認為,目前政府對房地產行業實施的嚴格調控政策,是對1998年以來政府制定的房改政策中對房地產企業過分照顧以致引發了各種社會問題的一種糾偏行為,以限購、限貸等行政手段在資金來源和市場需求兩方面對房地產市場進行調控,以倒逼開發商提供的商品房回歸其合理市場價格,避免房價高企引發更深層次的系統性金融風險和經濟危機。因此,這種由國家宏觀調控政策引發的風險是一種政策性風險,因風險造成的損失房地產企業應承擔起應負的責任,在司法裁判中不應將其視為可預見的“市場風險”,使房地產企業據此而將風險轉嫁給購房者和銀行承擔。四、房改政策:立法的自然回應對以按揭方式向銀行申請個人住房貸款的購房者而言,其面臨風險主要為當其償還銀行貸款的能力發生危機時將承擔何種法律后果。由于我國未規定自然人破產法律制度,房價下行導致的抵押品貶值和個人財務方面的困境,將使得購房者面臨房屋被銀行處置無家可歸的境地,或者是面臨長期做“房奴”的選擇。在國務院實施2003年房改新政策以前,銀行的個人住房貸款業務以及商品房的市場價格波動均不大,由于實行商品房預售制度,個人購買商品房面臨的風險主要為開發商交付的商品房質量與廣告宣傳、設計規劃不符,開發商延期辦證、延期交房、項目爛尾等由開發商誠信引發的風險,商品房買賣糾紛因此每年被消費者協會列為十大投訴熱點問題,而最高院《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》也是主要為解決此類問題。2003年后,房改政策把普通商品房的供應作為今后我國實行住房商品化的主要路徑,而配套的經濟適用房建設在實踐中被擱置,商品房價格開始逐年飛漲,隨之而來的是銀行個人住房貸款業務的快速發展,個人購房所需銀行信貸資金的數額越來越大,面臨的經濟壓力也越來越重,“房奴”、“蟻族”等詞匯開始出現并被社會所接受、認可。與房價節節上漲鮮明對比的是,我國的居民收入分配差距不斷拉大,勞動者報酬占GDP的比重也從1978年的60.58%降至2008年的39.22%,全國總工會的調研結果顯示,2005-2010年全國近四分之一的勞動者沒有漲過一分錢的工資,還貸壓力成為了絕大多數的購房者必須面對的現實問題。2002年最高院《關于建設工程價款優先受償權問題的批復》第2條規定:“消費者支付購買商品房的全部或大部分款項后,承包人就該商品房享有的工程價款優先受償權不得對抗買受人?！苯ㄖこ痰某邪藢ㄔO工程享有的優先受償權優于抵押權和其他債權,但卻不能對抗商品房買受人,雖然在法理上有值得商榷之處,但是契合了民法保護弱者的理念以及憲法賦予公民住宅權的精神。然而,一旦購房者財務出現困難而無法向銀行償還房屋貸款本息時,根據在借款時雙方簽訂的抵押合同規定,銀行將對房屋行使抵押權,購房人亦將無家可歸。對此,2004年最高院《關于人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》(法釋15號)第6條規定:“對被執行人及其所撫養家屬生活所必需的居住房屋,人民法院可以查封,但不得拍賣、變賣或者抵債?！痹撍痉ń忉屢幎ǔ雠_后,引起銀行業的強烈反對,上海、北京、深圳等地的銀行業公會分別向最高人民法院遞交了意見,認為司法解釋規定與《擔保法》相悖,對社會誠信體系的建立與房地產業的健康發展產生了負面影響,要求最高人民法院再作研究,對相關規定進行修改,以保障銀行房貸權益。作為應對,一些銀行提高房貸門檻,把首付比例從20%提高到30%,或對借款人要求提供兩套住房證明,減少對低端客戶的房貸,房改政策實施面臨困境。在這場關于房貸風險承擔問題的利益博弈中,最終以銀行的獲勝而告終。2005年最高院《關于人民法院執行設定抵押的房屋的規定》(法釋14號)規定:“對被執行人所有的已經依法設定抵押的房屋,人民法院可以查封,并可以根據抵押權人的申請,依法拍賣、變賣或者抵債?！逼湫抻喞碛蔀?從設定抵押的債權的特殊性考慮的,有抵押擔保的債權比普通債權的安全性更高,無論是訴訟程序還是執行程序都應當盡可能地維護和實現有抵押擔保的債權,以維護社會交易秩序和交易安全。與沒有權利負擔的房屋相比,已經設定抵押的房屋作為債權實現的一種保證,功用明確,被執行人也非常清楚不能清償債務的后果。因此,允許對設定抵押的房屋予以執行,是出于保護我國住房按揭市場、促進國民經濟健康發展的現實需要。但是,該司法解釋在銀行處置抵押房屋時規定了要給予被執行人6個月的寬限期及要提供臨時住房,我們認為,為被執行人及其所扶養家屬提供基本居住條件的性質屬社會保障范疇,應屬政府職責,應由政府來承擔此責任。五、分析監管執法機構對銀行貸款風險防范措施的影響(一)抵押擔保難銀行是房地貸款風險承擔的直接主體,自房貸業務開展以來,銀行業也一直在探索防范房貸風險的有效措施。《擔保法》實施后,基于抵押擔保所具有的法律特性,法學理論界一直稱呼抵押為“擔保之王”,認為一旦設定抵押物權,銀行貸款的安全性將得到可靠的法律保障。然而現實卻并非如此。根據對我國10多家商業銀行的貸款結構調查顯示,在信用貸款、保證貸款、抵押貸款、質押貸款和票據貼現五類貸款方式中,信用貸款由于客戶自身能力強、第一還款來源充足,相對資產質量最高,很少發生不良貸款;其次為質押貸款和保證貸款;而抵押貸款的資產質量最差,不良率最高,其中又以土地使用權抵押貸款和房產抵押貸款不良率最高,一些銀行的土地使用權抵押貸款的不良率近30%。由貸款不良導致損失最多的也是抵押、保證類貸款,抵押擔保方式并不能夠減輕道德風險和逆向選擇,緩釋風險。究其原因在于:一抵押權的設立使銀行忽視了借款人的真實還款能力,忽視第一還款來源;二我國抵押品資產評估市場管理混亂,會計師事務所、資產評估公司、房產估價所、土地估價所分別由財政、建設、國土資源等部門管理,政出多門,缺乏統一的行業規定,而評估機構間無序競爭及為迎合評估委托方進行虛假評估,導致抵押物的估值控制空間較大,難以反映貸款的真實抵押率;三房地產抵押變現難,執行時間長,且市場價格泡沫較大,一旦貶值就會導致抵押的擔保值不足。香港金融管理局“抵押品及擔保指引”規定:銀行在借款時首先要考慮借款人的財政實力和還款能力(第一還款來源),不能只依靠抵押品或者擔保合同作為主要的獲償途徑或者代替評估借款人的信譽;接納的評估品要滿足“市值易于確定,存在容易銷售的二級市場,必要時可以不受阻礙地依法強制執行對該資產的收回權”條件,強調與貸款質量有重大關聯關系的抵押品只能提供有限保障;抵押品的估值必須合理審慎,每類資產的最高貸款與估值比率的確定應與資產的風險相符,對市場會出現大幅波動的抵押品要采用保守的扣減率;對抵押品估值時,要確保所用的估值方法是基于合理、審慎的假設等。反觀我國銀行業的房地產貸款,如前所述,除以房地產作為抵押品外缺乏其他有效的風險防范手段,在房地產價格處于長期上升通道時,貸款風險很低,但是,一旦房地產市場價格發生劇烈的變化,以房地產作抵押的擔保方式將無法提供可靠的風險防范保障。以房地產作抵押,銀行還面臨可能的法律風險。以房地開發貸款為例,雖然《物權法》第180條、第187條把“正在建造的建筑物”即“在建工程”規定可以辦理抵押登記,設定抵押權,但是,根據《合同法》第286條及最高法院《關于建設工程價款優先受償權問題的批復》的規定,建筑工程的承包人對已設定抵押權的建設工程價款享有優先受償的權利,對銀行貸款回收產生不利影響。而個人住房貸款債權實現,銀行除了須面對以預購商品房作為貸款抵押擔保方式的法律效力不確定性的風險外,在預購商品房抵押轉為正式的房屋抵押享有抵押物權之后,根據《關于人民法院執行設定抵押的房屋的規定》規定,銀行必須給購房人及其家屬六個月的騰空房屋的寬限期及向購房人提供臨時住房,導致債權實現耗時長,成本高。(二)保險受益人:未取得法律或定義的不動產,無法生產出“真實的人”保險制度具有轉移經濟活動中的不確定風險,分擔、補償因風險發生導致被保險人財產受損的作用。因此,在房貸業務興起時,我國銀行業曾先后采取投保兩類財產保險的形式以防范房貸風險。1.住房抵押貸款保險國務院1998年《關于進一步深化城鎮住房制度改革加快住房建設的通知》中首次提出要發展住房貸款保險,防范貸款風險,保證貸款安全。同年頒布的《個人住房貸款管理辦法》規定:以房產作為抵押的,借款人須在合同簽訂前辦理房屋保險或委托貸款人代辦有關保險手續;抵押期內,保險單由貸款人保管,借款人不得以任何理由中斷或撤銷保險。個人住房貸款屬中長期貸款,合同期限內如房屋因不可抗力等事由遭受毀損時,保險合同的訂立可有效緩解借款人的經濟壓力,降低房貸風險。于是,一些銀行把是否辦理房屋保險作為發放個人住房貸款的前提條件,但由于保險費由借款人支付增加了借款人的經濟負擔及銀行之間的競爭,因此,大多地方性商業銀行并不把投保此類保險規定為內部風險控制的必要措施。實踐中,銀行通常要求借款人須到其認可或指定的保險公司辦理住房抵押貸款保險,保險合同一般約定:保險標的為借款人所購房屋,保險期限不得短于借款合同的履行期限,保險金額不得小于借款合同貸款本息,保險費用由借款人承擔,房屋發生保險事故時銀行對保險人支付的保險賠償金享有優先受償權。但是,購房者、消協及司法機關對個人住房貸款業務中銀行規定借款人須投保房屋保險的合法性和公平性予以質疑,認為保險費由購房人支付,增加了購房人的經濟負擔;保險受益人規定為貸款銀行而不是借款人,顯失公平;購房人向銀行指定的保險公司投保住房抵押貸款保險,構成不正當競爭行為中捆綁銷售。實踐中,一些地方的工商管理部門以銀行指定保險公司要求借款人購買保險的行為違反了《反不正當競爭法》第六條規定,對銀行施以處罰。而保險公司在房屋出險進行保險賠付時,往往惡意壓低賠付金額,一般僅賠付抵押物損失的50%-70%,且賠付不及時,金額較大時,會以種種理由設置障礙,拖延甚至拒絕賠付。基于以上原因,全國性的商業銀行在辦理個人住房貸款業務時逐漸停止了對客戶的保險要求。汶川地震發生時,對于被地震毀損的房屋造成的借款人還款能力不足,由于缺乏此類保險,對銀行產生的房貸損失處理,銀監會規定:“對于借款人因本次地震造成巨大損失且不能獲得保險補償,或者以保險賠償、擔保追償后仍不能償還的債務,應認定為呆賬并及時予以核銷?！?1)其實,為抵押品辦理保險是銀行為防范信貸風險而采用的一種行業慣例。香港金融管理局“抵押品及擔保指引”即規定:銀行要盡可能為抵押品購買保險并以銀行為受益人,要將保費作為貸款定價的考慮因素之一,但限制要求承保人不能是銀行的關聯公司。后者,由于我國實行銀行業與保險業分業經營,故不存在此問題。在美國和加拿大,貸款銀行和住房抵押公司不會強制要求借款人投保住房抵押貸款保險,但是,借款人是否能提供該種保險與其須支付的首付款高低直接相關。美國,借款人如投?！吧虡I性抵押保險”(PMI),其購房時支付的首付款可降至房款的3%-5%。對于我國銀行業采取的要求投保人在保險合同中約定銀行作為受益人等規定是否違法?我們認為,根據《擔保法》規定:“抵押權因抵押物滅失而消滅。因滅失所得的賠償金,應當作為抵押財產?！庇捎阢y行對投保的房屋享有抵押權,因此保險合同中約定銀行對保險賠償金享有優先受償權并不違反法律的規定。并且,由于住房金融市場的開放,各家銀行均可獨立自主開展個貸業務,決定貸款條件,購房人享有充分的選擇權,因此,銀行向借款人指定保險公司辦理房屋保險的行為并不違反《反不正當競爭法》第六條的規定:“公用企業或者其他依法具有獨占地位的經營者,不得限定他人購買其指定的經營者的商品,以排擠其他經營者的公平競爭”。2.貸款履約保證保險該險種以銀行為被保險人,規定如果借款人未能按照借款合同的約定履行還款義務時,由保險公司承擔歸還貸款本息的責任。實踐中,在銀行根據保險合同條款的約定向保險公司主張保險金請求權時,保險公司以保證保險合同的性質屬于保證合同,保險公司作為保證人,所承擔的保險責任是一種以保險形式體現的保證擔保方式,依據《擔保法》第28條規定:“同一債權既有保證又有物的擔保的,保證人對物的擔保以外的債權承擔保證責任。”認為銀行只有在向借款人提供抵押的房屋行使抵押權受償之后,對銀行債權仍得不到清償的部分保險公司才承擔保證責任。由此引發了長達數年的關于保證保險性質的大論爭。保監會在《關于保證保險合同糾紛案的復函》(保監法第16號)中認為:“保證保險是財產保險的一種,是保險人提供擔保的一種形式?！弊罡咴骸蛾P于工商銀行郴州市蘇仙區支行與中保財產保險有限公司湖南省郴州市蘇仙區支公司保證保險合同糾紛一案的請示報告的復函》(1999經監字第266號)規定:“保證保險雖是保險人開辦的一個險種,其實質是保險人對債權的一種擔保行為?！?003年最高院《關于審理保險糾紛案中若干問題的解釋(征求意見稿)》第37條規定:“同一合同債務既投保保證保險,又設定物的擔保,權利人根據物的擔保仍不能滿足債權的實現時,可以請求保險人承擔保證保險責任?！北１O會和最高法院均傾向于認定保證保險屬于一種保證擔保方式。2006年《人民法院報》刊登了梁慧星先生的論文,其認為:保證保險合同,不是真正意義上的保險合同,而是借保險合同的形式來實現擔保債務履行的目的。因此法院在審理保證保險合同糾紛案件時,對于保險標的另有抵押擔保的,則應當適用《擔保法》第28條的規定,先執行抵押擔保,保險人僅對于執行抵押擔保未能清償的債務承擔給付保險金責任;被保險人放棄抵押擔保的,保險人在被保險人放棄權利的范圍內免除給付保險金責任。保證保險性質屬保證擔保遂成為主流觀點,主導法院對此類案件的判決。2007年之后銀行不再向保險公司投保該類保險,而各家保險公司出于對房貸風險因素的判斷,也不再開展此類險種。但我們仍堅持認為:保證保險并不屬于民法擔保制度的范疇,而是屬于商法保險制度的范疇,處理保證保險糾紛,應適用保險法及相關法律規定而不應適用擔保法規定來處理。(三)我國住房建造擔保企業面臨的問題實行商品房預售模式,購房人在繳納規定的首付款后,以預購商品房作抵押與銀行簽訂借款合同,合同生效后銀行把個人住房貸款資金一次性全部劃入借款人指定的開發商賬戶內,開發商從而獲得了對該筆資金的支配權。但是,由于開發商預售的商品房尚未竣工驗收,購房人無法擁有房屋權屬證書,銀行只能對預購的商品房辦理抵押權預告登記,無法取得《他項權利證書》獲得物權保障。為防范信貸風險,銀行要求開發商自貸款發放之日起至銀行取得《他項權利證》止的期間內就借款合同的履行提供階段性的連帶責任保證擔保。由于《擔保法》和《物權法》均未認可預購商品房抵押這種非典型擔保方式具有物權效力,2008年建設部頒布《房屋登記辦法》將預購商品房抵押登記納入預告登記的范疇,但是對經預告登記后權利人享有的權利性質究竟屬債權或是物權未予明確。司法實踐中,在購房人不能按照借款合同的約定履行還款義務銀行向開發商要求承擔連帶保證責任時,開發商往往以《擔保法》第28條的規定進行抗辯,主張銀行應先對購房人的房屋(未取得權屬證書)行使抵押權,不足的部分才由其承擔相應的補充賠償責任。因《擔保法》、《城市房地產抵押管理辦法》及最高院《關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》對預購商品房抵押的性質、法律效力規定含糊不清,導致法院在審理此類案件時適用不同的法律規定予以裁判,判決結果差異較大,銀行希冀借助建立房貸風險共擔機制要求開發商承擔個人住房貸款階段性風險的目的難如人意。(四)政策性住房置業擔保在房貸風險防范中缺位我國住房制度實施改革正值東南亞金融風暴消停之時,危機產生的重要原因之一被認為是與東南亞國家出現房地產泡沫有關。例如泰國據統計在1996年底全國的91家金融機構資產的30%都作為貸款提供給了房地產商投資于房地產,造成嚴重過剩,房地產商無力償還貸款,金融機構壞賬、呆賬激增,房地產貸款中大約有50%以上變成了不良債權,1997年6月銀行呆賬達300多億美元。作為前車之鑒,中國人民銀行在《個人住房貸款管理辦法》中罕見同時規定了抵押、質押、保證、房屋保險四種風險防范手段。2000年建設部、中國人民銀行聯合頒布《住房置業擔保管理試行辦法》對住房置業擔保作出規定。住房置業擔保,指通過設立住房置業擔保公司,在借款人無法滿足貸款人要求提供擔保的情況下,由其與銀行簽訂保證合同,為借款人申請個人住房貸款提供連帶責任保證的一種政策性擔保行為。根據規定,住房置業擔保公司須經房地產主管部門審核,并經所在城市人民政府批準方能成立;一個城市原則上只設一個擔保公司,以行政區內的城鎮個人為服務對象;要有不少于1000萬人民幣的實有資本,資本來源為政府預算資助、資產劃撥以及房地產骨干企業認股;只能從事住房置業擔保和除房地產開發外的房地產經營業務,不得從事財政信用業務、金融業務和其他業務,也不得提供其他擔保。2003年國務院《關于促進房地產市場持續健康發展的通知》提出要完善個人住房貸款擔保體制,鼓勵其為中低收入家庭住房貸款提供擔保。但是,全國實際上只有幾十個城