制定民法典需解決的兩個基本問題

一、私法地位之回復

民法是私法而非公法，民法應當體現主體平等、意思自治、私權神圣等私法理念。這在今天的民法學界乃至法理學界，基本上不是一個有爭議的問題。然而，由于新中國成立以后，我國在基本經濟制度上，按照前蘇聯的經驗，建立起生產資料的公有制和高度集中的計劃經濟體制，民事立法上廢棄了舊的法統，轉而繼受前蘇聯的民法，因此前蘇聯的民法及其民法理論對我國的民事立法和民法理論有著廣泛而深刻的影響。[①]其最為重要的影響當屬民法非私法的觀念對我國民事立法和民法理論的滲透。

關于社會主義民法的本質，革命導師列寧在1922年2月20日《給德伊?庫爾斯基的便條》中指出：“我們不承認任何‘私法’，在我們看來，經濟領域中的一切都屬于公法范圍，而不屬于私法范圍。”[②]雖然后來研究認為，這是一個翻譯的錯誤，“私法”應為“私的”，列寧的原話談的并非公法和私法劃分的問題，[③]但是在相當長的時期內，我們不承認民法的私法屬性，社會主義民法不屬于私法而屬于公法卻成了一個定論。[④]

社會主義民法非私法的觀念對我國民事立法和民法理論的影響，首先表現在排斥甚至否定意思自治、私權神圣等私法的價值理念。在傳統的社會主義民法學理論上，除了主體平等原則外，意思自治原則和私有財產神圣性原則都受到批判，代之以服從國民經濟計劃的原則和社會主義公共財產神圣不可侵犯的原則。[⑤]其次，民法非私法的觀念體現在具體的民事制度中。在主體制度上，以公法上的權利義務主體的“公民”概念取代私法上“自然人”概念，反映了民事生活的“非私法性”；[⑥]廢棄私法人和公法人、財團法人和社團法人的傳統法人分類，采取企業法人和機關法人、事業單位法人、社會團體法人的分類，把作為公法人的國家機關法人以及具有公法人性質的事業單位法人混同于民法上的私法人，導致法人分類上的公私不分；對于企業法人，采取所有制分類法，將企業劃分為國有企業、集體企業和私營企業，造成企業的不同身份差別。在物權制度上，把他物權單純看成是生產資料私有制的產物，只規定所有權而不規定物權，立法上不再使用“物權”這一概念；在所有權的分類上，以主體為標準，將所有權劃分為國家所有權、集體所有權和個人所有權，并賦予其不同的法律地位，單一地強調公共財產的神圣不可侵犯性。在法律行為和合同領域，把合法性定為法律行為的本質特征，強調行為人的行為必須“合乎”法律的規定，并設定了法律行為無效的眾多原因，導致大量的合同被法院判定無效，呈現出合同無效泛化的現象；強調計劃對合同的約束力，把合同當作落實和實現國家計劃的工具，而不是實現當事人意思自治的法律形式。其三，非私法化的觀念還體現在立法形式的選擇和法律規范的安排上。在民法的許多領域，立法上選擇的是行政管理法的形式，大量的民事規范存在于行政管理法中。即便是一些民事法律，也充斥著大量的強制性規范，具有濃厚的行政法色彩。例如，1981年頒布的《經濟合同法》與其說是一部民事法律，還不如說更像一部政府加強對經濟合同管理的行政法律。至于房地產權利與交易的立法，迄今為止所頒行的《土地管理法》、《城市房地產管理法》、《城市私有房屋管理條例》和《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》，則完全是行政管理法。

改革開放以來，隨著市場化改革的深入和市場經濟體制的最終確立，不僅民法的私法屬性在理論上得到廣泛的認同，而且民事立法也呈現出朝著私法的方向發展的趨勢，主體平等、意思自治和權利神圣的私法理念逐漸滲透到民事立法中，以取代陳舊的非私法觀念。1986年的《民法通則》沒有將“社會主義公共財產神圣不可侵犯”作為民法的基本原則加以規定，而是確定了民事權益一體保護的原則，并以民事權利為中心構建民法的體系，朝著權利的平等性和神圣性的方向邁出了重要的一步。1993年《公司法》的頒布，廢棄了按照所有制劃分企業的立法模式，改采按照企業組織形式的企業立法模式，迎合了市場經濟體制下市場主體平等的需要。1999年的《合同法》廢止了《經濟合同法》等三部合同法，不再規定合同的行政管理制度，并明確規定“合同的內容由當事人約定”和“違反法律、行政法規的強制性規定”的合同無效，確立了“法無明文禁止即合法”的民事行為準則，充分反映了私法自治的理念。此外，《民法通則》將自然人與公民并列，雖然理論上不很貼切，但終究是在法律上首次采納了“自然人”的概念；1999年的《合同法》就不再使用公民的概念，而徑直采納了自然人的概念，基本完成了從公民到自然人的復位。關于物權，伴隨著土地商品化改革，創設了土地使用權、土地承包權等物權形式，土地上的私權制度得以確立，2002年底提交全國人大常委會審議的民法草案設立了物權編，包含了所有權以及土地使用權、農村土地承包經營權、典權、抵押權、質權、留置權等他物權，預示著物權理論和物權法律制度的全面回復。

堅持民法的私法觀，是社會主義市場經濟的內在要求。因此，在民法法典化進程中，我們必須堅持民法的私法觀，制定一部符合私法理念的民法典。當前，從民法典的起草情況來看，要制定一部符合私法理念的民法典，至少還需解決好以下三個具體問題。

拋棄法律行為“合法性”觀念，以“意思表示”為本質重構法律行為制度。

“法律行為”是德國學者創設的一個概念，德國民法典首先加以規定，并為此后各國的民法所接受。我國《民法通則》規定的“民事法律行為”，其實也是對“法律行為”概念的一種繼受。[⑦]

然而，我國民法上的“民事法律行為”與傳統民法上的“法律行為”，屬于“形似”而“神不似”。在德國民法中，所謂法律行為，是指“私人的、旨在引起某種法律效果的意思表示”。[⑧]法律行為制度在民法中的重要意義在于它是“實踐私法自治的主要手段”。[⑨]一般說來，在傳統民法理論上，法律行為的本質屬性是“意思表示”，而不是“合法性”，違法的行為亦可歸類為法律行為，如“無效的法律行為”、“可撤銷的法律行為”。德國民法《立法理由書》明確指出：“就常規言，意思表示與法律行為為同義之表達方式。”[⑩]盡管后來的德國學者原則上承認，意思表示只是法律行為中更為基本的要素，并不等同于法律行為，而具體的法律性還可能包括其他要素，但在理論上，學者們從來不懷疑法律行為的本質乃意思表示。[?]

但是，在我國民事立法以及民法理論上，民事法律行為的本質屬性則是“合法性”，而不是“意思表示”。《民法通則》第54條規定：“民事法律行為是公民或者法人設立、變更、終止民事權利和民事義務的合法行為。”民法理論上也認為“民事法律行為就其本質特征來說，是一種合法行為”。[?]至于“意思表示”，學者們認為只是構成民事法律行為的“要素”。對于“意思表示”和“合法性”二者在民事法律行為中誰更為根本的問題，我國民法理論明顯地傾向于后者。正如有的學者指出的，民事行為盡管以意思表示為要素，但該行為能否發生當事人預期的法律后果，取決于該行為是否“符合法律規定”，即是否具有合法性，只有合法的民事行為，才能發生當事人預期的民事法律后果。[?]由于強調民事法律行為的“合法性”，因此違法的行為不屬于“民事法律行為”，而是“無效的民事行為”或“可撤銷的民事行為”。

法律行為的本質屬性是“意思表示”還是“合法性”，反映的是兩種不同的法律價值取向、不同的行為標準和不同的自由觀念。

以“意思表示”作為法律行為的本質屬性，所體現的是意思自治的私法價值觀。具體表現在民事立法中，就是以“意思表示”為基礎構建法律行為制度。德國民法如此，日本民法、我國民國時期的民法亦如此。以德國民法為例，《德國民法典》第一編第三章“法律行為”包括六節內容。第一節“行為能力”，解決的是行為能力欠缺所導致的意思表示的效力問題；第二節“意思表示”，主要規定意思表示瑕疵的效力以及意思表示的形式；第三節“合同”，規定的是合同行為中的意思表示問題；第四節“條件、期限”，規定的是附條件和附期限的法律行為；第五節“代理、全權”，規定的是代理人的意思表示以及委托代理中授權的意思表示問題；第六節“允許、追認”，規定的是法律行為須第三人的意思表示才能發生效力的問題。依私法自治的法律理念，傳統民法在評判行為人實施的行為時所持的標準是“法無明文禁止即合法”。例如，我國民國時期的民法第71條規定：“法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效。但其規定并不以之為無效者，不在此限。”就集中地體現了這一評判標準。按照“法無明文禁止即合法”的行為準則，法律給人提供了一個廣闊的自由空間，它雖然也為人的行為設置了某些界限，但沒有設置一個周邊嚴密的不可逾越的“鳥籠”式的空間。這對于保障人的自由和實現私法自治原則具有重要的意義。

但是，以“合法性”作為民事法律行為的本質屬性，所體現的則是行為只有符合法律規定才是有效的公法理念。[?]合法性的外在形式是行為的“有效條件”，行為符合“有效條件”即意味著其具有“合法性”，因而以“合法性”為本質的法律行為制度是以“有效條件”為核心進行構建的。我國《民法通則》關于民事法律行為制度的規定，所體現的就是這種法律理念。依據這種法律理念，民法評判行為人的行為的標準是“行為必須符合法律規定”，只有符合法律規定的行為才是民事法律行為，否則不是民事法律行為，而是無效的民事行為或可變更、可撤銷的民事行為。《民法通則》第55條規定了民事法律行為的有效條件，第58條和第59條規定則規定了不具備第55條規定的有效條件的行為無效或可變更可撤銷，即體現了這種評判標準。盡管依據《民法通則》第55條第3項規定，法律對于行為內容的合法性采取的是“不違反法律或社會公共利益”的標準，似乎與“法無明文禁止即合法”的觀念無異；但是，這一標準是在第55條所確定的“行為必須符合法律規定”的大前提下確立的，它沒有也不可能突破“合法性”的價值取向。按照“行為必須符合法律規定”的行為準則，法律不僅給人的活動設置了界限，而且還設置了一個“鳥籠”式的空間，其周邊嚴密，人只能在這個空間內活動，而不能逾越這個空間。顯而易見，“鳥籠”式的民事法律行為制度，對于保障人的自由和實現私法自治，其作用是非常有限的。法律的實踐也有力地證明了這一點，長期以來，由于法律觀念上強調行為的“合法性”，立法上未對《民法通則》第55條第3項規定的“法律”做出合理的界定，致使司法實踐中對“法律”做出過于寬泛的理解，大量的行為因為不符合有關部門規章或地方性規定甚至某些內部文件的規定而被認定無效，出現無效行為泛化的司法現象。

我國未來的民法典應如何構建法律行為制度，應采取何種行為評判標準，關鍵在于對法律行為本質的定位。隨著我國經濟體制改革的深入和民事立法的發展，實際上我們已經對此做了初步的選擇。1999年的《合同法》關于“合同的內容由當事人約定”和“違反法律、行政法規的強制性規定”的合同無效的規定，所采取的是“法無明文禁止即合法”的行為評判標準。《合同法》未設關于合同有效條件的規定，而是對具有法律瑕疵的合同的效力做了規定，[?]基本上擯棄了法律行為“合法性”的本質定位。《合同法》所采取的行為評判標準和非“合法性”的定位，是對《民法通則》所持的法律行為“合法性”價值取向的揚棄，是對傳統法律行為制度的私法本位的回復。遺憾的是，《中華人民共和國民法草案》關于民事法律行為制度，基本上沿襲了《民法通則》的成例，在民事法律行為的“一般規定”中，仍規定：“民事法律行為是自然人、法人基于意思表示設立、變更、終止民事權利和民事義務的合法行為。”“民事法律行為的生效應當具備以下條件：行為人具有相應的民事行為能力；意思表示真實；不違反法律的強制性規定或者社會公共利益。”。筆者認為，《中華人民共和國民法草案》關于民事法律行為的規定是一種立法上倒退，實不可取，民法典應以“意思表示”為本質重新構建我國的法律行為制度。

擯棄法人制度上的“公私不分”現象，重構法人制度。

傳統民法的法人制度建立在公法人和私法人的分類基礎上。這種法人制度首先將法人劃分為公法人和私法人，在此基礎上再將私法人分為社團法人和財團法人、營利法人和公益法人、中間法人。一般認為，劃分公法人和私法人最為主要的理由及意義是：設立依據不同，公法人依據公法而設立，私法人依據私法而設立；設立目的不同，公法人以公共利益為目的而設立，私法人以私人利益為目的而設立；設立、變更和撤銷的方式不同，公法人完全由國家權力機關或其他機關決定其撤離、變更撤銷，私法人則是以當事人自愿而設立，當事人也可依自愿予以變更和撤銷；享有的權力/權利不同，公法人可以享有對他人財產的征用權、公共設施的管理權等公權力，而不得享有與私法人一樣的人格權、身份權等民事權利，私法人則不得享有征用權、管理權等公權力；訴訟管轄不同，對公法人的訴訟多屬于行政法院，對私法人的訴訟則屬于普通法院。[?]民法為私法，因此規范私法人是民法的任務，規范公法人則主要不是民法的任務。

然而，由于民法的私法屬性遭受否定，對社會主義民法持公法觀，因此在我國民事立法和民法理論上，沒有公法人和私法人之分，也沒有將民法的任務主要界定在規范私法人的層面，而是屬于公法人的國家機關等納入民法的統一規范之內。我國關于法人的劃分主要依據是《民法通則》，按照通則的規定，法人被分為企業法人、國家機關法人、事業單位法人和社會團體法人四種。其中，國家機關法人、相當部分的事業單位法人和社會團體法人應屬于公法人，而不屬于私法人，其設立、規范主要不是民法的任務。

《民法通則》對公法人和私法人不加區分的法人分類，受到學者的批評，有學者指出：“由于缺乏公、私法人的嚴格劃分，致使民法無法實現描繪市民社會界域、制約公權力對私權利不當侵奪的功能。”[?]不區分公法人和私法人，不僅會造成公權力和私權利的混淆，導致公權力對私權利的侵害；而且還會造成不同法律部門功能和作用的混淆，既不利于規范國家機關的行為、有效制約公權力的行使，也不利于保障民法在規范民事主體和保護私權的作用。例如，當國家機關與公司一樣同屬于民法的法人時，就可能出現國家機關以侵害其名譽權為由而對批評其行為的自然人或法人提起民事賠償訴訟的現象。

公法人與私法人的劃分，是西方學者把法律區分公法和私法的產物。[?]在傳統的社會主義民法理論中，由于持非私法的觀念，自然沒有公法人和私法人劃分的余地和必要。然而，在我們已經接受民法的私法觀的今天，我國的民事立法有必要拋棄“公私不分”的法人分類，采取公法人和私法人的分類，以公法人和私法人的劃分為基礎，以社團法人和財團法人為主體的立法模式，[?]重構我國的法人制度。這不僅是因為公法人和私法人的劃分具有上述的意義，而且這樣的劃分對于正確界定民法的功能和作用也具有積極的意義。

拋棄按照主體標準劃分所有權的做法，采用動產、不動產的分類法，再造財產制度。

傳統民法和民法理論采取的是動產、不動產分類法，將所有權區分為動產所有權和不動產所有權。這種分類的主要原因是動產和不動產在權利的取得、移轉和喪失的公示方式不同。將所有權分為動產所有權和不動產所有權，分別建立權利變動的規則，反映了民法規范社會經濟生活的基本要求。按照主體平等和私權神圣的私法理念，傳統民法沒有因所有權主體的不同分別規定其財產所有權，更沒有特別強調對某些財產的特殊保護。

但是，在我國的民事立法和民法理論中，歷來是按照所有制的不同將所有權劃分為國家財產所有權、集體財產所有權和公民個人財產所有權。這種分類源自于以下的觀念：一是所有權是所有制在法律上的體現，所有權的性質決定于所有制，并為鞏固和維護一定的所有制服務。[?]按照這種認識，民法學將歷史上的所有權分為奴隸主所有權、封建主所有權、資本主義所有權和社會主義所有權；將社會主義公有制基礎上的所有權分為國家所有權、集體所有權和公民個人所有權。二是在社會主義國家，由于實行生產資料的公有制，國家所有權、集體所有權和公民個人財產所有權，無論是在主體上還是在客體范圍上，無論在所有權的取得上還是在管理上，都具有明顯的區別。尤其是國家所有權，由于其所反映的全民所有制所具有的特殊地位，因此在法律上具有主體的唯一性和統一性，客體的無限廣泛性等特征，其地位非其他類型所有權可比。

我國憲法對不同類型財產的規定就是上述觀念的體現。82年憲法明確規定，我國經濟制度的基礎是生產資料的社會主義公有制，即全民所有制和集體所有制，公共財產具有神圣不可侵犯性；個體經濟只是公有制經濟的補充，法律保護個體經濟和公民個人合法財產的所有權，對于個體經濟，國家通過行政管理，指導、幫助和監督。在民法上，《民法通則》第五章“民事權利”中仍然規定“國家財產神圣不可侵犯”，以示與集體財產尤其是私有財產的區別。

隨著我國經濟體制改革的深入和社會觀念的變革，上述觀念以及立法逐漸發生著變化。1986年制定《民法通則》時，是否對國家財產采取特殊保護原則，學界就有不同看法。[21]最后，通則只規定“國家財產神圣不可侵犯”，而且不是規定在“基本原則”一章中；在“基本原則”一章中則規定“公民、法人的合法的民事權益受法律保護，任何組織和個人不得侵犯”，法律上實現了對國有企業和集體企業、公民民事權益的一體保護。憲法對待非公有制經濟的態度也在發生變化，1988年憲法修正案確定私營經濟作為社會主義經濟“補充”的地位，1999年憲法修正案確定了社會主義初級階段的基本經濟制度是“公有制為主體、多種所有制經濟共同發展”，賦予非公有制經濟是社會主義市場經濟的“重要組成部分”的地位。近年來，主張各種所有權一體承認、平等保護的呼聲越來越高，表明人們對于所有制的觀念在發生著更深層次的變化。我國民事立法應當順應社會的發展趨勢，按照憲法修正案的精神，建立各種所有權一體承認和平等保護的原則。[22]

《中華人民共和國民法草案》物權法編關于所有權的規定仍沿襲所有制分類法，分別規定了國家所有權、集體所有權和私人所有權。盡管這種規定多少帶有宣言式的意義，實踐中也許并不影響對于個人財產的法律保護，但是這種宣言式的規定卻反映了國家所有權和集體所有權的某種優越性和對私有財產的某種輕蔑，有違主體平等和私權神圣的私法理念。例如，關于私人所有權，草案分別規定了私人生產資料所有權和生活資料所有權。這樣的規定不僅有掛一漏萬的缺陷，而且仍帶有限制和歧視個人財富增長的色彩。限制甚至歧視個人財富的增長，則是與我國建設有中國特色社會主義的理論相違背的。[23]因此，筆者認為，民法草案關于的所有權的分類也是不可取的。

二、民法典的編纂思路和體系

采取什么樣的法典編纂體例和編纂思路，是我國制定民法典時不可避免的技術層面的問題。對此，學界有不同的主張。有的學者主張，只要將已頒行的民法通則、合同法、擔保法、繼承法、婚姻法以及正在起草的物權法編在一起，就成了民法典，民法典的各部分相對獨立，無須完整的體系。這種主張被稱為“松散式、邦聯式的思路”。有的學者主張“回到羅馬法”，采取人身關系法和財產關系法的結構，在人身關系法和財產關系法下再設分編。這種主張被稱為“理想主義思路”。多數學者則主張以德國民法典為基礎，采用總則和分則的法典結構。這一主張被稱為“現實主義思路”。[24]但是，持這種觀點的學者中又有不同。有的學者主張設總則、物權、債權、合同、侵權行為、親屬、繼承七編；[25]有的主張設總則、財產與財產權、物權、合同、人格權、親屬、繼承、侵權行為、民法的適用九編。[26]2002年12月全國人大法制工作委員會提交的《中華人民共和國民法》也是九編，分別為總則、物權、合同、人格權、婚姻、收養、繼承、侵權行為和涉外民事關系的法律適用。從結構上看，民法草案也是德國式的。

綜觀當前學界的討論，學者關于我國民法典編纂體例的爭議，主要集中在以下兩個問題。

民法典的總體結構是采取德國民法的體例還是采取其他體例？

關于這一問題，梁慧星先生在其《當前關于民法典編纂的三條思路》一文中對于“松散式、邦聯式的思路”和“理想主義思路”已經有過批評，對其所主張的“現實主義思路”也有過基本的說明。本文在此不再重復，而且筆者還認為，上述三種不同的法典編纂思路，主要區別僅在體例，其實談不上“主義”之爭。本文將從另一個角度，即從近代以來法典化運動最偉大的成就——法國民法典和德國民法典的編纂經驗，談點看法。

眾所周知，1804年的法國民法典和1900年的德國民法典，都是近代以來民法法典化的最偉大的成果。從法的歷史來看，無論是法國民法典還是德國民法典，二者都是對羅馬法的繼受。從法的價值取向來看，法國民法典和德國民法典都宣揚了平等、意思自治、私利神圣的私法理念，反映了近代以來商品經濟發展和社會進步的內在要求。所不同的主要是在法典編纂體例上，二者存在著明顯的差異。

法國民法典的體例源自優士丁尼的《法學階梯》，按照人法和物法的順序來編排，分為人、財產和取得財產的各種方法三編。第一編主要規定了自然人和婚姻家庭中的身份關系；第二編規定了所有權以及其他財產權；第三編則規定了繼承、契約、侵權行為、夫妻財產關系、質權、優先權、抵押權等。法國民法典的特點：一是沒有設置總則編來“統帥”法典的其他編章，沒有一套類似于德國民法上的“法人”、“法律行為”、“意思表示”的概念和術語；二是將婚姻家庭關系分為身份關系和財產關系，有關身份關系的部分規定在第一編“人”，并構成“人”編的主要部分，[27]有關財產關系則納入第三編“取得財產的各種方法”，主要由第五章“夫妻財產契約及夫妻間的相互權利”規定；[28]三是由于將繼承、契約、夫妻財產關系、質權、抵押權、優先權都規定為“取得財產的方法”，未嚴格區分繼承權、夫妻財產關系、債權和物權。

德國民法典的體例源自《學說匯纂》，分總則、債、物權、親屬和繼承五編。其與法國民法典的主要區別是：一是設總則編來“統帥”法典的其他編章，建立起一套“法人”、“法律行為”、“意思表示”的概念和術語；二是將婚姻家庭上的身份關系和財產關系合并，獨立為親屬一編；三是嚴格區分繼承權、債權和物權，分別設為獨立的編。由此可見，德國民法典與法國民法典在體例上最顯著的區別是總則編的設立。

作為以來民法法典化最為偉大的成就，法國民法典和德國民法典自有其歷史影響，她們所創立的不同法典體例，對于其他國家的民事立法都產生了積極的影響，均有各自的繼受者。對于這兩部民法典體例上的差異的評價，研究者也是各有所好。例如，美國學者艾倫?沃森就認為德國民法典是所有民法典中“最系統，邏輯最為嚴謹”的法典。[29]同樣對民法典有著濃厚興趣的日本學者大木雅夫似乎更喜歡法國民法典，而不太喜歡德國民法典。[30]對于德國民法中親屬獨立成編的做法，德國學者自己也有認為這是將親屬法“貶入”第四編、導致總則中對人法的規定顯得薄弱的批評意見。[31]因此，只能說法國式和德國式的法典體例各有特點，很難絕對地認為二者之間存在著孰優孰劣之分。

德國民法與法國民法在體例上最為顯目的區別是關于總則編的設置。造成這種差異的原因，艾倫?沃森把它歸結于法學理論的傳統。他指出，法國民法典的基本結構是法學理論傳統的產物，法國民法典編纂之前，在法國學者的著作中沒有類似總則的內容；但在德國民法典編纂之前，德國的法學著作里則有總則的內容，它是“關于《學說匯纂》方面著述著作的一個顯著特征”，“是自然法學家們為了得到普遍的，基本的法律原則而利用非常抽象的推理方法的結果”。[32]由此可見，選擇什么樣的法典編纂思路，與特定的法律理論傳統有關。

筆者認為，法國和德國的這一經驗值得我們借鑒。我國民法學理論從總體上看，無論是民國時期還是建國后，都直接或間接地受到德國民法理論的影響，不僅由總則和分則構成的德國民法體系為我們所熟知，而且德國民法所確立的一套權利體系理論和民法概念體系也為我們所熟知。即使是建國后全盤接受蘇聯的民法學理論，在民法概念體系直至整個民法理論上也還是德國式的。可以說，德國式的民法理論已經成為我國民法理論的“傳統”。迄今為止我們出版的大量民法教科書，筆者還沒有發現哪一本不是采取德國式而是采取法國式的或者采取英美式或者是其他模式的。在民法學的理論教學中，恐怕也沒有哪一所大學法學院的民法學課程不是按照德國式的理論體系而是按照其他法典模式的理論體系來開設的。并且，德國式的民法理論已經深深地融入我國民事立法，已經頒行的民法通則、合同法、繼承法、婚姻法等，無不體現出德國式的民法理論痕跡。即使是被認為“松散式”的《中華人民共和國民法草案》，其結構總體上看也還是德國式的。因此，筆者認為，在法典編纂問題上，應采取德國式的法典編纂體例，設總則編，由總則和分則構成完整的民法典。采取德國式的民法典編纂思路的最大好處是充分利用已有的知識資源，減少不必要的法律成本尤其是法典頒行后的法律適用成本。

必須指出的是，采取德國式的法典編纂思路，并非完全照搬德國民法典，對于德國民法存在的不足，也應當給予必要的重視。例如，迪特爾?梅迪庫斯指出，德國民法典總則“對自然人的規范過于簡單”，“沒有涉及一些重要的人格權”，“未對特別重要的、商法上的法人”作出規定，“民法典的人法部分僅僅是一件未完成的作品”。[33]這些不足，我國在制定民法典時完全可以加以克服和完善。

采取德國式的法典編纂思路的前提下，如何設置民法典的分則？

《德國民法典》由總則和分則構成，分則部分包括債、物權、親屬和繼承四編。日本民法、我國民國時期的民法關于分則的設置采取的是德國的成例。我國澳門地區民法典秉承葡萄牙1966年民法典的體例，關于分則的設置也屬于德國式的。但在有些同屬于德國式的國家，其民法典關于分則的設置并沒有完全采取德國的四編制。《俄羅斯聯邦民法典》分則部分包括：物權、債法總則、債法分則、著作權和發明權、繼承權。[34]將親屬法排除在民法典之外，是前蘇聯以來的俄羅斯的法律傳統，1922年和1964年的蘇俄民法典均無親屬法，婚姻家庭法均單獨立法。《越南民法典》分則部分包括財產與所有權、民事義務與民事合同、繼承、土地使用權的移轉、智慧產權與技術轉讓，同樣沒有親屬部分。

關于我國民法典分則編的設置，學者基本沒有主張完全照搬德國的四編制的，在他們所設計的民法典結構中，分則部分都超過四編。但是，學者的主張也不完全相同，甚至可以說還存在較大的分歧。概括起來，主要有兩種意見：一是梁慧星教授主張的，以德國民法典為基礎。梁先生設計的民法典分則包括：物權、債權總則、合同、侵權行為、親屬、繼承。與德國民法不同的是，梁先生將債法分為債權總則、合同和侵權行為三編。他解釋說“鑒于20世紀以來，社會生活的復雜化和科學技術的高度發展，產生了各種新的合同關系、新的危險和新的侵權行為，導致債法內容的極大膨脹，因此將債權分為三編”。[35]在梁先生設計的民法典中，債權總則、合同和侵權行為三編實際上是一個整體，基本上等于德國民法的債法編。因此，梁慧星教授設計的民法典體例與德國民法典的不同僅僅是形式上的而非實質上的。另一些學者主張分則的設置應立足我國國情，在德國模式的基礎上進行創新。[36]在這些學者中，有的主張人格權獨立成編，有的主張侵權行為應獨立于債，有的主張不必規定債總。《中華人民共和國民法草案》的分則部分則包括物權法、合同法、人格權法、婚姻法、收養法、繼承法、侵權行為法和涉外民事關系的法律適用法，一定程度上反映了第二種意見。上述表明，關于民法典分則部分的編制，主要分歧在債法和人格權兩個問題上。

第一，關于債、合同、侵權行為的編制問題。德國民法關于債的理論已經成為我國民法學理論的“傳統”，這是一筆不可多得的理論資源，我們沒有理由拋棄這一可貴的資源而另尋出路，重建一套新的理論或是采用另一套理論。主張侵權行為應獨立于債的最主要的理由，一是合同屬于合法行為，侵權行為屬于違法行為，兩者具有不同的性質；二是侵權行為的后果的多樣性，非損害賠償的債的關系所能包容。[37]筆者認為，這些理由是不充分的。把合同界定為“合法行為”，是我國固有的法律行為“合法性”觀念的體現。如前所述，這種觀念并不可取。《合同法》第2條關于合同的定義，明確規定合同的本質是“協議”，即“意思表示”，并沒有將合同的本質界定為“合法性”。《合同法》中也包含著對某些違法行為的規定，如關于締約過失的規定，關于違約責任的規定，并且締約過失和違約責任還是合同法的重要內容，我們并沒有因為它們屬于違法行為而將之從合同法中分離出去。既然如此，我們也沒有理由將侵權行為從債法中分離出去。當然，合同與侵權行為存在著某種本質的區別，前者的本質是“意思表示”，后者的本質是“違法性”。但是，傳統民法的債法理論從來沒有將二者混為一談，而是將它們作為兩種不同的發生根據，分別加以規定。之所以將它們都統一于債法之中，是因為二者在法律后果的屬性基本相同以及在債的履行、移轉、變更、消滅、保全、擔保等方面具有基本相同的規則，這些規則構成債法總則。這樣處理的意義在于節約法律的成本。如果按照某些學者的主張，不設置債法總則，勢必要在合同法之外，另行建立一套侵權行為所引發的損害賠償之債的履行、移轉、變更、消滅、保全、擔保的規則，或者在侵權行為編中大量使用“準用”的條款。這除了造成法律成本的增加以外，恐怕沒有任何益處。侵權行為與合同之間并非天生地不能相容，它們除了法律后果的屬性以及在履行、移轉、變更、消滅、保全、擔保等方面的規則外，行為人與受害人之間采取“私了”的方法解決因侵權而發生的爭議也是一種合同，完全可以適用合同法的規范。侵權行為法的初衷是盡可能為受害人提供有利的法律救濟。為此，民法典不僅要克服傳統民法中侵權行為法薄弱的缺陷，根據社會經濟的發展，增加新的侵權行為類型的規定，而且更要重視運用固有的法律資源，給受害人提供更有利的法律保障。像《中華人民共和國民法草案》一樣，不設置債法總則，將合同法與侵權行為法分立，僅在侵權行為法編規定眾多的侵權行為類型，停留在什么樣的行為構成侵權行為，行為人或特定的責任人應承擔民事責任，是不足以保護受害人的，最終是違背侵權行為法的初衷的。

第二，關于人格權的編制問題。主張人格權獨立成編的理由主要有兩點：一是人身權與財產權具有同等重要地位，民法典設物權編和債權編規定了財產權，也應單獨規定人身權；二是人格權不同于人格，不宜放在總則中依附于主體制度。[38]持不同意見的學者則認為，法典的編排體例不能以重要性為標準，人格權的重要性應體現在法典的價值取向等方面，而不是體現在獨立成編上；人格權與人格不可分，各國民法典多將人格權規定在自然人一章，無人格權獨立成編的成例。[39]比較而言，應當承認后者的意見是可取的。首先，法國民法、德國民法以及多數國家的民法沒有設“人格權編”，甚至沒有像我國《民法通則》一樣設專節規定人格權，但并不意味著在這些國家的法律無視人格權的重要性，更不意味著其關于自然人的人格權的保護不如設有專節規定人格權的國家。民法對人格權的重視，從立法上加以確認固然重要，但更為重要的是如何給予保護、如何提供法律救濟，因此民法對人格權的保護，重點應是加強侵權行為法的規定，而不一定非獨立成編不可。其次，從權利的屬性以及權利與主體的聯系看，人格權與財產權甚至身份權明顯不同。財產權及身份權具有“法定性”，須依法或依約定才能取得。對于權利主體而言，財產權和身份權均存在于主體之外，可以說是“身外之物”。因此，財產權和身份權可以獨立于主體，獨立成編，這也是德國式的民法的通例。人格權則不同，相對于財產權和身份權而言，它具有“自然性”，既不存在依法取得也不存在依約定取得，它隨著人的出生而發生，隨著人的死亡而終止，它與自然人的人格不可分離，它存在于主體之中，而非主體之外，是自然人的“身內之物”而非“身外之物”。因此，將人格權從自然人中分離開來獨立成編，將人格權等同于財產權和身份權，強調其“法定性”而湮滅其“自然性”，是不可取的。其三，身份權和財產權不僅須依法或依約定而取得，而且也可以依法變更和消滅，因而需要一套相應的規范體系。而人格權通常伴隨著自然人一生，其間不發生變更或消滅的情形，立法上只要加以宣告并輔以侵權法的規范即可，無需一套完備的規范體系。因此，財產權和身份權獨立成編有其客觀上的需要，而人格權則無這種需要。這也是人格權不宜獨立成編的理由之一。

[①]關于建國后對蘇聯民法繼受的研究，可參見李秀清：《中國移植蘇聯民法模式考》，《中國社會科學》2002年第5期。

[②]《列寧全集》第36卷，第587頁。轉引自中國社會科學院法學研究所民法教研室編：《馬克思、恩格斯、列寧、斯大林、毛澤東關于社會主義民法經濟法問題的論述》，1980年印，第19頁。

[③]江平：《羅馬法精神在中國的復興》，楊振山、斯奇巴尼主編：《羅馬法、中國法與民法法典化》，中國政法大學出版社1995年版，第5頁。

[④]江平：《民法的本質特征是私法》，《江平文集》，中國政法大學出版社2000年版，第410頁。

[⑤]佟柔主編：《民法原理》，法律出版社1982年版，第13—14頁；王作堂、魏振瀛等：《民法教程》，北京大學出版社1982年版，第35—37頁。

[⑥]張俊浩主編：《民法學原理》，中國政法大學出版社1991年版，第102頁。有關公民取代自然人的“非私法性”的研究，可參見朱曉喆：《自然人的隱喻》，《北大法律評論》第4卷第2輯，法律出版社2002年版。

[⑦]關于在“法律行為”前面加上“民事”兩字，用“民事法律行為”代替“法律行為”，有的學者認為“這是世界民事立法史上的一個獨創”。參見佟柔主編：《中國民法學?民法總則》，中國人民公安大學出版社1990年版，第207—208頁。

[⑧]迪特爾?梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第143頁。

[⑨]王澤鑒：《民法總則》，三民書局2000年版，第269頁。

[⑩]迪特爾?梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第190頁。

[?]參見劉清波：《民法概論》，臺灣開明書店1979年版，第79頁。

[?]李由義主編：《民法學》，北京大學出版社1988年版，第118頁。

[?]魏振瀛主編：《民法》，北京大學出版社、高等教育出版社2000年版，第136頁。

[?]在行政法、訴訟法等公法領域里，所謂依法行政、依法審判，都是強調行政機關、審判機關的行為必須有法律的依據，否則就是違法行政、違法裁判。在公法領域，持“合法性”標準，目的是限制和規范公權力，確保公權力的行使不至于構成對私權的侵害。

[?]《合同法》第三章“合同的效力”規