15法學(xué)《行政法與行政訴訟法》期末考試主觀題復(fù)習(xí)要點(diǎn)一、名詞解釋（每小題3分，共12分）1.行政復(fù)議行政復(fù)議是指行政相對(duì)人認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，依法向行政復(fù)議機(jī)關(guān)提出復(fù)查該具體行政行為的申請(qǐng)，行政復(fù)議機(jī)關(guān)依照法定程度對(duì)被申請(qǐng)的具體行政行為進(jìn)行合法、適當(dāng)性審查，并作出行政復(fù)議決定的一種法律制度。2.行政主體行政主體指行政調(diào)整的各種行政關(guān)系的參加人---組織和個(gè)人。作為行政法主體的組織首先指的是國家行政機(jī)關(guān)。除了國家行政機(jī)關(guān)以外，也包括作為行政法制監(jiān)督主體的其他國家機(jī)關(guān)、可與行政機(jī)關(guān)一道作為行政主體的社會(huì)公權(quán)力組織（如行業(yè)協(xié)會(huì)、社團(tuán)?；鶎尤罕娦宰灾谓M織等）、作為行政相對(duì)人的其實(shí)也組織和其他組織。作為行政法主體的個(gè)人包括在行政機(jī)關(guān)和其他公權(quán)力組織中行使政職權(quán)的國家公務(wù)員、其他行使國家公權(quán)力和社會(huì)公權(quán)力的人員以及作為行政相對(duì)人的公民、外國人、無國籍人等。3.代履行代履行是指行政強(qiáng)制執(zhí)行機(jī)關(guān)（一般委托第三人）代替履行法律規(guī)范直接規(guī)定的或者行政行為所確立的相對(duì)人的作為義務(wù)，并向義務(wù)人征收必要費(fèi)用的強(qiáng)制執(zhí)行。4.行政訴訟代理人訴訟代理人是以法律規(guī)定，或由法院指定，或受當(dāng)事人委托，以當(dāng)事人的名義，在代理權(quán)限范圍內(nèi)為當(dāng)事人進(jìn)行訴訟活動(dòng)，但其訴訟法律后果由當(dāng)事人承受的人。5.執(zhí)行罰執(zhí)行罰，亦稱強(qiáng)制金、滯納金，是行政強(qiáng)制執(zhí)行機(jī)關(guān)對(duì)拒不履行不作為義務(wù)或者不可為他人代履行的作為義務(wù)的義務(wù)主體，課以新的金錢給付義務(wù)，以迫使其履行的強(qiáng)制執(zhí)行。6.行政信息公開行政機(jī)關(guān)制定的法規(guī)、規(guī)章、政策，作出的行政決議、決定，發(fā)布的行政命令、指示，實(shí)施的行政執(zhí)法、行政裁決、行政復(fù)議行為，除法律、法規(guī)明確規(guī)定應(yīng)予保密的以外，均應(yīng)允許新聞媒體和網(wǎng)絡(luò)予以發(fā)布。7.行政訴訟舉證責(zé)任行政訴訟的舉證責(zé)任是指由法律預(yù)先規(guī)定，在行政案件的真實(shí)情況難以確定的情況下，由一方當(dāng)事人提供證據(jù)予以證明，其提供不出證明相應(yīng)實(shí)施情況的證據(jù)則承擔(dān)敗訴風(fēng)險(xiǎn)及不利后果的制度。8.行政指導(dǎo)二、簡(jiǎn)答題(每小題5分，共20分)1.簡(jiǎn)述被委托組織與被授權(quán)組織的區(qū)別。答:法律、法規(guī)授權(quán)的組織是指依具體法律、法規(guī)授權(quán)而行使特定行政職能的非國家行政機(jī)關(guān)組織。受委托組織是指受行政機(jī)關(guān)委托行使一定行政職能的非國家行政機(jī)關(guān)的組織。（一）性質(zhì)不同。被委托組織不具有法律、法規(guī)所授予的職權(quán)，不是行政主體，只能以委托的行政主體的名義作出具體行政行為。而被授權(quán)的組織則享有法律、法規(guī)所授予的特定的行政職權(quán)，屬于行政主體。（二）產(chǎn)生的依據(jù)不同。被委托組織的權(quán)限、范圍，只能依行政主體的行政委托行為產(chǎn)生，被授權(quán)組織的行政主體資格則由法律、法規(guī)的授權(quán)而產(chǎn)生。（三）行為的后果不同。被委托組織的行為后果的法律責(zé)任，由行使委托權(quán)的行政主體承擔(dān)，如在行政復(fù)議和行政訴訟中，被申請(qǐng)人或被告是行使委托權(quán)的行政主體，而不是被委托組織。被授權(quán)組織則對(duì)其行為后果獨(dú)立承擔(dān)法律責(zé)任。2.簡(jiǎn)述中級(jí)人民法院管轄的第一審行政案件的范圍。答：（一）對(duì)國務(wù)院部門或者縣級(jí)以上地方人民政府所作的行政行為提起訴訟的案件；（二）海關(guān)處理的案件；（三）本轄區(qū)內(nèi)重大、復(fù)雜的案件；（四）其他法律規(guī)定由中級(jí)人民法院管轄的案件。3.簡(jiǎn)述行政訴訟證據(jù)的理論分類和法定種類。答：（一）理論分類：原始證據(jù)與傳來證據(jù)言詞證據(jù)與實(shí)物證據(jù)本證與反證直接證據(jù)與間接證據(jù)定案證據(jù)與非定案證據(jù)法定證據(jù)與非法定證據(jù)主要證據(jù)與次要證據(jù)（二）法定種類：1.書證2.物證3.視聽資料4.電子數(shù)據(jù)5.證人證言6.當(dāng)事人的陳述7.鑒定意見8.勘探筆錄、現(xiàn)場(chǎng)筆錄4.簡(jiǎn)述移送管轄與管轄權(quán)的轉(zhuǎn)移的區(qū)別。答：移送管轄是指人民法院對(duì)已受理的案件經(jīng)審查發(fā)現(xiàn)不屬于本法院管轄時(shí)，將案件移送給有管轄權(quán)的人民法院的一種法律制度。管轄權(quán)的轉(zhuǎn)移，是指由上級(jí)人民法院決定或者同意，把案件的管轄權(quán)由下級(jí)人民法院移交給上級(jí)人民法院行使。管轄權(quán)轉(zhuǎn)移與移送管轄的區(qū)別一、前提不同，管轄權(quán)轉(zhuǎn)移由上級(jí)法院決定或者同意，而移送管轄無須接受移送法院的同意;二、對(duì)象不同，管轄權(quán)轉(zhuǎn)移的是管轄權(quán)，而移送管轄移送的是案件;三、法院不同，管轄權(quán)轉(zhuǎn)移從有管轄權(quán)的法院到無管轄權(quán)的法院，而移送管轄則正好相反;四、級(jí)別不同，管轄權(quán)轉(zhuǎn)移是在上下級(jí)法院之間，而移送管轄可以在同級(jí)法院也可以在上下級(jí)法院之間;五、作用不同，管轄權(quán)轉(zhuǎn)移是對(duì)級(jí)別管轄的補(bǔ)充和變通，而移送管轄主要是糾正錯(cuò)誤。六、發(fā)生原因不同，管轄權(quán)轉(zhuǎn)移是為了解決不便于審理;案情復(fù)雜，涉及面廣、受訴法院審理有困難，移送管轄是因受理案件的法院沒有管轄權(quán)。5.簡(jiǎn)述行政行為的效力。答:(1)行政行為具有確定力。行政行為具有確定力是指有效成立的行政行為，具有不可變更力，即非依法不得隨意變更或撤銷和不可爭(zhēng)辯力。(2)行政行為具有拘束力。行政行為具有拘束力是指行政行為成立后，其內(nèi)容對(duì)有關(guān)人員或組織產(chǎn)生法律上的約束力，有關(guān)人員或組織必須遵守、服從。主要表現(xiàn)為對(duì)行政主體和行政相對(duì)人的拘束力(3)行政行為具有公定力。所謂“公定力”是指行政主體作出的行政行為，不論合法還是違法，都推定為合分為兩個(gè)方面：第一是行政信息真實(shí)原則。行政機(jī)關(guān)公布的信息應(yīng)當(dāng)全面、準(zhǔn)確、真實(shí)。無論是向普通公眾公布的信息，還是向特定人或者組織提供的信息，行政機(jī)關(guān)都應(yīng)當(dāng)對(duì)其真實(shí)性承擔(dān)法律責(zé)任。第二是保護(hù)公民信賴?yán)嬖瓌t。非因法定事由并經(jīng)法定程序，行政機(jī)關(guān)不得撤銷、變更已經(jīng)生效的行政決定；因國家利益、公共利益或者其他法定事由需要撤回或者變更行政決定的，應(yīng)當(dāng)依照法定權(quán)限和程序進(jìn)行，并對(duì)行政管理相對(duì)人因此而受到的財(cái)產(chǎn)損失依法予以補(bǔ)償。六、權(quán)責(zé)統(tǒng)一原則分為兩個(gè)方面：第一是行政效能原則。行政機(jī)關(guān)依法履行經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和文化事務(wù)管理職責(zé)，要由法律、法規(guī)賦予其相應(yīng)的執(zhí)法手段，保證政令有效。第二是行政責(zé)任原則。行政機(jī)關(guān)違法或者不當(dāng)行使職權(quán)，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)法律責(zé)任。這一原則的基本要求是行政權(quán)力和法律責(zé)任的統(tǒng)一，即執(zhí)法有保障、有權(quán)必有責(zé)、用權(quán)受監(jiān)督、違法受追究、侵權(quán)須賠償。2.試論述論述行政處罰的適用。答：行政處罰的適用是指行政機(jī)關(guān)在認(rèn)定行政相對(duì)人違法的基礎(chǔ)上，依照行政法律規(guī)范規(guī)定的原則和具體方法決定對(duì)行政相對(duì)人是否給予行政處罰和如何科以行政處罰，將行政法律規(guī)范運(yùn)用到各種具體行政違法案件中的一種行政執(zhí)法活動(dòng)。（一）應(yīng)受處罰的構(gòu)成要件，指某種行為受到行政處罰所必須具備的條件，它是實(shí)施行政處罰時(shí)必須加以確認(rèn)的。具體的構(gòu)成要件是：（1）必須已經(jīng)實(shí)施了違法行為。違法事實(shí)已經(jīng)客觀存在。（2）違法行為屬于違反行政法規(guī)范的性質(zhì)，行政處罰只能針對(duì)違反行政法規(guī)范的行為。（3）實(shí)施違法行為的人是具有責(zé)任能力的行政管理相對(duì)人；（4）依法應(yīng)當(dāng)受到處罰。只有法律明確規(guī)定應(yīng)受到處罰的違法行為，才能適用行政處罰。（二）不予處罰的規(guī)定，指行為人雖然實(shí)施了違法行為，但由于具有特定的情形而不給予處罰：（1）不滿十四周歲的人有違法行為的；（2）精神病人在不能辨認(rèn)或者不能控制自己行為時(shí)有違法行為的；（3）違法行為輕微并及時(shí)糾正，沒有造成危害后果的。（三）從輕或減輕處罰，從輕處罰是指在行政處罰的法定種類和幅度內(nèi)，適用較輕的種類或者處罰的下限給予處罰，但不能低于法定處罰幅度的最低限度。減輕處罰是指在法定處罰幅度的最低限以下給予處罰。從輕或減輕處罰適用以下情況：（1）已滿十四周歲不滿十八周歲的人有違法行為的；（2）主動(dòng)消除或者減輕違法行為危害后果的；（3）受他人脅迫有違法行為的；（4）配合行政機(jī)關(guān)查處違法行為有立功表現(xiàn)的；（5）其他依法從輕或者減輕行政處罰的。（四）行政處罰的追訴時(shí)效，指對(duì)違法行為人追究責(zé)任，給予行政處罰的有效期限。行政處罰的追訴時(shí)效為兩年，在違法行為發(fā)生兩年后，無論何時(shí)發(fā)現(xiàn)這一違法行為，都不能給予行政處罰。時(shí)效的計(jì)算，是從違法行為發(fā)生之日起計(jì)算，如果違法行為有連續(xù)或者繼續(xù)狀態(tài)的，則從行為終了之日起計(jì)算，連續(xù)狀態(tài)是指行為人連續(xù)實(shí)施數(shù)個(gè)同一種類的違法行為，繼續(xù)狀態(tài)是指一個(gè)違法行為在時(shí)間上的延續(xù)。如果法律對(duì)追訴時(shí)效有特別規(guī)定的例外。3.試論述行政立法沖突的解決。4.試論行政法中的一事不再罰原則。答：一事不再罰原則是法理學(xué)上的概念,是指對(duì)違法行為人的同一個(gè)違法行為,不得以同一事實(shí)和同一依據(jù),給予兩次以上的處罰。一事不再罰作為行政處罰的原則,目的在于防止重復(fù)處罰,體現(xiàn)過罰相當(dāng)?shù)姆稍瓌t,以保護(hù)行政相對(duì)人的合法權(quán)益。當(dāng)前我國貫徹一事不再罰原則還存在一定問題：一、《行政處罰法》對(duì)“一事不再罰”處罰主體的表述欠缺唯一的確定性。對(duì)幾個(gè)機(jī)關(guān)都有管轄權(quán)的違反行政管理法律；二、《行政處罰法》的“一事不再罰”原則對(duì)適用法規(guī)時(shí)的沖突沒有提供合適的沖突適用規(guī)則。相信隨著行政法治的發(fā)展與完善，這些問題都會(huì)得到解決行政處罰是國家特定行政機(jī)關(guān)依法懲戒違反行政管理秩序的個(gè)人、組織的一種行政行為，屬行政制裁范疇。行政處罰作為一種法律制裁，是對(duì)違反行政管理法規(guī)的行政相對(duì)人的一種懲戒、教育手段。目的是使相對(duì)人今后不再重犯同一違法行為。我國《行政處罰法》第24條規(guī)定“對(duì)當(dāng)事人的同一違法行為，不得給予兩次以上罰款的行政處罰”。按此規(guī)定，一事不再罰可界定為：行政主體對(duì)當(dāng)事人的同一個(gè)違法行為，不得給予兩次以上同類（罰款）的行政處罰。也就是說，行為人的一個(gè)行為無論是違反一規(guī)范，還是數(shù)個(gè)規(guī)范，受一個(gè)行政主體管轄，還是數(shù)個(gè)行政主體管轄，可以給予兩次以上的行政處罰，但如果是罰款，則罰款只能一次，另一次處罰可以是吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照或其他許可證，也可以是責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)，還可以是沒收等，只是不能再罰款。由此可以看出，行政處罰法規(guī)定一事不再罰的范圍是有限的，僅僅限制的是二次以上罰款的行政處罰，而不限制其他行政處罰種類的第二次或多次適用，在我國目前法律、法規(guī)規(guī)定的行政處罰種類繁多、職權(quán)交叉重疊的情況下，仍不足以解決多頭處罰、重復(fù)處罰的問題?？梢哉f，這條規(guī)定反映了一事不再罰原則理論上的不成熟和迫切的現(xiàn)實(shí)需要之間的矛盾及其協(xié)調(diào)。但我們不能據(jù)此來否認(rèn)一事不再罰原則的存在，這條規(guī)定正反映了一事不再罰原則的立法旨意和精神，只是由于理論上不成熟。對(duì)一事不再罰原則的理解首先是對(duì)“一事”即“同一個(gè)違法行為”的理解和認(rèn)識(shí)。所謂“違法行為”指當(dāng)事人違反行政法規(guī)范的行為或者說違反行政管理秩序的行為，而非其他違法或違紀(jì)行為?！巴粋€(gè)違法行為”是指當(dāng)事人實(shí)施了一個(gè)違反行政法規(guī)范的行為或者說一個(gè)違反行政管理秩序的行為，當(dāng)事人在客觀上僅有一個(gè)獨(dú)立完整的違法事實(shí)。理解這一概念需要注意以下幾點(diǎn)：第一，同一個(gè)違法行為是指一個(gè)獨(dú)立的違法行為而非一類違法行為。第二，同一個(gè)違法行為在實(shí)施的主體上，是同一違法行為人。第三，同一個(gè)違法行為是指一個(gè)違法事實(shí)而非一次違法事件。第四，同一個(gè)違法行為，指的是該違法行為的全貌，如果違法行為人針對(duì)該行為向行政處罰主體作了重大欺瞞，且該欺瞞導(dǎo)致處罰主體對(duì)該違法行為的定性和施罰產(chǎn)生重大影響，則處罰主體在第一次處罰后可以根據(jù)新查明的事實(shí)情況對(duì)違法當(dāng)事人追加處罰《行政處罰法》第二十四條規(guī)定：“對(duì)當(dāng)事人的同一違法行為，不得給予兩次以上罰款的行政處罰?！边@樣的規(guī)定，使一事不再罰成為行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政處罰和人民法院審查具體行政行為時(shí)所必須遵循的重要原則。筆者就一事不再罰原則以及適用的一些問題談點(diǎn)粗淺看法，以期拋磚引玉。一、一事不再罰原則的涵義什么是一事不再罰，在理論界仁者見仁，智者見智