法定最高刑與最低刑之設定研究

關鍵詞:法定刑設定根據/類型性的危害可能度/法定最高刑/法定最低刑/評價

內容提要:法定刑的設定決不是可以隨意進行的，它應該依據犯罪可能程度的社會危害性來設定，而且社會危害程度的判斷又必須依據相應的價值觀念進行。只有這樣，法定最高刑與法定最低刑的設定才有充分的依據，各罪法定刑的設計才可以達到平衡。我國在法定刑的設定上并非盡如人意，還存在著各種各樣的問題。

犯罪的處置以刑法規定為依據，即依據法律分則對各罪規定的法定刑進行處置。那么，法定刑的規定是如何進行的，其依據是什么？為什么同是侵犯人身權利的犯罪，殺人罪的法定最低刑為3年有期徒刑，傷害罪的法定最低刑為管制，綁架罪的法定最低刑為10年有期徒刑？為什么同是侵財犯罪，盜竊罪的法定最高刑為死刑，詐騙罪為無期徒刑，敲詐勒索罪為10年有期徒刑？這其實就是法定刑的設定根據問題。罪刑法定的理念要求司法不能違反立法的規定裁量刑罰，而罪刑法定的基本價值是實現公正，于是，立法的規定得到遵守固然是罪刑法定的基本要求，但這種要求的實質合理性還有賴于立法規定具有實質的合理性。而這種立法規定的實質合理性研究，并不是或者不僅僅是一般理念或者原則的研究可以解決的，只有分析具體規定的內容，才能夠給出一個中肯的回答，而這樣的問題在我國未必已經給予了充分的研究。本文寫作的目的，就是試圖從分析刑罰設定根據入手來研究幾個具體罪名法定刑的設定依據，同時對我國法定最低刑與最高刑的設定進行一定的評價。

一、法定刑設定根據——行為的危害性①

如果研究法定刑的設定根據，最明顯的就是：行為的法益侵害或者說社會危害性程度是法定刑的設定根據。因為在我國，社會危害性被認為是犯罪的本質特征[1]，雖然這一點存在爭議，但其爭議并不在于社會危害性之于犯罪的意義，而主要在于社會危害性是否為犯罪所獨有，由此引發在犯罪的三個特征中，到底是社會危害性還是應受刑罰懲罰性是犯罪的本質特征的爭議。但不可否認的是，應受刑罰懲罰性要受社會危害性的制約。本文不想就此作過多議論，只是要肯定一點，即社會危害性對犯罪的認定居于核心的位置，離開社會危害性，刑事違法性與應受刑罰懲罰性就失去了根據。在這個意義上，社會危害性作為法定刑的設定根據應該是可以言之成理的。但這并不能直接解決具體犯罪的法定刑的設定問題，因為社會危害性只是一個抽象的概念，在沒有社會危害性內容之前，還談不到刑的設定根據問題。另外，除了社會危害性之外，是否還有影響法定刑設定的其他因素，這也與法定刑的設定根據有密切關系。因此在本部分中，主要分析這樣兩個方面問題。

(一)社會危害性的具體內容

犯罪是行為，犯罪的社會危害性應該是指行為的社會危害性，因為犯罪是行為，犯罪的社會危害性也可以說是行為的社會危害性。那么，行為的社會危害性是什么呢？在我國，學者一般將犯罪的社會危害性概括為客觀危害與主觀責任的統一，或主觀惡性②與客觀危害的統一。主觀責任的主要內容即罪過在社會危害性的確定上雖然非常重要，但也只是在說明同一類型的行為在故意與過失的不同情況下其責任不同，即在區分故意責任與過失責任時具有決定性意義之外，在同是故意犯罪或同是過失犯罪的情況下，不同犯罪的社會危害性的大小，就應該決定于客觀的危害③。因此，這里側重分析社會危害性的客觀危害的側面。

關于社會危害性的內容，有學者將其概括為幾個統一，即質與量的統一，內容與形式的統一，評價對象與評價標準的統一，對此筆者持贊成態度。此外，對于社會危害性與人身危險性，現實危害與可能危害，是否均可以成為社會危害性的內容④，試作簡要說明。

關于客觀危害與人身危險。這是指犯罪的社會危害性的表現一方面是行為人之行為對刑法所保護利益所造成的具體損害，如人員傷亡、財產損失、信譽毀損、秩序破壞等客觀后果，另一方面是行為人的人身危險性。對此，筆者贊同刑罰的裁量根據應該是客觀的危害性與人身危險性的統一，但人身危險性可否成為設定刑罰的根據，值得研究⑤，是否將其作為社會危害性的內容，應該具體分析。所謂危害，應該是指損害，客觀的危害容易理解，而主觀的危險是指什么呢？它可以有幾種可能性：一是由主觀惡性程度導致的危險，即再犯罪的可能性；二是行為人之主觀的惡對被害人及社會公眾之正義情感的損害，使被害人及公眾對行為人產生憤怒情感，不能輕易原諒犯罪人。在兩者之中，筆者以為將后者作為社會危害的內容是合理的。因為所謂的社會危害性，并不是指具體的客觀事實，它是一種價值事實，一種對具體的客觀事實的評價，而這種具體的評價不能不反映著評價者的價值觀念。例如，同樣是人，在奴隸社會，奴隸主或自由人與奴隸不同，雖然同是人，奴隸主或自由人具有真正的人的價值，而奴隸僅具有財產價值，如《埃什嫩那國王俾拉拉馬的法典》第40條規定：“倘自由民購買奴、婢、牛或任何其他物品，而不能確定賣者為誰，則彼當以盜竊論。”在封建社會，同樣是剝奪人的生命，對于剝奪一般人的生命與剝奪自己家族人的生命其評價不同，對于剝奪家族人的生命，若是剝奪尊親屬的生命，其評價嚴厲，表現在其刑罰高于一般的殺人罪⑥。而這樣對相同客觀事實的不同評價，僅用危險來說明是不可能的。其可能的說明方式，就是價值評價與客觀事實本身有相當大的差距，價值事實與客觀事實不是相同的(但有密切聯系)，它受到評價者的價值觀念的影響，也就是對評價者(在現代社會的法律評價的主體應該是公眾)之價值情感的損害程度，這是社會危害性的一個十分重要的內容。同是致死人命，故意殺人，對評價者的價值情感損害嚴重，而過失致死，則使評價者感到情有可原，于是，雖然具有相同的客觀后果，但評價者的感受不同，對其所作出的價值評判——社會危害性程度的判斷也不同，因此導致刑罰殊異。由此可以認為，主觀的損害不應該是可能的損害，而應該是對公眾的正義感情的損害。為什么同是故意致人于死，激憤殺人的刑罰要輕，就是因為這樣的殺人雖然也造成了與其他殺人相同的客觀后果，但由于其對公眾的正義感情損害較小，因此對其所作出的否定評價也小，即社會危害性較小。但這里同時就應該提出一個問題：將對公眾正義感情的損害作為主觀的損害其意義是什么？這里的主觀是指行為人的主觀惡性還是指社會公眾的主觀情感？如果是指行為人的主觀惡性，它就不應該是社會危害性的內容，因為社會危害性是對社會的危害，而行為人的主觀惡性則是行為人的主觀心理狀態，它本身不可能直接是社會危害性。如果是指社會公眾的主觀情感，即對社會公眾的正義感情的損害，它確實是一種對心理的影響，而不是對物質世界的改變，在此意義上，將其作為主觀危害不能說完全沒有道理，但嚴格說來，這樣的損害也是客觀存在的，當對行為人的行為進行評價時，這種損害是行為的后果，無論是從行為人的角度來看，還是從社會公眾的角度看，這樣的損害都具有客觀的性質，將其作為主觀危害，并不完全合適，且容易引起誤會，因此不稱為主觀危害為宜。

再看現實危害與可能危害的統一。現實危害是容易理解的，只要是行為導致的客觀變化，無論是物質性的變化還是非物質性的變化，只要行為導致了事實上的改變，就應該是現實的危害(只要這種變化被評價為對社會不利)。問題在于可能危害是指什么。從一般詞義來說，可能是非現實，不是現實的存在，而是現實的非存在，但某種現實的事態蘊含著產生另一種現實的可能，在事物自己變化的過程中，存在著某種傾向。它不是現實的存在，而是未來的存在，也可以稱為危險。而危險又有兩種不同的內容：一種是現實的危險，另一種是非現實的危險。所謂現實的危險，是指在特定的時空條件下，只要事態繼續進展，其危險就會轉化成現實，如放火引起被放火物的獨立燃燒，只要無外力阻止，該事態自然發展就會導致被放火物的燒毀。這樣的危險是現實的危險，這種現實的危險只在特定時空條件下存在。所謂非現實的危險，又包括兩種情況，一種是現在的非現實的危險，即某種現實的事態的存在如果有某種因素介入就會導致實害的產生，但這種因素當下并不存在，這樣的危險是現在的非現實危險：另一種是過去的危險，即曾經存在過某種事態，該事態有導致現實危害的可能，但由于其他因素的介入(現實危險的場合)或某種預期因素的不存在(非現實危險的場合)，導致可能未轉化為現實而結束事態的發展，使危險成為過去存在過的狀態。在刑法中研究危險，應該是指后一種危險，即過去的危險，因為認定與追究犯罪是一種事后的評價而不是事中的評價，當事態的最終結局是實害時，曾經存在過的危險就被實害吸收，如果最終結局是實害沒有發生，其危險也只能是存在過，而不是存在著，只能是曾經存在過的危險的評價。因此，作為社會危害性表現形式的危險只能是過去的危險。這種過去的危險只是對物質性的損害而言的，而對于公眾的正義情感的損害仍然是現實的損害而不是危險。由此可以認為，現實的危害與可能的危害確實都是社會危害性的表現，但兩者有實在與非實在的區別，對它們也不可能等量齊觀。

(二)法定刑設定的其他根據存否探析

以上是從社會危害性的內部構造上，分析了社會危害性是什么。除此之外還需要研究的，就是作為法定刑的設定根據，除社會危害性之外，是否還包括其他內容，如行為人的主觀惡性程度，行為人的行為特征導致的司法機關的偵破難度不同等。或者這樣的內容是否也可以包括在社會危害性之中？筆者認為，這樣的內容與社會危害性有關，但又難于直接歸入社會危害性之中。先看主觀惡性。主觀惡性是內在的東西，它有時會通過行為充分表現出來，但更多的時候卻與客觀行為不一致或不完全一致，這也是犯罪人再犯可能性之判斷困難的主要理由，將其直接歸入社會危害性中很勉強。再看司法機關的偵破難度。如果從司法機關對案件的偵破需要花費人力物力，是一種支出，而這種支出是由于犯罪行為所致，偵破難度的大小直接導致支出的大小，也是對社會的一種負價值，稱之為損害也未嘗不可，但說這樣的損害就是犯罪的危害，不免有些牽強。把案件的偵破支出也算作犯罪的危害，這已經與行為人的罪過無關，目的無關，如果從政策角度看，將自首等作為減輕處罰根據，是考慮到有利于司法的一面，但作為法定刑設定根據的社會危害中不應包括這種內容。這樣的因素不應作為社會危害性的內容。

那么它們可否成為獨立的法定刑設定的根據？對此筆者持不贊成的態度。一方面，法律不能統治思想，思想不是立法的對象，否則就沒有法治而是專制。當主觀之惡通過行為表現出來的時候，就變成了行為的惡，是以行為作為立法對象；當主觀的惡未通過行為表現出來時，它就應該與法定刑無關。另一方面，主觀的惡是難于確定的，將不確定的東西作為立法的前提，違反法治原則。至于偵破的難易，就更加與法定刑的設定無關，將案件的難于偵破歸之于犯罪人，沒有任何根據。因此，作為法定刑的設定根據，只有社會危害性程度，而社會危害性程度的內容是復雜的，需要認真研究。

二、危害程度判定——類型性的危害可能度

法定刑的設定根據是行為的社會危害性已如前述。但這并不能直接成為各類犯罪或各個具體罪名之法定刑的設定根據。因為社會危害性是法定刑的設定根據之結論，是一個最高的抽象，最概括的確定，至于具體的危害程度與各種刑罰的對應關系，并不是當然的事情，它仍然需要選擇。因此，在這里就有至少兩個必須研究的問題：一是刑種與危害性的對應關系；二是各種具體的犯罪類型的危害性的確定與比較。下面試分析這兩個問題。

(一)刑種與危害性的對應關系

在刑種與犯罪性質的關系上，曾經有過形態對應的關系，即以眼還眼、以牙還牙的方式，如漢謨拉比刑法，我國古代的殺人者死、傷人者刑的規則，都是罪與刑在形態上對應的具體表現。但這樣的對應只具有罪罰關系之初級的感性的階段之性質。在現代社會，刑罰早已走出同態報應的野蠻刑罰階段而走向文明，刑罰的種類在減少，主要歸結為生命刑、自由刑、財產刑、資格刑四個大的類別，而且每個種類的刑罰又加進了人道的內容，刑罰走進了理智的時代。在這個時代，罪與刑在形態上不相對應，犯罪千姿百態而刑罰相對簡化，每種刑罰都會與千姿百態的犯罪形態相對應。于是就有了各自的抽象形式：罪的危害程度與刑的嚴厲程度。這種抽象形式使罪與刑的對應有了可能。但這種可能向現實的發展卻是一個復雜的過程。它首先遇到的是對各種不同表現形態的犯罪在危害程度上的確定，如果將危害性作為一條線，并將其劃分為不同的線段這種抽象形式的話，就存在著哪種具體的危害表現與哪個位置的線段相對應的問題。這涉及兩個方面，一是價值觀念問題，二是技術問題。作為價值觀念，直接與一定社會狀態下人們對事物的價值評價相關。如在現代社會，作為最嚴重犯罪的殺人罪，從罪的序列來說，這是最嚴重的犯罪，因為作為對人的利益的侵害已經無以復加；但作為與刑的對應，在最高刑上有的國家是死刑，有的是無期自由刑，有的是有期自由刑。作為其最低刑的設定，有的是3年，有的是1年，有的是更高自由刑⑦。這種不同的設定，反映了一個國家或某種社會公眾的基本價值觀念。但有一點需要指出，雖然不同國家對殺人罪的法定刑設定不同，反映了不同的價值觀念，但不同國家還有相同的一面，即同其他犯罪相比，殺人罪都是在罪的序列中最嚴重的犯罪，是法定刑最嚴厲的犯罪之一，在這一點上又有同一性。

成問題的，是對不同性質犯罪之危害性的比較性判斷，這里所反映出來的價值觀念更加復雜。例如，對于財產性犯罪、經濟性犯罪，法定刑的規定相差懸殊。以盜竊罪為例，有的國家法定最高刑為死刑，如中國，有的法定最高刑為10年有期自由刑，如俄羅斯、日本，有的最高為5年有期自由刑，如法國等，即有的與殺人罪同樣刑罰，有的有重大區別。這就反映出了不同的價值觀念，即在不同類型的利益比較之間的價值序列的不同，這同時也反映出生命價值的位置，一方面是從受害面，生命是否給予特殊的保護，另一面是從侵害面，侵害生命是否給予特別的制裁。而在這個方面，在現代社會，在人權不斷受到重視的現代社會，人的生命給予特殊的保護，一方面是對受害人，一方面是對犯罪人都是必要的。對受害人的保護表現在剝奪他人生命要給予最嚴厲的懲罰；對犯罪人的保護是非侵害人之生命的犯罪不加以極刑。如果在這樣的價值觀念下，就可以形成相應的價值序列，并由此形成危害的線段與刑罰的線段，使之在對應關系上符合現代的價值觀念。而這種價值觀念的實現還有一個技術問題，這就是下面要研究的內容。

(二)法定刑之設定與客體設定、犯罪形態設定

作為法定刑設定的技術問題，首先應該是表現在客體設定和犯罪形態的設定上。所謂客體設定，是指對各個罪設定保護客體，這一方面表現在個罪的客體設定上，同時也表現在類罪設定上，包括亞類罪的設定，如一章之下之節的設定等。另一方面還有犯罪形態的設定問題，即對于某個或某亞類犯罪的犯罪形態是設定為結果犯還是行為犯，結果犯中，是實害犯還是危險犯；在行為犯中，是純正行為犯還是不純正行為犯；在不純正行為犯中，是舉動犯還是行為情節犯等⑧。

首先看客體設定。如果說，法定刑的設定應該與行為的社會危害性相適應，那么這種適應首先就表現在與某罪的客體類型相適應。因為客體類型集中表現了行為的性質，也表明了社會危害性程度的可能的限度。如殺人罪的保護客體是人的生命，傷害罪的保護客體是人的健康，兩者比較，人的生命是比健康更重要的利益，因而殺人罪的行為性質更嚴重，與此相適應，其社會危害性程度也就更高。一般說來，這樣的客體設定是明確的，不會存在因客體設定而導致的價值序列的混亂問題。但在有些情況下，尤其是在經濟犯罪以及其他一些犯罪中，這種混亂是可能存在的。試舉幾例。

其一，我國刑法第三章第六節危害稅收征管罪中，規定了三類犯罪：一類是偷逃稅款性的犯罪，包括第二百零一條至第二百零三條規定的3個罪，即偷稅罪、抗稅罪、逃避追繳欠稅罪；一類是詐騙性的犯罪，即第二百零四條規定的騙取出口退稅罪；還有一類是關于偷逃、詐騙稅款犯罪的預備型犯罪，包括第二百零五條至第二百一十條規定的關于發票的犯罪，包括虛開增值稅專用發票、用于騙取出口退稅、抵扣稅款發票罪，偽造、出售偽造的增值稅專用發票罪，非法出售增值稅專用發票罪，非法購買增值稅專用發票、購買偽造的增值稅專用發票罪，非法制造、出售非法制造的用于騙取出口退稅、抵扣稅款發票罪，非法制造、出售非法制造的發票罪，非法出售用于騙取出口退稅、抵扣稅款發票罪，非法出售發票罪。在三個類別的犯罪中，第一類是純正的危害稅收的犯罪，它造成國家稅收的減少，因此稅收管理秩序是該類罪的保護客體，在這里，稅收管理秩序的破壞與國家稅收的減少形成表里關系。第二類是發生在稅收領域中的詐騙罪，是直接侵害國家財產的犯罪，因為騙取國家的出口退稅，是以虛構事實，隱瞞真相的方法，以假報出口的手段，把國家現有資財騙歸己有的行為，這種犯罪由于發生在出口退稅這種關系稅收的領域，因而當然也會破壞國家的稅收管理秩序，但與稅收管理秩序相比，國家財產的所有權應該是此罪更主要的客體，是與第一類犯罪在主要性質上不同的犯罪。第三類是前兩類犯罪的手段性犯罪，因為無論是偽造、虛開、買賣、盜竊增值稅專用發票還是其他發票，其對國家稅收管理秩序的破壞與對國家財產的侵害，都是通過用以抵扣稅款或騙取退稅的方式實現的，如果只是偽造、買賣、盜竊、虛開各類發票，而未用于抵扣稅款或騙取稅款，是不可能造成國家稅款的流失或國家財產損失的，因此，關于發票的犯罪，只是一種手段行為(當然，由于這類行為既可以作為偷逃稅款犯罪的手段行為，也可以作為詐騙國家財產性質犯罪的手段行為，因而其行為的性質就要視目的行為而定，若為偷逃稅款，其性質就不甚嚴重，若為詐騙國家財產，其性質就嚴重得多。也就是說，同樣的行為因目的不同其行為的性質也不相同)，將手段行為直接作為犯罪類型并非不可，但這種行為本身并不足以造成保護客體的現實侵害而只是危險，這就與實害犯不同，在法定刑的設定上也應有所體現。以上分析可以看出，騙稅罪的保護客體主要應該是國家財產的所有權，將其規定在危害稅收征管罪一節中，會導致次要客體作為分類標準的狀況，是否合適值得研究。而對第三類犯罪，由于目的不同而導致相同手段行為的實質行為性質的殊異，社會危害程度不同，而法定刑的設定并無法區分兩者，往往導致手段行為本身的法定刑重于目的行為，很難說是合適的。也就是說，由于客體設定的技術問題，往往會導致罪刑關系的失調。

其二，刑法第四章第二百三十九條關于綁架罪的規定。該條規定：以勒索財物為目的綁架他人的，或者綁架他人作為人質的，處10年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產；致使被綁架人死亡或者殺害被綁架人的，處死刑，并處沒收財產。從解釋法條的角度來分析問題，該罪應該是簡單客體的犯罪，即侵犯人身權利的犯罪，而勒索財物和作為人質只是行為目的，而不是行為自身的要求，不管是否勒索到財物或以人質作為要挾所要達到的目的是否實現，都不影響該罪成立和既遂。那么該罪的保護客體是什么？它是侵犯人身權利的犯罪已無疑問，但是人身權中的哪種具體權益，單憑法條的語言表述未必是明確的。如果從法定刑來看，法定最低刑為10年，其保護法益應限于人的生命，否則難以與10年以上的法定刑相適應，由此就會導致無剝奪他人生命意圖的綁架不構成本罪，這又難免與我國實際與司法實踐不符，在保護客體的設定與法定刑之間出現了矛盾。

其三，刑法第四章第二百三十七條關于猥褻、侮辱婦女罪的規定。該條規定：以暴力、脅迫或者其他方法強制猥褻或者侮辱婦女的，處5年以下有期徒刑或者拘役。聚眾或者在公共場所當眾犯前款罪的，處5年以上有期徒刑。該罪的保護客體是人身權利沒有疑問，這由其所處位置(侵犯人身權利民主權利罪一章中)就可以得到證明。問題是，具體是人身權利中的哪部分內容，是值得研究的。如果是婦女的性權利，從人身權利的價值序列來看，婦女性權利重于一般的人格、名譽權，其法定最高刑為5年(第一罪刑階段)或15年(第二罪刑階段)，明顯高于意在保護人格、名譽權的侮辱罪、誹謗罪，是可以理解的。但問題在于，如果猥褻是對婦女性權利的侵害可以被認可的話，所說的侮辱何指，就不無疑問。如果這里的侮辱是指明顯具有性侵害傾向的侮辱，也就可以構成猥褻，無須另用侮辱一詞；若侮辱是指不具有性侵害明顯傾向的侮辱，就與侮辱罪中的侮辱沒有本質區別。正是由于法條的語言表述導致保護客體不明，形成對法條理解上的混亂⑨。

以上幾例說明，個罪之犯罪客體的設定，直接說明罪刑關系是否相當，法定刑設定是否合適。如果客體不明，就有可能在罪刑關系上，出現不協調，甚至導致嚴重的罪刑關系混亂的局面。

再看犯罪形態的設定。如果贊同刑法分則對犯罪的規定是以既遂為標本說⑩，那么，犯罪的既遂形態就會有不同的類別，如實害犯既遂、危險犯既遂、行為犯既遂等。于是，也就存在著立法者在規定各種犯罪時，與犯罪客體的設定相關，存在著犯罪形態的設定問題。如果說作為一般的情況應以實害犯既遂作為常態的話，那么危險犯、行為犯等就應該是特殊形態，因為畢竟刑法設定犯罪是為了保護法益，一般情況下，法益受到現實侵害也就是一般的既遂形態。雖然在有些情況下，危險犯、行為犯的設定因社會生活的復雜而不可避免，但過多的這類犯罪的設定，也未必是正常現象。同時，實害犯與危險犯由于其危害性程度不同，其法定刑也應該有一定的差別，尤其是在同類別的保護客體的犯罪中。但在我國刑法中，這樣的問題并非是盡如人意的，試舉幾例。

其一，關于槍支、彈藥、爆炸物的犯罪。在我國現行刑法中，這類犯罪均被規定為危害公共安全的犯罪，所以公共安全應作為該類犯罪的保護客體。但這類犯罪之于公共安全，并非具有實害，因為無論是制造、買賣，搶劫、盜竊、持有，還是出租、出借、丟失等等，都不會造成公共安全的現實侵害，只能造成一定的危險，而且是抽象的危險(11)，因為涉及槍支、彈藥等的犯罪行為，只會造成槍支等的出現(制造性的行為)或流散到社會(買賣等其他行為)，這種流散到社會或出現的狀態，若無其他行為的介入，是不可能直接導致不特定人的生命、健康或重大公私財產安全受到現實侵害的，因此其對公共安全的危險，只是抽象的危險。由于其只是危險犯，與實害犯相比，在法定刑上就應有所區別。但該類犯罪中的故意犯罪，多數法定最高刑為死刑，即與實害犯的法定刑相同。誠然，槍支彈藥方面的犯罪是嚴重犯罪，對該類秩序的保護十分重要，但若因此使實害與危險相同，仍然是混淆實害與危險，將危害的現實性與可能性(沒有危害)沒有區別地懲罰，違反罪刑關系的理論，導致罪刑不相適應。

其二，刑法第三百三十條規定的犯罪與第三百三十二條規定的違反國境衛生檢疫規定罪，均規定了實害犯與危險犯兩種既遂形態，而只有單一的法定刑，即實害犯與危險犯的法定刑同一。如周知，實害是現實的侵害，危險是未造成現實的侵害，有無現實的侵害其社會危害性程度的區別是顯而易見的，而規定同一的法定刑顯然是罪與刑的不平衡，如果將實害與危險規定同一的法定刑，就難免讓人產生疑問：法定刑的根據是社會危害性嗎？依法定的現狀推論，顯然只能得出否定的結論，其根據不是社會危害性，而是主觀的惡，因為造成實害還是危險，在主觀上未必有明顯的區別，因為實害與危險不是行為人設計或控制的結果。但如果以主觀的惡作為法定刑的設定根據，違反罪刑法定原則，因為行為人的主觀心理，并不能直接成為刑法的對象，只有主觀的惡所導致的后果，如對行為的影響，對公眾心理秩序的影響等，才能成為刑法的對象，而這已經是客觀危害的內容了，因此，將實害與危險規定同一的法定刑，導致實害犯與危險犯同罰，也未必符合法定刑設定根據的理論。

以上說明，要達到罪刑相當的立法要求，不但要在實質上注意社會危害性程度與刑之關系的對應，作為立法技術，在客體設定、犯罪形態設定上，也應將其思想貫徹下去，否則，良好的初衷往往會因為技術問題導致相反的效果。

三、對我國法定最高刑與最低刑設定之評價

從以上的分析可以認為，法定最低刑與最高刑的設定，決不是可以隨意進行的，它應該依據犯罪可能程度的社會危害性來設定，而且社會危害性程度的判斷又必須依據相應的價值觀念進行。只有這樣，法定最高刑與最低刑的設定才有充分的根據，各罪法定刑的設定才可以達到平衡。由此觀察，我國在法定刑的設定上并非盡如人意，還存在著各種各樣的問題。主要表現在以下幾個方面：

(一)同害異罰與同罰異害現象的存在

根據應有的罪刑關系，應該是同害同罰，異害異罰，使罪的危害性程度與刑的嚴厲程度相對應。但在我國刑法規定中，這種狀態并未達到。同害異罰與同罰異害的現象同時存在。如前述的猥褻、侮辱婦女罪中的侮辱婦女罪與侮辱罪存在著同害異罰的情況；而違反國邊境檢疫規定罪的危險犯與實害犯法定刑同一就應屬于同罰異害的情況。這種情況在我國刑法中并非個別，存在著一定的數量，表明我國法定刑設定方面存在著罪間不平衡的現狀。再如奸淫幼女罪與嫖宿幼女罪，依據刑法第二百三十六條規定，奸淫幼女罪的法定最低刑為3年有期徒刑，而刑法第三百六十條規定的嫖宿幼女罪的法定最低刑為5年有期徒刑。兩罪相較，很難說嫖宿幼女罪的社會危害性比奸淫幼女罪的更大，一般情況下，反倒是奸淫幼女罪的社會危害性更大些，而嫖宿幼女罪法定最低刑更高的理由實在難以理解，這是屬于重罪輕罰與輕罪重罰的結合。

(二)存在法定最高刑與最低刑過高的現象

依前述，就整個犯罪來說，法定最高刑的設定應與整個犯罪可能達到的最高危害程度相適應，法定最低刑應與整個罪可能達到的法定最低刑相適應。就某罪的具體階段來說，應該是與該罪刑階段可能達到的最高與最低程度相適應。但通觀我國刑法對法定刑的規定，未必符合該要求。據粗略統計，我國刑法規定的犯罪中，法定最高刑為死刑的有65個，其中只有少數罪名以故意剝奪他人生命作為死刑的條件，另有部分犯罪雖然該類罪有故意致人于死的可能性，但刑法并未規定以故意致死他人作為適用死刑的條件，也就是說即使沒有故意剝奪他人生命，也可以適用死刑。最后一部分犯罪是根本不具有剝奪他人生命內容的犯罪，如一些經濟犯罪、財產犯罪、槍支彈藥爆炸物的犯罪、毒品犯罪、貪污賄賂犯罪等。如果說，我國死刑罪中第一類有規定死刑的合理根據，第二類可以通過司法來彌補立法的不足(如司法中控制未剝奪他人生命的犯罪不輕易選擇死刑)，那么第三類死刑罪可以認為是法定最高刑明顯過高的犯罪。

與法定最高刑過高相比，法定最低刑過高就更加嚴重。據粗略統計，法定最低刑為10年有期徒刑的有5個罪名，法定最低刑為5年有期徒刑的有6個罪名，法定最低刑為3年有期徒刑的有38個罪名，而大多數犯罪的法定最低刑為罰金、剝奪政治權利和拘役。這樣的總體情況可以說我國法定最低刑的設定并不存在太大問題，雖然有50多個罪名的法定最低刑為3年以上，不能說法定最低刑不高，但也不能說法定最低刑過高，畢竟這樣的犯罪只占全部犯罪的12％稍強，同時我國的犯罪成立條件嚴格，同類型的行為如果情節顯著輕微、危害不大的不認為是犯罪。成問題的是各個罪刑階段的法定最低刑設定。我國刑法規定的犯罪有三分之二設有兩個或兩個以上罪刑階段，由于我國在設定不同罪刑階段法定刑時主要采用銜接方式(12)，這就導致多罪刑階段的基本犯(有減輕犯的情形)或加重犯的法定最低刑偏高。在有兩個以上罪刑階段的犯罪中，最高罪刑階段的法定最低刑為10年以上刑罰的有百種以上，占全部犯罪的四分之一，其中法定最低刑為死刑(在該階段是絕對確定的死刑)的有7個罪名，法定最低刑為無期徒刑的有17個罪名。在這樣的加重性犯罪中，加重理由的規定分兩種，一種是列舉式的加重理由，另一種是概括性的加重理由。在前一種情況下，往往會出現所列情節中的情節不足以使法定刑提高到如此程度，例如，盜竊罪數額巨大的法定最低刑為3年有期徒刑，而法定第四罪刑階段的法定最低刑為無期徒刑，而所列舉的兩種情節中，無論哪種，都未必一出現就有相當于12年有期徒刑之危害的程度。這樣，就勢必導致法定最低刑過高，可能對被告人造成過分的剝奪，導致罪刑不相適應。在后一種情況下，是否符合加重犯的罪的要求，就完全委之于司法機關的判斷。在我國現在情況下，這種判斷也有兩種情況，一種是由最高人民法院或最高人民檢察院以司法解釋的形式把刑法條文的概括性規定具體化；另一種是具體的審判人員根據自己的或地方性的司法經驗來確定情節的內容。而在我國現在的情況下，為了追求情節的確定性，往往用列舉的方式確定情節的內容，而這種確定方式也就與第一種情況基本相當。而無論是哪種形式，將生殺予奪大權完全委之于司法機關的自由裁量，是否公正，是否符合罪刑法定原則的要求是值得研究的。也正是由于這種法定刑的銜接式，導致一罪的不同罪刑程度的不同犯罪間法定刑的不斷攀升，形成法定最低刑與最高刑均過重的現象。

(三)不同犯罪法定刑之不平衡

法定最低刑與最高刑的設定，不僅需要一罪不同罪刑階段之法定刑之間達到平衡，而且在不同犯罪之間，也應該達到法定刑的平衡，若做不到這一點，罪刑相適應的罪刑法定原則要求就難于實現。而在我國刑法中，這種平衡不能說已經達到了，還存在著一些明顯不平衡的立法規定，試舉幾例：

其一，奸淫幼女罪與嫖宿幼女罪。前罪基本犯的法定刑為3～10年有期徒刑，后者基本犯的法定刑為5～15年有期徒刑。無論是法定最低刑還是最高刑，后罪均高于前罪。那么，是否后罪的危害大于前罪呢？當然難于得出這樣的結論。從兩罪的社會危害性來看，都是侵害幼女身心健康，在這一點上沒有差別，而從另一方面，嫖宿幼女之幼女雖然也是受害者，但畢竟是為了金錢而出賣自己的肉體，不存在被迫性(相對嫖宿者來說)，從這一點來看，奸淫幼女罪往往比嫖宿幼女罪的危害要大。雖然奸淫幼女罪有加重犯罪，但在未達到加重程度時，法定最低刑只有3年有期徒刑，低于危害相對小的嫖宿幼女罪，法定最高刑只有10年有期徒刑，低于嫖宿幼女罪，由此只能認為，兩罪的法定刑明顯不平衡。

其二，盜竊金融機構與搶劫金融機構的犯罪。盜竊金融機構數額特別巨大，是盜竊罪最重罪刑階段的適用情況之一，其法定刑為無期徒刑或死刑；而搶劫罪數額巨大和搶劫金融機構都是搶劫罪情節加重犯的情節，法定刑為10年以上有期徒刑、無期徒刑或死刑。同樣以金融機構作為侵犯的對象，秘密竊取行為的法定最低刑反倒高于公然搶劫罪的法定最低刑，法定最高刑又相同，難說平衡。尤其是與其他罪刑階段相比較，這種不平衡就更加明顯：盜竊罪的基本犯以數額較大或多次盜竊為成罪條件，其法定最高刑為3年有期徒刑；而搶劫罪沒有數額要求，基本犯的法定最低刑為3年有期徒刑。刑罰如此殊異，說明搶劫是比盜竊嚴重的犯罪，正因為侵害的客體不同，相同侵財數額危害殊異，才導致了刑罰的不同；這樣的規定應該說是平衡的，而到了兩罪的最高罪刑階段，這樣的區別消失，甚至輕罪的法定刑高于重罪，無論如何是難于有合理解釋的。

以上分析說明，我國立法在法定最高刑與最低刑的設定上，存在著不合理性。產生這種不平衡的原因是多方面的。至少可以指出以下幾方面：

第一，對各種犯罪的社會危害性程度缺乏深入的理性分析。不可否認，不同犯罪的法定刑不同，依據的當然是社會危害性程度的分析。但在有些場合，這樣的分析做得不夠，尤其是時常出現感情用事而缺乏理性分析的情況。如前面已經提出的發票性犯罪的刑罰竟然遠遠高于偷逃稅犯罪的刑罰，顯然是由于我國某些經濟秩序的變更導致不法之徒鉆法律和制度的空子，給社會造成了重大的危害，但這種危害形成的原因是多方面的，制度的不健全應該是重要的原因，如果立法者不是側重于制度的健全而是嚴罰，根本不是理智的對待刑法的態度，刑法也無力代替其他法律和制度獨撐局面。這種重罰發票性犯罪(偷逃稅的手段行為)的立法不得不說帶有相當的感情色彩。

第二，立法技巧不夠完善。立法需要相當的技巧，為了準確表達立法者的意圖，立法技巧是必不可少的。前面所提出的各種各樣的不平衡，未必是立法者的本意，或者說立法的各種不周延也是立法者始料不及的。而這種事與愿違情況的出現，在很大程度上與立法技巧有關。一部法律，尤其是像刑法這樣的重要法律，將總則各章之間，分則各章各罪之間，總則與分則之間的關系疏理到平衡的程度，實在是不容易。就說這四百多個罪名，將它們的客體設定清楚，行為分析明白，并搞清它們之間的關系，就是一個非常龐大的系統工程，決不會像寫一篇雜文那樣簡單。尤其是各種危害社會的行為之間又存在各種各樣的并列、交叉、包含等復雜關系，同類行為發生在不同區域其危害也有差別等，就更加需要立法技巧。而毋庸諱言，在這方面，我國的立法者還不能說有很高的水平。

第三，立法時間過于倉促。刑法立法是一個龐大的系統工程，而對此工程的“施工”是需要時間的，而我國在刑事立法上，一直是處于打快拳的狀態。無論是各種單行的刑事法規，還是1997年全面修訂的刑法典，均難說經過了充分的討論與修改，有些甚至可以說是倉促出臺，其制定法存在各種問題也真可以說是順理成章之事，而非意外。

立法是一件嚴肅而重大的事情，尤其是刑事立法，作為保障法，其立法狀況，一方面涉及對犯罪者的生殺予奪，與人權關系重大；另一方面關系到其所保護的其