淺論刑事附帶民事訴訟中“訴”的相互關(guān)系——對(duì)刑事訴訟法第七十八條分析

刑事附帶民事訴訟是將性質(zhì)不同的刑、民之訴合并予以解決的訴訟程序。因此，正確認(rèn)識(shí)其中刑、民之訴的相互關(guān)系，對(duì)于避免程序及法律適用上的混亂，實(shí)現(xiàn)訴訟經(jīng)濟(jì)的立法目的，具有重要意義。

關(guān)于“訴”的表述，在法學(xué)理論莫衷一是，但具有兩點(diǎn)共同特征：其一訴是啟動(dòng)訴訟程序的原因；其二訴是向司法機(jī)關(guān)提出的程序或?qū)嶓w上的請(qǐng)求。因此，刑事附帶民事訴訟中訴的相互關(guān)系包括兩個(gè)方面，即刑、民之訴的程序關(guān)系和實(shí)體意義上刑、民之訴的相互關(guān)系。

一、刑、民之訴的程序關(guān)系。

就訴的性質(zhì)而言，附帶民事之訴是就民事權(quán)益提出的請(qǐng)求，它本應(yīng)通過民事訴訟程序予以解決，但立法上出于訴訟經(jīng)濟(jì)的考慮，而將其刑事之訴一并審理。由于訴的性質(zhì)不同，其解決的程序也必然存在著差異。為避免程序上的混亂，附帶民事之訴的審判程序必然符合以下要求：

1、程序上，附帶民事之訴具有依附性質(zhì)，因而必須遵循刑事訴訟的特點(diǎn)。

訴的合并以存在兩個(gè)以上的訴為前提。如果訴的性質(zhì)不同，則適用的訴訟程序也就不同，合并后則會(huì)引起程序上的沖突。比較我國的刑、民訴訟制度，主要存在以下幾點(diǎn)差異：、起訴條件不完全相同。在民事訴訟中，被告的身份必須明確，而在刑事訴訟中，對(duì)于犯罪事實(shí)清楚但身份不明的被告人可以提起公訴；、被訴主體不完全相同。民事訴訟中，可以對(duì)下落不明人提起民事訴訟，而在刑事訴訟中則不能；、訴訟期間不同。有關(guān)案件的審理期限、裁判的上訴期、法律文書的送達(dá)期間、提交答辯狀的期間等，在刑、民程序法中均有不同的規(guī)定；、送達(dá)方式不同。在民事訴訟中，可以公告送達(dá)，而刑事訴訟則不適用這一送達(dá)方式。此外，涉及案件的管轄、調(diào)解的適用等方面的規(guī)定，也存在一定差異。因此，要協(xié)調(diào)兩種性質(zhì)的訴的程序關(guān)系，其各自適用的程序在合并后就不能處于同等地位，二者之間只能是一種依附與被依附的關(guān)系。由于法律傳統(tǒng)的影響，當(dāng)某種行為處于法規(guī)競(jìng)合的狀態(tài)時(shí)，公法所調(diào)整的法律關(guān)系往往具優(yōu)先的地位。在刑、民關(guān)系中，其公、私之別涇渭分明。體現(xiàn)在訴的合并程序上，則是刑事訴訟優(yōu)先。附帶民事之訴在程序上必須遵循刑事訴訟的特點(diǎn)。因此，在刑事附帶民事訴訟中，凡可能引起沖突的程序問題，均應(yīng)依刑事程序法的規(guī)定確定。

2、刑事之訴的存在是民事之訴附帶處理的基礎(chǔ)。

附帶民事之訴不同于獨(dú)立的民事訴訟：附帶民事訴訟以刑事訴訟的存續(xù)作為提起的前置條件；在法的適用上，附帶民事訴訟首先要受到刑事程序法的規(guī)制，其次才以民事程序法作為補(bǔ)充。因而，附帶民事訴訟只是刑事訴訟中處理民事賠償問題的附帶程序，本身不具有獨(dú)立性。據(jù)此，當(dāng)追訴犯罪的程序尚未啟動(dòng)，或者已經(jīng)終結(jié)，則民事之訴附帶的基礎(chǔ)便不存在，當(dāng)事人就不能提起附帶民事訴訟；在刑事訴訟中已經(jīng)提起的附帶民事訴訟，因刑事訴訟程序的終結(jié)也應(yīng)一并終結(jié)。司法實(shí)務(wù)中，因公訴機(jī)關(guān)或自訴人的撤訴、被訴主體的死亡等原因所引起的刑事訴訟程序的終結(jié)，其效力也應(yīng)當(dāng)然施加于已經(jīng)提起的附帶民事訴訟，即附帶民事訴訟也應(yīng)一并終結(jié)。需要指出的是，在后一種情形中，由于并未對(duì)民事之訴作出實(shí)體處理，因而當(dāng)事人另行提起民事訴訟并不違反“一事不再理”的訴訟規(guī)則。

二、實(shí)體意義上刑、民之訴的關(guān)系。

刑事附帶民事訴訟是刑事之訴與民事之訴的合并。一方面，它是對(duì)刑事被訴主體主張刑事責(zé)任的請(qǐng)求；另一方面，它又是基于涉嫌犯罪的行為所引起的民事權(quán)益爭(zhēng)議，而在刑事訴訟過程中由權(quán)利人對(duì)被訴主體應(yīng)負(fù)的民事責(zé)任提出的主張。從形成訴的原因關(guān)系來看，被訴主體涉嫌犯罪是刑事之訴的原因，而附帶民事之訴則以涉嫌犯罪的行為侵害了民事權(quán)益作為訴的形成原因；從訴因關(guān)系來看，刑事之訴的訴因是符合犯罪構(gòu)成要件的事實(shí)，而附帶民事之訴則以符合侵權(quán)民事責(zé)任構(gòu)成的事實(shí)作為訴因；從訴的實(shí)體法根據(jù)來看，刑事之訴適用刑事實(shí)體法，而附帶民事之訴則以民事實(shí)體法為依據(jù)；從訴的內(nèi)部結(jié)構(gòu)來看，刑、民之訴均有獨(dú)立的構(gòu)成要素，是各自獨(dú)立的訴訟請(qǐng)求。因此，在刑事附帶民事訴訟中，刑、民之訴具有各自獨(dú)立的特性。

理論上，有種觀點(diǎn)認(rèn)為：刑事責(zé)任的構(gòu)成是確定刑事附帶民事?lián)p害賠償?shù)那疤釛l件。因而，當(dāng)刑事被訴主體不構(gòu)成犯罪，即使其行為侵犯了民事權(quán)益，也不能作出刑事附帶民事?lián)p害賠償?shù)呐袥Q。在司法實(shí)務(wù)中，有人也持相同的觀點(diǎn)。筆者認(rèn)為，刑事附帶民事訴訟的程序價(jià)值在于：在確定被訴主體是否實(shí)施犯罪及其刑事責(zé)任的訴訟程序中，對(duì)被指控的犯罪行為所引起的民事權(quán)益爭(zhēng)議一并予以解決，以及時(shí)維護(hù)被害人的合法權(quán)益。因而，就附帶民事之訴而言，它僅是在審判程序上依附于刑事訴訟，其訴的成立則不以刑事被訴主體的行為已經(jīng)構(gòu)成犯罪并承擔(dān)刑事責(zé)任作為要件。據(jù)此，只要刑、民之訴一并審理，就應(yīng)當(dāng)一并作出裁判。如果被訴主體的行為不構(gòu)成犯罪，但符合民事侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件，根據(jù)訴的獨(dú)立性原理，則仍然應(yīng)依照民事實(shí)體法的規(guī)定，在宣告被告人無罪的同時(shí)，一并判決其承擔(dān)民事責(zé)任。

三、對(duì)刑事訴訟法第七十八條的質(zhì)疑

刑事訴訟法第七十八條規(guī)定：“附帶民事訴訟應(yīng)當(dāng)同刑事案件一并審判，只有為了防止刑事案件審判的過分遲延，才可以在刑事案件審判后，由同一審判組織繼續(xù)審理附帶民事訴訟。”這一規(guī)定包括了三層涵義：刑事附帶民事訴訟以刑、民之訴的合并審理為原則；允許刑、民之訴有條件分離；分離后，民事之訴的審判程序仍屬附帶民事訴訟。

筆者認(rèn)為，刑事訴訟法第七十八條對(duì)分離之訴的程序性質(zhì)定位不當(dāng)。

由于分離之訴脫離了“訴”的共存關(guān)系，其分離之后的訴訟程序就應(yīng)當(dāng)恢復(fù)其原有的獨(dú)立性。就附帶民事訴訟而言，由于刑事訴訟程序的終結(jié)，原來在訴的合并中因訴的性質(zhì)不同而產(chǎn)生程序上沖突的原因已經(jīng)消失，合并審理的程序價(jià)值已不能得以體現(xiàn)。因而，其程序上對(duì)刑事訴訟的依附關(guān)系即應(yīng)終止，并應(yīng)根據(jù)訴的性質(zhì)恢復(fù)其獨(dú)立的民事訴訟地位。而刑事訴訟法第七十八條以“附帶民事訴訟”定位的弊端主要在于：

1、游離了附帶民事訴訟的程序價(jià)值。刑事附帶民事訴訟制度的設(shè)立，是為了減少當(dāng)事人的訟累，實(shí)現(xiàn)訴訟經(jīng)濟(jì)的目的。因此，它需要在確認(rèn)刑事被訴主體是否實(shí)施犯罪及其刑事責(zé)任的訴訟程序中，對(duì)因涉嫌犯罪的行為引起的民事權(quán)益爭(zhēng)議一并解決。也即，這一目的的實(shí)現(xiàn)以訴的合并審判作為條件。如果刑事訴訟程序已經(jīng)終結(jié)，么已經(jīng)提起的附帶民事之訴就喪失了與刑事之訴一并解決的可能性。此時(shí)，再按附帶民事訴訟程序進(jìn)行審判也不能達(dá)到訴訟經(jīng)濟(jì)的效果。

2、不利于對(duì)當(dāng)事人合法權(quán)益的保護(hù)。附帶民事訴訟是救濟(jì)被侵害的民事權(quán)益的司法途徑。從本質(zhì)上看，它仍屬民事訴訟。但由于與刑事之訴的合并可能會(huì)引起程序上的沖突或影響刑事之訴的審判，因而不得不以犧牲民事訴訟的某些程序價(jià)值作為一并審判的代價(jià)。一方面，附帶民事訴訟必須遵循刑事訴訟的特點(diǎn)，不得影響到刑事之訴的審判，使得民事之訴的一些程序要求不能發(fā)揮應(yīng)有的作用。另一方面，在法的適用上，附帶民事訴訟首先要受刑事程序法的規(guī)制，而民事程序法則只能退居次要地位。否則，便

會(huì)產(chǎn)生適用程序上的沖突，進(jìn)而影響刑事之訴的審判。如果說這一代價(jià)在訴的一并審判過程中還具有一定意義，么在合并解決已無可能的情況下，仍將其中民事之訴的審判程序定位于“附帶民事訴訟”則是制度上的缺陷。這一缺陷對(duì)當(dāng)事人產(chǎn)生的不利影響集中在三個(gè)方面：第一背離了附帶民事訴訟的立法目的。在民事訴訟中，只要當(dāng)事人的民事權(quán)益受到侵害，即可通過民事訴訟主張其民事實(shí)體權(quán)利，而附帶民事訴訟則因受案范圍的限制，當(dāng)事人只能就其遭受的物質(zhì)損失提出主張。在刑、民之訴分離以后，基于“附帶民事訴訟”的定位，當(dāng)事人仍然不能就人格利益的損失增加精神損害賠償?shù)恼?qǐng)求。對(duì)新增的這一請(qǐng)求只能另行提起民事訴訟，從而增加當(dāng)事人的訟累。第二不利于維護(hù)被害人的民事權(quán)益。由于刑事訴訟的特點(diǎn)，當(dāng)事人不能對(duì)下落不明人提起附帶民事訴訟。當(dāng)刑事訴訟先行終結(jié)，而因“附帶民事訴訟”的定位，使其仍然不能追加雖不在案但具有履行條件的共同侵害人作為被訴主體，也就不能對(duì)其財(cái)產(chǎn)采取保全措施。從而由于賠償義務(wù)人的減少，不能有效維護(hù)當(dāng)事人的民事權(quán)益。第三不利于當(dāng)事行使訴權(quán)。民事訴訟的期間，是根據(jù)民事訴訟活動(dòng)的特點(diǎn)，依民事程序法的規(guī)定確定。而附帶民事訴訟的期間則依刑事程序法的規(guī)定確定。比較而言，前者一般要長于后者。因此，當(dāng)刑、民之訴分離后，如果仍依刑事訴訟的期間確定當(dāng)事人行使訴權(quán)的時(shí)間，則不利于對(duì)當(dāng)事人訴權(quán)的保護(hù)。盡管最高人民法院在《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》中明確了未與刑事案件一并審判的附帶民事訴訟和上訴期限依民事訴訟法的規(guī)定確定，但這也只是就個(gè)別問題作出的解釋。有關(guān)案件的審理期限，提交答辯狀的期間等仍然沒有明確，使得實(shí)踐中的操作具有較大的隨意性。究其根源，即在于對(duì)分離之訴的程序性質(zhì)認(rèn)識(shí)不明。

3、程序上的合法性可能受到質(zhì)疑。由于附帶民事訴訟是基于訴的一并審判而設(shè)置，因此，刑、民之訴在審判程序上具有同步性。即使被訴主體未實(shí)施犯罪或其行為不構(gòu)成犯罪，也不影響民事部分一并作出裁判。但刑、民之訴分離后，其審判程序上的同步性就不存在。此時(shí)，被訴主體是否實(shí)施指控行為及行為的性質(zhì)均已確定。如果刑事部分宣告無罪，則附帶民事訴訟就不符合起訴的條件，繼續(xù)按照附帶民事訴訟進(jìn)行審理，其程序上的合法性就會(huì)受到質(zhì)疑。

4、可能因刑、民之訴處于不同的審級(jí)而帶來案件處理上的困難。

在司法實(shí)務(wù)中，因刑事訴訟法第七十八條的規(guī)定，往往會(huì)造成刑、民之訴處于不同審級(jí)的現(xiàn)象。這一現(xiàn)象有時(shí)為附帶民事部分的處理設(shè)置了障礙。主要存在兩個(gè)方面的問題：第一、當(dāng)原審法院認(rèn)定的事實(shí)已經(jīng)二審改判，由于附帶民事部分仍處于一審階段，并且仍由同一審判組織審理，因而原審法官在附帶民事部分的處理上便會(huì)處于兩難境地。即無論是直接援引上級(jí)法院