房地產開發企業為購房人提供個人貸款保證擔保若干法律問題淺析2016.JUL房地產開發企業為購房人提供個人貸款保證擔保2016.JUL1前言

PREFACE商品房與市場上的其他商品相比，具有相對高昂的價格，一次性支付購房款對于普通購房人來說資金壓力較大。因此，向銀行貸款購房成為購房人的普遍選擇。為了保障債權實現，銀行通常要求房地產開發企業為購房人提供貸款擔保，當購房人無法按時還款時，銀行有權要求房地產開發企業承擔相應的擔保責任。本課題從房地產開發企業的角度，淺析房地產開發企業（以下簡稱“開發企業”）作為擔保人為購房人貸款提供擔保實務中的幾個問題。我們貸款買房，開發商要為我們承擔怎樣的擔保責任？前言PREFACE商品房與市場上的其他商品相比，具有2目錄CONTENTS三方主體及其相互間的法律關系簽訂擔保合同風險提示擔保方式、擔保期限承擔擔保責任后的救濟目錄三方主體及其相互間的法律關系簽訂擔保合同風險提示擔保方式31三方主體及其相互間的法律關系1三方主體及其相互間的法律關系4三方主體及其相互間的法律關系購房人貸款銀行開發企業一、商品房買賣合同關系二、借款合同關系三、擔保合同關系開發企業是出賣人，購房人是買受人。購房人向開發企業支付的購房款中，一部分需要向銀行借貸，因此產生第二項法律關系。銀行是貸款人，購房人是借款人。銀行為了保障其債權的實現，要求開發企業為購房人提供擔保，因此產生第三項法律關系。銀行是債權人，購房人是債務人，開發企業是債務的擔保人。三方主體及其相互間的法律關系購房人貸款銀行開發企業一、商品房5三方主體及其相互間的法律關系購房人貸款銀行開發企業一、商品房買賣合同關系二、借款合同關系三、擔保合同關系借款合同與擔保合同是主合同與從合同的關系。商品房買賣合同有效簽訂是借款合同簽訂的前提。三方主體及其相互間的法律關系購房人貸款銀行開發企業一、商品房6三方主體及其相互間的法律關系商品房買賣合同借款合同這兩個合同并不是主合同與從合同的關系。在購房人依約支付首期房價款并委托按揭銀行將所貸款項支付給開發企業，開發企業交房并為購房人辦理房產證，且開發企業履行完維保義務后，商品房買賣合同的權利義務即歸于消滅；但借款合同并不因此消滅，可獨立存在直到購房人還清貸款為止。是否是主合同與從合同關系？三方主體及其相互間的法律關系商品房買賣合同借款合同這兩個合同72擔保方式、擔保期限2擔保方式、擔保期限8貸款銀行通常要求開發企業提供保證擔保，即承擔連帶擔保責任。擔保范圍為購房人的全部貸款。擔保方式擔保期限一般分為全程擔保和階段性擔保，開發企業通常僅為購房人提供階段性擔保。擔保期限擔保方式、擔保期限貸款銀行通常要求開發企業提供保證擔保，即承擔連帶擔保責任。擔9根據《物權法》第一百七十六條的規定，“債權人應按照擔保合同約定的順序實現債權；沒有約定或者約定不明確，債務人自己提供物的擔保的，債權人應當先就該物的擔保實現債權；第三人提供物的擔保的，債權人可以就物的擔保實現債權，也可以要求保證人承擔保證責任。”擔保債權實現順序根該法條規定了三個層次的內容：1.根據當事人意思自治原則，首先應當按照貸款銀行（債權人）、購房人（債務人）與開發企業（擔保人）之間簽訂的擔保合同的約定實現債權；2.若擔保合同沒有約定債權的實現順序，或者約定不明確，購房人（債務人）自己提供物的擔保，貸款銀行（債權人）只能先就該物的擔保實現債權，而不能要求開發企業（擔保人）先承擔擔保責任。3.如果同時存在第三人提供物的擔保和保證擔保的，貸款銀行（債權人）可以選擇先就第三人提供物的擔保實現債權，或者先要求開發企業（擔保人）承擔擔保責任。擔保方式、擔保期限根據《物權法》第一百七十六條的規定，“債權人應按照擔保合同約10然而，實務中購房人以自有財產向貸款銀行提供物的擔保，或者第三人提供物的擔保的情形都是少見的，通常僅有開發企業的保證擔保。擔保債權實現順序并且，貸款銀行通常會在擔保合同中載明如下條款：“當債務人未依約履行貸款合同債務時，無論債務人對合同項下的債權是否擁有其他擔保（包括但不限于保證、抵押、質押、保函、備用證及其他任何形式的擔保方式），債權人均有權直接要求擔保人承擔全部保證責任，而無須先行行使其他擔保權利。”若開發企業與貸款銀行簽訂了載明上述條款的擔保合同，則相當于承擔了完全的連帶擔保責任。不論該債權是否存在其他任何形式的擔保，貸款銀行都有權直接要求開發企業先承擔保證責任。盯住開發商，債權有保障。擔保方式、擔保期限然而，實務中購房人以自有財產向貸款銀行提供物的擔保，或者第三11擔保方式、擔保期限因商品房通常為期房銷售，購房人與開發企業簽訂商品房買賣合同后無法立即取得房屋所有權證，也就無法以該商品房作為抵押物辦理抵押登記。商品房竣工且購房人辦妥房屋所有權證后，購房人以該商品房作為抵押物向貸款銀行提供抵押擔保。階段性擔保，通常指當房屋抵押登記手續辦理完成后，開發企業的保證責任即告解除。階段性擔保以商品房抵押提供物的擔保購房人清償貸款購房人辦妥房屋所有權證，辦妥抵押手續簽訂商品房買賣合同開發企業提供保證擔保為什么不直接以商品房辦理抵押擔保，而要求開發商先當保證人呢？擔保方式、擔保期限因商品房通常為期房銷售，購房人與開發企業簽12新《民事訴訟法》施行后，抵押權實現的方式主要三種：1、由抵押權人與抵押人協議以抵押財產折價或者以拍賣、變賣該抵押財產所得的價款優先受償。2、抵押權人可以向法院申請實現擔保物權，請求人民法院拍賣、變賣抵押財產。3、通過法院訴訟的方式實現抵押權。擔保方式、擔保期限階段性擔保以商品房抵押提供物的擔保購房人清償貸款購房人辦妥房屋所有權證，辦妥抵押手續簽訂商品房買賣合同開發企業提供保證擔保引申：辦理抵押登記后，購房人不履行還款義務，銀行如何實現抵押權？新《民事訴訟法》施行后，抵押權實現的方式主要三種：擔保方式、13《物權法》第一百九十五條債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，抵押權人可以與抵押人協議以抵押財產折價或者以拍賣、變賣該抵押財產所得的價款優先受償。協議損害其他債權人利益的，其他債權人可以在知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內請求人民法院撤銷該協議。抵押權人與抵押人未就抵押權實現方式達成協議的，抵押權人可以請求人民法院拍賣、變賣抵押財產。《民事訴訟法》第一百九十六條申請實現擔保物權，由擔保物權人以及其他有權請求實現擔保物權的人依照物權法等法律，向擔保財產所在地或者擔保物權登記地基層人民法院提出。第一百九十七條人民法院受理申請后，經審查，符合法律規定的，裁定拍賣、變賣擔保財產，當事人依據該裁定可以向人民法院申請執行；不符合法律規定的，裁定駁回申請，當事人可以向人民法院提起訴訟。相關法條：《物權法》相關法條：14擔保方式、擔保期限在期房銷售的情況下，階段性擔保對于貸款銀行、開發企業和購房人來說相對公平合理保障了房屋抵押登記前銀行的債權；階段性擔保督促開發企業積極配合客戶辦理房屋產權證；避免開發企業的擔保責任過重、期限過長。擔保方式、擔保期限在期房銷售的情況下，階段性擔保對于貸款銀行153簽訂擔保合同風險提示3簽訂擔保合同風險提示16簽訂擔保合同風險提示擔保合同是開發企業承擔保證責任的重要依據，因此開發企業為購房人提供擔保的風險防控主要在簽訂擔保合同階段。123貸款銀行與購房人協議變更貸款合同時，開發企業保證責任的變更辦理抵押登記的期限保證責任的解除條件擔保合同風險提示！簽訂擔保合同風險提示擔保合同是開發企業承擔保證責任的重要依據17簽訂擔保合同風險提示擔保合同作為貸款合同的從合同，當主合同變更時，保證人是否應當繼續承擔保證責任？《擔保法解釋》第三十條明確：“保證期間，債權人與債務人對主合同數量、價款、幣種、利率等內容作了變動，未經保證人同意的，如果減輕債務人的債務的，保證人仍應當對變更后的合同承擔保證責任；如果加重債務人的債務的，保證人對加重的部分不承擔保證責任。債權人與債務人對主合同履行期限作了變動，未經保證人書面同意的，保證期間為原合同約定的或者法律規定的期間。債權人與債務人協議變動主合同內容，但并未實際履行的，保證人仍應當承擔保證責任。”1貸款銀行與購房人協議變更貸款合同時，開發企業保證責任的變更因此，開發企業須注意擔保合同中是否約定，貸款銀行與購房人協議變更主合同應當通知開發企業，并同時協商一致修改擔保合同，否則依法減免開發企業的保證責任。簽訂擔保合同風險提示擔保合同作為貸款合同的從合同，1貸款銀行18簽訂擔保合同風險提示辦理抵押登記的前提是房屋產權證辦理完成，而產權證辦理又涉及到工程竣工驗收、產權面積測算等多方面問題，且辦理產權證的申請主體為購房人，開發企業僅為配合方。因此，抵押登記何時能夠辦理完成，開發企業難以預估和保證。2貸辦理抵押登記的期限開發企業須注意擔保合同中，是否約定了辦理抵押登記的期限；若有，未在期限內辦妥抵押登記的責任如何承擔。開發商應與貸款銀行協商一個合理的辦理抵押登記的期限，否則可能造成，即使購房人按時還款，但未按時辦理抵押登記，銀行也有權要求開發企業提前承擔擔保責任的后果。簽訂擔保合同風險提示辦理抵押登記的前提是房屋產權證辦理完成，19簽訂擔保合同風險提示“保證人房屋竣工且借款人辦妥房屋所有權證、土地使用權證和以貸款人為抵押權人的房屋抵押登記手續及以貸款人為第一受益人的保險手續，則自借款人將該房屋所有權證、土地使用權證、他項權證正本和保單正本交由貸款人收執之日起，保證人的保證責任解除。”3保證責任的解除條件開發企業須注意貸款合同中約定的保證責任解除條件，需要辦理哪些手續。通常抵押登記手續是必要條件，而其他手續（比如保險）是可以選擇適用的。若約定了不合理的條件，可能導致開發企業的保證責任無法解除。簽訂擔保合同風險提示“保證人房屋竣工且借款人辦妥房屋所有權證204承擔擔保責任后的救濟4承擔擔保責任后的救濟21承擔擔保責任后的救濟根據《擔保法》第三十一條規定：“保證人承擔保證責任后，有權向債務人追償。”如果開發企業已經為購房人承擔了擔保責任，則有權向購房人追償。追償如何追償？承擔擔保責任后的救濟根據《擔保法》第三十一條規定：“保證人承22在《商品房買賣合同》中進行約定：1要求購房人在取得銀行貸款后，應按借款合同約定按期、足額償還按揭貸款。2在開發企業提供階段性連帶責任擔保期間，如購房人存在導致銀行要求開發企業承擔保證責任的任何行為，均視為購房人違約，開發企業有權要求購房人支付違約金。3若購房人在合理期限內不支付違約金，開發企業有權單方面解除商品房買賣合同，并從應退還給購房人的購房款中直接扣除履行保證義務所發生的全部費用及違約金。如何追償？追償承擔擔保責任后的救濟在《商品房買賣合同》中進行約定：1要求購房人在取得