論公法對沖突法的影響

沖突規則的延伸關于公法和私法的區別，我們必須懷疑其正確性和合理性，但在沖突法中發揮了一定的作用。這種作用和在其他領域的作用不同:在實體法上,在某些情況下,本質上屬于公法的規則也調整當事人之間的關系,一些經濟立法,如反壟斷法、外匯管制法、進出口管制法等經常包含這樣的條款,聲明違反此法的合同無效。而在沖突法上,大陸法系國家甚至一些普通法系的國家的學者都認為沖突規則不能延伸到公法領域,一般情況下,法院不適用外國公法。也就是說,當事人的意思自治在這樣的領域沒有任何意義。但一些學者卻主張,只要當事人選擇了這樣的法律規則作為準據法的一部分,這樣的法律就應被適用。他們認為流行于大陸法系國家的觀念應該在以下兩個方面被修改:1.傳統的公私法的劃分應被一具有多種功能的方法所代替,這樣準據法的范圍可以延伸到保護性實體規則,也就是說保護性的規則可以作為私法的一部分。2.在由保護性法律管轄的合同中,當事人的意思自治的影響即使不能忽視,也應減少。這是把準據法的范圍擴大至保護性法律的代價。一、公共和私人法律的區別在于實踐法和沖突法中的不同表現現代法學一般認為,凡是涉及到公共權力、公共關系、公共利益和上下服從關系、管理關系、強制關系的法,均為公法。(一)大陸法系的公私法劃分在大陸法系國家,公法和私法的劃分有根深蒂固的歷史淵源。把法律劃分為公法和私法兩個對應的部分,是羅馬法學家烏爾比安的天才發明。盡管這種劃分隨著時代的發展日益顯示出其不合理性,但它也是羅馬法學對后世法學最偉大的貢獻之一。隨著時代的發展,社會,政治、經濟都發生了巨大變化,如果說19世紀是經濟自由發展的盛行時代,國家的公共權力并不介入商品的生產和銷售,國家只起到“夜警察”的作用,國家公共權力對私法的介入處于最低的限度,公私法之間還有一條清晰可辨的界線。但從19世紀末以來,大陸法系的公私法劃分日益受到挑戰,尤其是20世紀30年代,世界經濟危機最終導致了古典自由主義經濟的解體,國家以維護經濟秩序和保護弱者為由開始介入私人領域,從“夜警國家”向“福利國家”轉型。為彌補自由經濟的不足,開始計劃經濟,對企業的自由進行一定程度的限制,同時為實現實質上的平等,對強者也進行一定的限制。國家對公共福利和經濟秩序的干預日益擴展到私人之間的法律關系,并導致國家利用公法手段對私法關系的干涉,這嚴重動搖了公私法劃分的基礎,出現了公私法的滲透。大陸法系關于公私法的劃分,對英美法系來說,在傳統上是不存在的,但在實用上和學術上可能是存在的。(二)沖突法對公法規范的適用國際私法發源于秉承了羅馬法傳統的歐洲,區分公私法是大陸法系的普遍做法。按照孟西尼的理論,根據國家主權原則,公法具有嚴格的地域性,被排除在國際私法的范圍外,各國只適用本國的法律,這一原則已經得到大陸法系各國的承認。國際法院1958年的Boll案的判決表明了這一做法。瑞士聯邦法院1980年在Ungradv.Ungrad案件指出:根據地域性原則,公法不得在頒布它的國家以外適用。關于準據法中公法規范是否應得到適用,應以什么方式得到適用,學者們有不同的看法。有些學者認為,以相同的方式對待準據法中私法和公法規范,不符合沖突法解決國際私人法律關系的性質和目標。他們認為傳統的沖突法規則只是規定了處于平等地位的、可以相互置換適用的各國私法的空間適用范圍,它是一種多邊主義的解決方法,這一方法從一開始就沒有將具有公法性質的規范包括在準據法之內。如果把當事人選擇準據法的范圍擴展到公法性質的規范,就抹殺了公私法的界線。如果堅持準據法中包括公法規范,有可能與法院地的強制性公法規范發生正面的直接的沖突。筆者對上述觀點有不同看法,誠然,傳統的國際私法的目標重在解決各國私法的空間適用范圍,但筆者認為:公私法的劃分有著與生俱來的缺陷,隨著社會的發展變化,公私法的滲透范圍擴展,程度加深,使公法具有了私法的特質,各國這一部分的公法規范在一定條件下可以在空間上“相互置換”。另外,隨著社會的發展,對沖突法的作用和目的的理解也應與時共進,不能固守沖突法產生之初對沖突法的定位。二、根據法律，公法可視為準據法的可能性盡管在大陸法系,關于公法是否可以作為準據法的一部分,爭論不休,實踐上也表現各異。但筆者認為公法在一定條件下可作為準據法。(一)公共法律與私人法律的相互滲透和影響為公法作為參考法律提供了理論基礎如前所述,進入20世紀,公私法之分的傳統日益動搖,兩者界線變得模糊不清,出現了相互滲透。1.公法作為私法的危險對象私法向公法的滲透有其歷史淵源,查士丁尼的《法學階梯》區分了公法和私法,但兩者并沒有平行地共同發展。從查士丁尼的《民法大全》來看,羅馬法的主要內容是私法。“事實上,僅僅是私法才是人們關注的對象,公法仿佛是個徒有虛名的、無用的,甚至是危險的對象,羅馬沒有我們所理解的憲法和行政法,刑法也只是在私法周圍發展,因而它基本上似乎是有關私人(犯法者和受害者及其家屬)的事務,刑法實際上從沒有成為公法的一部分,從未達到私法那樣的發展程度。”“羅馬法提出公法和私法的劃分,這樣做的目的在于撇開公法――如果真的存在公法的話。換句話說,法學家們謹小慎微地避開了這個危險的禁區。”的確,政治領域決無民主可言,結果只能是公法屬于統治者任意處置的領域。公法要給統治者自由裁量權以廣闊的空間。2.傳統私法關系的公法化由于國家對社會、經濟生活干預的加強,私法日益受公法控制,私法傳統的范圍發生了變化,許多按照傳統是典型的私法關系,如消費者合同,一直由民法調整,但進入20世紀后,國家為了保護弱者,加強了對消費者合同的管理,私法中加進了公法因素。再有,雇主和受雇人之間的雇傭關系,在進入20世紀后,發展成了國家、企業和工會的關系,由私法關系轉向公法關系。3.公私法混合中的混合法律關系的提出我國現行法律規公私法之間的相互滲透成就了公私法之間的模糊區域,也就是說出現了既非公法又非私法的混合法。經濟法是典型的混合法。經濟法不是一個界定的十分清楚的法律部門,它包含了太多的既非公法也非私法,兼具兩者性質的法律規范。勞動法、農業法、社會保障法以及其他許多新調整的領域,有時也被認為是公私法混合的領域。通過上述分析,筆者認為正是公私法之間的這種相互滲透以及混合區域的出現,使得一些規則用公法的調整方法調整著“純私的”的法律關系,它既保護了當事人的個人利益,也保護了社會公共利益。從這個角度來說,公法具備了可選性。(二)各成員國的相互合作在大陸法系,當實體上的公私法之間劃分界線模糊,出現混合區域時,國際私法中可以適用的私法和國際私法范圍之外的公法之間基本的區分也開始動搖,人們似乎也意識到公法與私法的劃分是模糊的,有這么一個邊沿區,這些規則既不是清楚的私法規則也不是明顯的公法規則,因此,有學者主張,國際私法不能再先驗地將公法排除在它的適用范圍。在羅馬公約中,沒有明確說明該公約的效力僅及于私法,因為公私法的劃分并沒有為公約所有成員國接受。公約引用“強制性規范”來代替“公法”的提法,雖然根據公約第7條第1款的規定,第三國的強制性規范也可以適用,但從公約的立法背景,以及公約第7條的原始條文來看,實際上包含了允許適用準據法的強制性規范的意圖,而該強制性規范既包括私法規范,也包括公法規范,由此可以得出這樣的結論,認為準據法中的公法規范也可以適用。在一些特定領域的國際公約中,如布雷頓森林協議,就包括了適用公法的條款,該協議第8條第2款b項規定:有關任何會員國貨幣的匯兌契約,如與該國按本協定所實行的外匯管理條例相抵觸時,在任何會員國境內,均屬無效。各會員國得相互合作采取措施,使彼此的外匯管理條例更為有效。但此項措施與條例,應符合本協定。國際法學會1975年威斯巴登會議上的決定,明確規定:(1)a.沖突規范所指引的外國法律規范的公法性質不影響該規范的適用,但根據公共秩序所作得根本性保留除外;b.無論外國法上的某項規定是否符合適用其他法律規則的條件或者無論是否有必要考慮前述規定,都應如此。(2)在某些國家的司法判決和法律文獻中存在的所謂外國公法不予適用的先驗原則,如果沒有得到實際運用,而只是被追求的一項原則,則:a.是建立在沒有說服力的理論和實踐基礎上的,和b.經常和公共秩序相混淆,c.可能會導致不令人滿意的并與國際合作的時代需求相矛盾的結果。(3)出于相同原因,對于外國公法中某些類型的規定的不予適用也按上述規則處理,這類規定包括那些與保護私人利益無關、而主要服務于國家利益的規定。在一些國家的國內立法中,如1987年瑞士聯邦國際私法第13條規定,不得僅僅以外國法律規定具有公法性質而排除其適用。韓國2001年的修正國際私法中,第6條規定:當外國法的規定被本法指定為應適用準據法時,該外國法的規定不能僅僅因為具有公法性質而被排除適用。對準據法中公法規范的適用在實踐中也可以找到相應的案例。1972年法國最高法院在RoyalDutch一案的判決中適用了準據法中的公法規范,在該案中,荷蘭政府為彌補戰爭中所受掠奪,于1944年頒布了兩項法令要求所有RoyalDutch及其他公司的股票持有人公開申報所有權。公司不得向未申報的股票持有人支付股息,該股息歸荷蘭政府所有。沒有按時申報的股票持有人向法國法院提出了起訴,要求RoyalDutch公司支付股息。在該案中法國法院適用了該案準據法荷蘭法中上述兩項法令,沒有支持當事人的請求。1989年法國最高法院對SocieteProcomexv.SocieteBarron案的判決,支持了1972年判決中適用準據法中公法規范主張。該案涉及的是一家瑞士公司受一家法國公司的委托將一批肉運往阿爾及利亞,該案應適用的法律是阿爾及利亞法律,而阿爾及利亞1978年有一項法律規定,國家對外商業壟斷經營禁止任何代理商的活動,這明顯是一項公法性質的法律,最高法院適用了這一法律,判決委托合同無效。上述的立法司法實踐進一步證實了準據法中公法規范具有可選性,盡管因為這樣或那樣的理由,準據法中公法規范很少被適用,但并不影響準據法中公法規范可選性的存在。在1975年國際法學會的決議中列舉了影響準據法中公法規范適用的原因:(1)由于沖突規范或外國法律規定所調整的社會關系的性質而沒有發生相關爭議;或(2)由于外國法律規定被其立法者限于領土范圍之內并且此種限制原則上應予遵守;或(3)由于法院地國通常通過做出憲法或行政法上的判決而認為其無權適用具有公法性質的外國法律,或者認為在不存在條約和互惠義務或與案件有聯系的國家不存在經濟或政治利益的情況下,它們無須適用此規定。由此可以看出,要將這種公法性質的準據法的可選性變為現實,還是有一定條件的。三、公法適用條件當事人選擇的法律可以擴展到公法規范,但并不意味所有公法都必須適用。公法作為準據法只有在一定條件下才能實現。這些條件可分為內部條件和外部條件。(一)“私法化”的公法觀念所謂的內部條件是指所選的公法本身的特性。公法根據其對社會公共利益或個人利益保護的傾向不同,可以劃分為不同的種類。如果用公法的手段調整著公法關系,直接保護的主要是社會公共利益,盡管也間接保護了個人利益,就是“純”公法,如憲法、行政法、刑法、稅法等。如果用公法的手段調整著私法關系,雖然保護了社會公共利益,但更多保護的是個人利益,就是“私法化”的公法,如外匯管制法、勞動法、不公平交易法等。正像我們前面分析的那樣,“私法化”的公法是公私法界線模糊的表現,是公私法的混合區域,它兼具公法和私法的特質。當這種形式的公法走近國際私法的視野時,國際私法的很多學者結合實踐對此做出回應,他們首先改變了傳統的國際私法觀念,認為國際私法在不斷變化的社會背景下,不應固守國際私法產生時對國際私法的目的定位,應沖破傳統的理論障礙,擴展當事人所選法律的范圍至公法規范,“應該允許當事人就與案件相關的國家的經濟法規則做出選擇,即一國經濟法規則也在當事人意思自治的范圍內。”在實踐中,瑞士和德國法院試圖根據外國公法的性質和目的來確定哪些公法規范可以由當事人選擇,作為準據法適用。在著名的Ammonv.RoyalDutch(二)大陸法系的觀點這里所說的外部條件是指準據法中公法規范的適用不能違背法院地國家的公共秩序,也不能有損第三國的利益。大陸法系國家的一些學者已經提出可以適用像外匯管制法這樣的公法。如茨維格主張,像外匯管制法、進出口限制法、反托拉斯法等涉及合同的履行,應該被適用,只要該適用不違背法院地國家或第三國的利益。外國的禁止法應被適用,只要從國際的角