企業國有資產處置管理規定（國有企業固定資產管理辦法）近年來，越來越多的國有企業進入強制清算程序之中，較之于非國有企業的資產交易，目前我國各類法律、行政法規、部門規章、產權交易規則對于國有企業的規定種類繁多，且與國有企業相關的討論與爭議始終存在且部分尚無定論，其中以國有資產交易尤為突出，強制清算案件中，相較于非國有企業的資產處置的一般性問題，清算組開展國有資產的處置工作時，不僅面臨一般性問題，還有國有資產所特有的特殊性問題。筆者將基于在北京市的辦案經驗，從國有企業的識別、國有企業資產交易的分類、強制清算程序中國有資產處置的要點分析、強制清算程序中國有資產處置的難點分析四個方面初步探討強制清算程序中應關注的國有資產的要點問題以及應對之策。一、國有企業的識別關于國有企業的稱謂繁多，例如“國有企業”“國家出資企業”“國有控股企業”“國有獨資公司”等，而關于國有企業的定義也規定在不同的法律、行政法規之中，現行法律法規尚未就對國有企業的定義予以統一，目前關于國有企業的定義的規定主要有以下法律法規，具體為：（一）《中華人民共和國企業國有資產法》（2009年5月1日生效，以下簡稱《企業國有資產法》）《企業國有資產法》中首次出現“國家出資企業”的表述，即該法第五條規定“本法所稱國家出資企業，是指國有獨資企業、國有獨資公司，以及國有資本控股公司、國有資本參股公司”。而，結合該法其他條款的規定，“國家出資企業”范圍應僅指國務院和地方人民政府代表國家對國家出資企業履行出資人職責，并享有出資人權益，包括資產收益、參與重大決策和選擇管理者等出資人權利。換言之，“國家出資企業”范圍僅限于被國家直接出資的一級公司，而對于“國家出資企業”再行對外投資的二級或其他各級子企業則不屬于“國家出資企業”。（二）《企業國有資產交易監督管理辦法》（2016年6月24日生效，以下簡稱32號令）32號令進一步明確了國有企業的認定標準，即32號令第四條所規定的三類企業：1、國有獨資、全資企業：即“政府部門、機構、事業單位出資設立的國有獨資企業（公司），以及上述單位、企業直接或間接合計持股為100%的國有全資企業”；2、國有控股企業：“控股”又進一步分為兩種類型，一是國有獨資企業或國有全資企業單獨或共同出資，合計擁有產（股）權比例超過50%，并且其中之一為最大股東的企業；二是國有獨資企業、國有全資企業或本條第一類國有控股企業持有股權比例超過50%的各級子企業；3、國有實際控制企業：即“政府部門、機構、事業單位、單一國有及國有控股企業直接或間接持股比例未超過50%，但為第一大股東，并且通過股東協議、公司章程、董事會決議或者其他協議安排能夠對其實際支配的企業”，出資設立的國有獨資企業（公司），以及上述單位、企業直接或間接合計持股為100%的國有全資企業”。而，對于“實際控制權”應如何理解，根據2021年11月8日國務院國有資產監督管理委員會（以下簡稱國資委）的官方解答，如國有股東對其所投資的企業，可依法、依章或依約行使股東權利，發表股東意見，且國有股東的意見能夠得到有效貫徹，則為具有“實際控制權”。（三）《國有企業境外投資財務管理辦法》（2017年8月1日生效，以下簡稱24號文）24號文第二條規定“本辦法所稱國有企業，是指國務院和地方人民政府分別代表國家履行出資人職責的國有獨資企業、國有獨資公司以及國有資本控股公司，包括中央和地方國有資產監督管理機構和其他部門所監管的企業本級及其逐級投資形成的企業。國有企業合營的企業以及國有資本參股公司可以參照執行本辦法”。根據上述規定，國有企業的外延僅包括獨資企業、公司或控股公司，不包括合營企業與參股公司。（四）《上市公司國有股權監督管理辦法》（2018年7月1日生效，以下簡稱36號令）36號令第三條規定，“國有股東是指符合以下情形之一的企業和單位，其證券賬戶標注“SS”：（一）政府部門、機構、事業單位、境內國有獨資或全資企業；（二）第一款中所述單位或企業獨家持股比例超過50%，或合計持股比例超過50%，且其中之一為第一大股東的境內企業；（三）第二款中所述企業直接或間接持股的各級境內獨資或全資企業”。本文中，筆者所討論的國有企業主要指32號令所規定的國有企業，即國有獨資企業（公司），單獨或合計持股比例超過50%而不足100%的國有控股公司、以及國有股東享有實際控制權的企業。二、國有企業資產交易的分類根據32號令，國有企業資產交易行為分為三類，具體為：1、國有企業產權轉讓：32號令第三條第（一）款規定“履行出資人職責的機構、國有及國有控股企業、國有實際控制企業轉讓其對企業各種形式出資所形成權益的行為”，例如有限責任公司股權、股份有限公司股份、合伙企業財產份額等；2、國有企業增資：32號令第三條第（二）款規定“國有及國有控股企業、國有實際控制企業增加資本的行為（以下稱企業增資），政府以增加資本金方式對國家出資企業的投入除外”；3、國有企業資產轉讓：32號令第三條第（三）規定“國有及國有控股企業、國有實際控制企業的重大資產轉讓行為”，該條所稱資產包括物權（不動產、動產）、債權、知識產權等資產。根據上述分類可知，國有企業產權轉讓與國有企業增資的兩種交易的標的實質都是產權，僅國有企業資產轉讓的交易標的為資產。但強制清算程序中，清算組對于國有資產的處置基本上為產權轉讓或資產轉讓，極個別案例涉及國有企業增資，因此本文所探討的國有資產的處置主要為產權轉讓與資產轉讓兩種交易模式。三、強制清算程序中國有資產處置的要點分析根據現行有效的法律法規，國有企業不論是轉讓產權或轉讓資產，完整交易流程原則上可分為三個階段，第一準備階段，需要完成內部決策、審批備案等工作；第二進場交易階段，包括信息披露、競價、簽約等工作；第三資產交割階段，包括交付、變更登記、出具交易憑證等工作。強制清算程序中，清算組應注意兩個要點：（一）國有資產應進場交易首先，國有資產交易以進場公開交易為原則，非公開協議方式為例外。《企業國有產權轉讓管理暫行辦法》（即3號令）首次明確提出“進場交易”，而后《企業國有資產法》以法律的形式確定“進場交易”這一原則，即除根據國家規定可以直接協議轉讓的以外，國有資產轉讓應當在依法設立的產權交易場所公開進行。對于例外的非公開協議方式，32號令從監督管理權限的歸屬以及非公開審批事項范圍兩方面劃分，將非公開交易又進一步分為兩個層面：1、國有資產監督管理機構負責國家出資企業的國有資產交易的監督管理，此時國資委所審批的非公開交易分為三類：國家出資企業的主業涉及國家安全、國民經濟命脈的重要行業和關鍵領域的重組整合，或國有資本布局結構調整所涉及的特定企業的相關增資行為，又或是國家出資企業因特殊戰略需求或利益共同體需求所引發的投資方的增資行為。2、國家出資企業對其各級子企業的國有資產交易的監督管理，并定期向同級國有資產監督管理機構報告本企業的國有資產交易情況。此情況下，國家出資企業所審批的非公開交易包括國家出資企業對其他子企業的相關增資行為、國家出資企業及其各級子企業之間因重組所發生的產權轉讓、企業債權轉為股權等事項。其次，對于未進場交易而簽訂的交易合同效力問題。《民法典》第一百五十三條第一款規定“違反法律、行政法規的強制性規定的民事法律行為無效。但是，該強制性規定不導致該民事法律行為無效的除外”，該條兩處“強制性規定”并未明確其適用條件與范圍，實踐中對于強制性規定的識別仍然具有爭議。又，《全國法院民商事審判工作會議紀要》（即《九民紀要》）第三十條規定明確提出認定合同效力時，應對區分識別管理性強制性規定與效力性強制性規定，并提出應慎重判斷強制性規定的性質，針對效力性強制性規定的識別，應重點考量強制性規定所保護的法益類型、違法行為的法律后果以及交易安全保護等多方面因素。具體到國有資產交易實踐中，強制性規定的識別仍然具有爭議，從而未進場交易所導致的合同效力問題自然也尚無定論。但值得注意的是，實踐中，如未進場交易可能會因無法辦理變更登記手續而最終導致交易無法繼續進行，例如北京市國資委、財政局《關于加強企業國有產權轉讓監督管理工作的通知》（京國資發（2006）3號）明確規定，“本市企業國有產權轉讓必須在北京產權交易所有限公司進行”“凡未經北交所所出具產權交易憑證的國有產權交易，各有關部門不予辦理變更登記手續”。（二）國有資產應依法評估首先，國有資產應當依法進行評估為原則，評估豁免為例外。根據《最高人民法院關于人民法院確定財產處置參考價若干問題的規定》第二條之規定，以及《北京高院關于破產程序中財產網絡拍賣的實施辦法（修訂）》第十一條、第三十四條之規定，清算組可根據處置參考價確認起拍價，參考價通過定向詢價、網絡詢價、委托評估、估價等四個方式確定參考價，其中對于委托評估則明確為“法律、行政法規規定必須評估的，應該委托評估機構進行評估”。具體到國有資產處置，根據《企業國有資產法》《國有資產評估管理辦法》《企業國有資產監督管理暫行條例》等法律法規均明確要求需依法委托評估機構進行評估，例如《企業國有資產法》通過專門章節（第四節第四十七條至第五十條）的方式對應當進行資產評估的情形、評估機構的選定以及評估機構的履職要求等作出明確規定。但是，有原則就有例外，對于委托評估的例外情況，32號令明確兩類情況，分別為32號令第三十二條所規定的兩類國有企業的非公開協議的產權轉讓、32號令第三十八條規定的國有企業增資擴股的，均可根據評估報告或最近一期審計報告的相關內容確定轉讓價格、企業資本及股權比例。因非公開協議轉讓與企業增值擴股非本文探討主題，前述例外的具體情形則不再贅述。其次，對于未依法評估而簽訂的交易合同的效力問題。如前所述，合同效力的判定，關鍵在于對所涉強制性規定的性質識別。目前司法實踐中較多案例中將對國有資產依法評估的強制性規定識別為管理性強制性規定，例如（2013）民申字第2119號案件中，最高人民法院（以下簡稱最高院）認為對于國有資產評估的強制性規定的效力識別，從法律條文的文義和立法宗旨兩方面來看，都應認為此類強制性規定是管理性的，而非效力性的。該案中最高院認為：對國有資產組織評估是資產占有單位的義務而非資產受讓人的義務，未依法評估的后果與責任應由資產占有單位承擔。再，強制性規定并未明確未經評估的資產不得簽訂交易合同，更未明確否定未經評估所簽訂交易合同的效力。又，依法評估的規定的目的是為防止惡意低價轉讓國有資產，以保護國有資產。但是未經評估轉讓資產并不必然導致國家利益或社會公共利益受損，即未經評估的交易價格也并非一定為賤賣。如一味以未經評估認定合同無效，反而危及交易安全和交易秩序。但是，值得注意的是，對于未經評估低價轉讓國有資產的，造成國有資產的重大流失的，交易行為可能因構成惡意串通，損害國家利益而被認定無效，此在（2013）民申字第2119號案件、（2021）最高法民申3849號案件中均作出相關認定。因此，清算組作為國有資產的處置單位時，除特殊情況外，不論是根據《北京市高級人民法院關于破產程序中財產網絡拍賣的實施辦法（修訂）》的規定，還是現行與國有資產交易有關的法律法規的明確要求，國有資產的處置均應遵循進場交易、依法評估的原則。四、強制清算程序中國有資產處置的難點分析（一）涉及國有資本的合伙企業是否屬于32號令的適用范圍隨著經濟形式的多樣化，國有資產的形式亦呈現多樣化，近年來國有企業作為有限合伙人（LP）或持股普通合伙人（GP）發起或參與設立有限合伙制基金亦是常見。雖然32號令第4條表述采用了“企業”，但沒有明確該企業是否包括合伙企業，因此國有企業享有出資份額的合伙企業是否受32號令的約束也引發了廣泛的爭議。而，國務院國有資產監督管理委員（以下簡稱國資委）對此爭議的觀點或態度是：2018年5月16日發布的《上市公司國有股權監督管理辦法》（即36號令）第七十八條規定“國有出資的有限合伙企業不作國有股東認定，其所持上市公司股份的監督管理另行規定”。2018年12月19日，國資委官方網站中首次公開答復32號令第4條是對“公司制企業中的國有及國有控股、國有實際控制等情形進行分類，合伙企業中合伙人的權益和義務應以合伙協議中的約定為依據”。2019年5月27日，國資委官方網站中再次公開答復32號令適用范圍是依據公司法而設立的公司制企業。國有企業轉讓有限合伙企業份額的監督管理另行規定。（二）強制清算程序中涉及國有資本的合伙企業的處置路徑思考針對涉及國有資本的有限合伙企業，清算組處置此類資產時，應以《中華人民共和國合伙企業法》（以下簡稱《合伙企業法》）為本源，通過退伙（包括對內或對外轉讓份額）、組織自行清算、或申請司法強制清算三大方式實現處置資產的目的，個案中的處置方式還需結合被清算企業的具體情況予以確定。本段中筆者僅對申請司法清算進行簡要探討。首先，對合伙企業申請司法清算有明確的法律依據，即《合伙企業法》第八十五條規定，合伙企業的解散事由包括：“1、合伙期限屆滿，合伙人決定不再經營；2、合伙協議約定的解散事由出現；……；6、依法被吊銷營業執照、責令關閉或者被撤銷；7、法律、行政法規規定的其他原因”，以及第八十六條第三款規定“自合伙企業解散事由出現之日起十五日內未確定清算人的，合伙人或者其他利害關系人可以申請人民法院指定清算人”。此即從法律規定層面，合伙企業具有法定解散事由，但未依法確定清算人組織清算的，則可向人民法院提請司法清算。其次，向人民法院申請司法清算的適格主體。根據《合伙企業法》第八十六條第三款規定適格的申請主體包括合伙人與利害關系人。對于第八十六條規定的兩類申請主體，筆者認為，一方面，就合伙人而言，除合伙人身份存在爭議的情況外，依法登記的普通合伙人與有限合伙人