法院調解制度之重構

調解是我國司法制度的優良傳統之一，今天，它在民事訴訟中仍起著重要作用。美國、德國、日本等國的訴訟法都有訴訟和解或調解的規定。我國民訴法歷經“調解為主-著重調解-自愿合法調解”三步曲。由于審判實務片面追求結案率，呈現“以判壓調，以拖壓調、以誘騙壓調”的混亂局面。近年來，隨著審判方式改革的吶喊，程序正義得到神化，程序正義理念作為泊來之物，年來盛及一時，“一步到庭”的審判方式被視為正義化身。公眾出現對調解弊端的反思以及對程序正義理念的追求，而調解卻受到歧視。民事案件調解率從1989年％—1998年％；經濟案件調解率從1989年％—1998年％。相對美國、德國、日本等國家、地區的庭前和解率而言，我國的調解率顯得蒼白無力。被號稱“東方經驗”的調解制度上演了“墻內開花墻外香”的一幕。為此，從以下幾個方面探討我國調解制度。

一、法院調解制度的成因與沿革

調解制度的雛形孕育于第一次國內革命戰爭時期的農民運動大潮中。建國后，調解制度繼續深化成為十六字方針“依靠群眾、調查研究、就地解決、調解為主”。1982年至1991年作為民事審判的基本原則，經歷了從強調“調解為主-著重調解-自愿合法調解”的變化。致此，僅從條文本身已看不出偏重調解的痕跡，但審判實踐并沒有得到根本改觀。

二、現行法院調解之弊端

根據《中國法律年鑒》提供的資料，從1991年民訴法頒布至1997年，調解結案率呈下降趨勢，但與判決比仍占優勢。1991—1997年，調解率為％—％；判決率％—％從這一組比率可以看出，盡管審判方式改革多年，但調解制度在我國訴訟程序中仍占主導地位，或者說審判實務中的調解可以與判決平分秋色。既然調解可以高效解決糾紛，且能省時、省力、節約訴訟成本，那為什么還有人對此予以否定或必須予以改革呢﹖縱觀我國的審判活動，因為諸如司法腐敗、審判權濫用、地方保護、以判壓調、以騙誘壓調的現象屢現不窮，這些現象均不同程度與法院調解存在關聯，鑒于此，筆者從審判實務對法院調解弊端略作闡述。

1.法條暗含強制，自愿形同虛設

民訴法第八十五條、第八十八條、第八十九條規定，調解應遵循“自愿、合法、事實清楚、分清是非”原則。自愿是調解成立前提、基礎。雙方或一方的不自愿或“半推半就”式的自愿，其性質就是強制。從我國訴訟程度看，主持調解者與審判者在身份上互相競合，由于當事人雙方與法官追求的價值目標不能競合，當事人追求息訟，維護其權益，而法官卻在追求合法與效率雙重價值。李浩先生認為，法官樂于調解益處有三，首先，在訴訟成本相同條件下，結案率與經濟利益、辦案能力、晉升、晉級有直接關系。目前全國實行的主審法官制、審判長選任制帶有行政色彩、享有庭長待遇、辦案能手等無一不與結案率有關。此時，結案率某種條件下等于能力等于晉升級。形成現代法官價值追求的二元說。其次，法律關系復雜或法律沒有規定，法官也必須對案件作出裁判，此時，法官“擇調棄判”，既節約了人、財、物，提高訴訟效率，又輕易回避作出困難的法律判斷。再次，調解減少、化解風險，增加法官自我保護系數。

對法官來說，調解無論從形式還是實質上均可認為是實體與程序的完美結合，因而調解風險小。而案件判決后，如當事人不服，可啟動二審、再審程序。二審、再審法院可依各種理由將案件發回重審或改判，使一審裁判處于不確定狀態，案件被發回重審或改判后又因法院實行錯案追究制。承辦法官要么被追究責任，要么不能評先，嚴重者一審發回幾件或改判幾件被免職，因此法官在此種情況下只能依照達爾文生物進化論“適者生存”的原理，“擇調棄判”成為別無選擇的無奈。相對判決而言，調解是一種風險小，甚至可以說是無風險的處理方式。為使當事人接受調解，主審人會暗示當事人如不接受調解方案，判決結果也會如此。在強制力作用下，雙方形成合意，“自愿”被強制化、虛化、變形，自愿合意實質成為強制合意，自愿的含義被歪曲。

調解雖能息訴，一方卻付出代價

調解是雙方當事人自愿協商、互諒、互讓而形成的合意。互諒互讓是原則，雙方都應作出讓步，互相妥協，只有雙方各自放棄部分權利，才能形成合意，如果只是單方放棄，合意就不能實現。調解程序的啟動和協議的生效都取決于雙方當事人的合意，有人稱為“合意”的二重獲得。而審判實踐卻并非如此。一審判決后，當事人任何一方均可啟動二審、再審程序。僅是從時間上被告就可能拖幾個月二審審限是三個月，實際有的時間很長，待終審判決下來時，債務人已樓空人去，債權人只好猶抱判決淚滿面。所以讓步只能是單向的，且讓步、妥協時刻被“強制”籠罩、包裝。為此，徐國棟先生稱“調解的本質特征即在于當事人部分地放棄自己的合法權利，這種解決方式違背了權利是受國家強制力保護的利益的本質。調解的結果，雖然使爭議解決，但付出的代價卻是犧牲當事人的合法權利，這違背了法制的一般要求。”

實體法與程序法對法官軟化，價值沖突

與審判程序比，調解一般不公開，無須嚴格的程序，主持人可不著制服，可在任何地方，以任何方式進行，調解的基礎是雙方當事人的合意，并不一定要以實體法規范為依據。當然，調解不得違反法律強制性規定，不得違反社會公共利益和公德。所以在調解過程中無論是對實體法還是程序法的適用，都存在“流動性、任意性、盲目性”的特征，這使得主持人在調解中所受程序法與實體法的約束“雙重軟化”。程序法軟化造成“主持人行為失范和審判活動無序”；實體法弱化“導致了調解結果隱性違法和審判權的濫用”。在當今社會風氣不好、道德滑坡的大環境下，“法律約束的雙重軟化，不能不使民事訴訟中嚴格依法解紛與適用法律流動性，隨意性的矛盾變得更為尖銳”。這些無疑加劇了“以審判權交換經濟利益這一司法活動中的腐敗現象，給審判的正義性抹上了一層濃厚的陰影”。

三、完善我國法院調解制度之構想

針對我國法院在立法及實踐中存在的一些問題，筆者認為，應重構我國調解制度。

建立審前準備程序，使調、審分離

審前準備是指法院受理案件之后進入開庭前所進行的一系列訴訟活動。審前準備程序淵源于英美法系，它與開庭審理程序明顯分開，形成相對獨立的兩部分。它使有關訴訟的諸多問題于開庭審理前一次性得到解決，防止當事人在開庭時搞突然襲擊，保證開庭審理時雙方處于平等對抗地位，使雙方無爭議部分不再進入法庭，簡化法庭審理。經審前程序，事實已暴露無遺，雙方對所持信息和證據相互了解，勝敗之結果顯而易見，故法官稍加推動，糾紛就可在庭前以和解解決。而我國民訴法第一百一十三條至第一百一十九條盡管也屬審前準備程序，它偏重于法官的實體審查，忽視了當事人的積極參與，也不具有法律上的約束力，它充其量只能稱為“審前準備活動”，而與本文的“審前準備程序”不能相提并論。它既未在理論上也未在實踐上形成一套完整的系統的審前準備程序。隨著審判方式的改革、大立案、大民事格局的形成，審前準備程序的構置已初見成效。美國發現程序的功能、證據開示制度已在全國部分法院推廣，各法院已初步設立庭前交換證據制度、證據開示制度。證據交換的主持人與案件的主審人并非一人，分屬兩個獨立業務庭。即審前準備法官與庭審法官相分離。這已日益成為各國改革的基本走向。

通過證據交換，雙方對對方所持有的證據和信息相互了解，勝敗之風險自然明了。此時，主持證據交換的法官審前準備法官稍加推動，紛爭可能在進入庭審前就調解或者雙方當事人不需法官介入就自行和解。因此，法院的調解階段與開庭階段應予分離，調解功能及價值主要在庭前準備程序中體現。韓國大法院2000年2月公布的“21世紀司法發展計劃”稱，將在民事訴訟中建立“調解前置”制度，希望將相當數量的案件在一審判決前引導當事人通過協商解決，以緩解社會紛爭，減少審判費用，提高工作效率。縱覽世界各國，調審分離業成主流，其理論基礎為：法院的裁判程序雖然也解紛，但更主要的是一個樹立準繩、確立規則的程序，而法院調解程序只是一個解紛的程序一一調之以情，聽訟以法。裁判必須嚴守法律之準繩，嚴守形式之正義。給予社會以準確的信號。

調解只是解決問題的一個程序可隨機應變。調解的正當性源于當事人自愿，調解追求實質之正義，法律適用并非調解主要目的所有調解書均沒有引用法律條文。調解顯著特點是調解人憑借生活閱歷，而非法律知識，故為合理配置司法資源，完善大立案機制，調解應設置在審前準備程序，在審前準備程序中可由法官助理、反聘法院已離、退休資歷較深法官或聘請人民調解員主持。如何構置審前準備程序，法官如何配置，司法資源才能高效利用，使調解功能充分發揮﹖筆者認為：首先從法院內部要效率、效益。因為我國法官隊伍雖然龐大，但審判人員并非太多，問題主要在于法院內部人員配備及分工極不合理。法官所占比例太大，輔助人員過少，法官承擔了許多司法輔助性工作，鑒于這一現狀。筆者認為由于大立案機制的建立，立、審、執分離，法院可對多余的法官實行就地轉崗，擔任法官助理或其他司法輔助人員，由這些人組成審前準備法官，僅有程序審查權，不進行實體審查，有助于防止法官先入為主，庭審流于形式的弊端。這些人主要從事調解、調查、送達管轄權異議等輔助性司法工作，從而形成一名法官有二至三名法官助理協助辦案的局面。禁止準備法官與庭審法官之間交換意見，禁止法院行政首長在準備法官與庭審法官之間進行協調溝通。

調解本身不屬于訴訟程序，不以事實清楚、法律適用準確為要件，屬于非訴程序，可由法官監督而無需法官主持，可由法官助理，反聘已離、退休法官或書記員或其他人員在審前準備程序進行；那些具備豐富的實踐經驗但法律知識水平有限的法官，可以轉任法官助理或專職調解員。由于這些人不掌握審判權，就不存在“以拖壓調、以調壓判”等現象。此外，將調解置于審前準備程序中可以實現“在準備中調解，在調解中準備”的機制，使訴訟效率極大化。由于準備程序雙方所持有的證據、信息互相掌握，案件事實已明確，和解機率極大。調解不僅可由法官助理、聘用人員進行，還可借鑒臺灣、日本等國做法，由法院將轄區內具有一定學識身份和威望的人員聘請為調解委員，并將名單公布。法官可根據個案情況決定將案件交付給某一位或幾位調解員調解，雙方可指定調解員。這一制度建立的實質是讓民間調解員在法官的監督下進行調解，將民間調解這一非正式解紛機制與司法審判這種正式的解紛機制溶為一體，互為補充。民間調解得以規范化，法院僵硬的訴訟得以適當軟化。這種制度設立既可通過調解制度來追求實質正義，同時也可有效防止民間調解放任自流，過于隨意。可以說這是實質正義與形式正義相結合的有效機制，其與國外的訴前強制仲裁、強制調解等具有異曲同工之妙。

以訴訟和解重塑法院調解加重和解弱化調解

訴訟和解是指當事人在訴訟中，經協商和讓步而達成的、以終結訴訟為目的的合意，是一種訴訟制度。它在功能上有三要素程序關聯性訴訟系屬即屬司法解決范疇，已進入訴訟程序和法院管轄；主體間合意性。屬于當事人行使處分權的行為，是一方或雙方讓步結果；終端性。和解的結果意味紛爭的解決和訴訟的終結，即產生訴訟終止和既判力的結果。對當事人及法院都具約束力。李浩先生認為：訴訟和解與法院調解有很多共同之處，兩者都以當事人的合意解訟，兩者均由法官和當事人實施，協議形成都是法院訴訟行為與當事人訴訟行為交互作用的結果，兩者成立后與判決有同等效力。這些共同點表明，兩者在民事訴訟制度中有基本相同或相似的功能，在一定意義上可以說，兩者實質上是同一事物。這一本質相同、名稱不同的制度之所以被界定為兩種不同的制度，是因為人們在構建訴訟制度時是從不同側面來認識定位的。和解是立足于當事人說明以合意解決爭訴，調解則是以法院為基點解釋以合意解決爭訴。兩種制度功能上的統一性是訴訟和解可以替代法院調解的基礎。訴訟和解替代法院調解既可以繼續發揮其優勢又不致因改革幅度過大而引起震蕩。因法院調解省時、省力、高效，大部分民事案件終于一審，減輕了二審法院壓力。有學者稱這是調解保持高度穩定的原因之一。如將法院調解制度全盤否定，根據最高法院五年改革方案，目前法院人員不但不增，反而按照法院人員總數裁減10％，那么，大量案件如何解決﹖后果可想而知。訴訟和解在功能價值追求上完全可替代法院調解。訴訟和解貫徹于訴訟任何階段，民訴法第五十一條審判程序，第二百一十一條執行程序。隨著訴訟程序推進案件事實逐漸清楚，雙方即可自行和解，也可在法官介入下，促成和解。經過當事人理性的協商和妥協，可能得到雙贏結果。從國外經驗看，美國有90％以上案件是以各種形式和解在庭審前解決的，德國、日本和解結案也占30—50％左右，我國臺灣地區和解結案占40％，這大概也是西方法諺“壞的和解勝過好的判決”之原因。其次，因調解的主持人與審判階段承辦人身份的競合和程序運作的交叉、混同不分。訴訟階段的調解便被披上了神秘外衣-“強制”，由于這種模式下的調解帶有強制性和審判實務中個案的“錯調”，便被冠以“偏愛調解、司法腐敗”之罪名。繼而出現了對法院調解的全盤否定說、訴前調解說、審前調解說、全程調解說等學說。這些學說的價值追求是公正、效率、自由。因此，改革法院調解就是將主持調解的人員與審判人員完全分離。將合意的形成從強制-自愿-合法，并徹底從審判程序中獨立出來，切斷和解程序與審判程序之關聯。從國外訴訟和解制度考察，訴訟和解正具有上述的合意純化機能。效率、自由、公正是訴訟和解的內在價值。再次，訴訟和解取代法院調解，可推動審判方式由“調解刑”向“判決型”角色的轉換。訴訟和解能做到這一點是由其靈活性、隨意性和輔助性特點決定的。一方面和解程序的啟動是隨意的，是否自行和解或讓法官試行和解，是由訴訟主體雙方當事人操縱的，完全取決于雙方意志。另一方面：如果要求法官試行和解，其程序也只是在法官主持下進行交流、協商、傳話以及是否接受和解這樣一個過程，這一過程是靈活多樣的，不帶任何強制性，時間短暫，和解不成，轉入審判程序，不影響訴訟推進，因此和解程序必然處于輔助地位，輔助審判程序，這一定位使訴訟和解根本上失去了塑造民事審判程序結構的基本性格的潛在功能，不管其結案率多高，永遠不能主導民事審判模式結構，進而更不會成為審判模式由“調解型”向“判決型”轉換的障礙性力量。審判是法院骨髓。公正與效率是法院內在價值，是審判的血液，審判的價值構成將永遠決定民事訴訟結構，故借鑒國外立法，對我國民訴法訴訟和解制度予以重構。

1.訴訟和解時間，和解時間應從起訴后至判決前，此間任何階段當事人均可自行和解。

訴訟和解方式。訴訟任何階段當事人可自行和解達成協議不需法院介入，法庭外的和解或裁判外的和解德國。當事人也可要求法院主持和解即經法院主持或核準的和解法國、日本、德國。此種情形法院應具備有主持和解人員名單，人員配置同審前準備程序，以備當事人選擇。當事人不愿選擇或放棄選擇的，法院為其指定。

訴訟和解效力。當事人自行和解的協議，經申請必須記入筆錄。記入筆錄和解協議因和解方式不同，效力有所不同、一是終結訴訟效力；一是與確定判決。有同等效力。

瑕疵和解的救濟。和解協議成立與確定判決有同等效力、當事人不是上訴，不得以該法律關系為標的再行起訴。對和解協議不得抗訴，但和解協議有無效或可撤銷的原因時，比照提起再審之訴的方法，對于該和解提起再審之訴。

構建代替性糾紛解決方式即英文AlternativeDisputeResolution。

隨著市場經濟的發展及我國加入WTO之后，現代型糾紛和現代化型訴訟正在以多發、史無前例的特征，在社會和法院大量涌現，改革中的政策變化如土地承包權，國企職工下崗，企業產權分離、轉讓、海事、海商、票據、破產等引發的特殊類型的糾紛