一、擔保法重點難點詳解（總論部分）

擔保的含義

民法上的擔保有狹義和廣義之分，狹義上的擔保，是對合法債務的履

行保證，廣義上的擔保，則可包括不具有法律意義的事項，如他人的

行為。擔保法上的擔保，僅指狹義的擔保（擔保法第2條第1款）。

廣義上的擔保，實質上是附條件的法律行為，比如，A向B保證，

C一定不為某種行為，否則A向B支付5000元保證金，此處，C是否

為一定行為就是AB約定生效的條件；狹義的擔保則不能完全這樣理

解，雖然擔保人承擔責任的前提是債務人不履行債務，但該事實只是

請求權發生的原因，而不是擔保合同生效的條件，比如在抵押的場合,

履行期F艮屆滿前，抵押權的追擊效力、保全效力等等均已產生。

2、擔保的分類（狹義角度）

（1）一般擔保與特別擔保

債的一般擔保，是保證債權人一般利益的擔保，是債的法律效力

的自然結果。民事責任本質上是財產責任，因此責任人的所有個人財

產就是其民事責任的一般擔保。合同法中債的保全制度（撤銷權、代

位權）就是為了加強債務人一般擔保的能力。

債的特別擔保，是法律為保證特定債權人的債權實現而設定的擔

保。擔保法上的擔保，都屬于債的特別擔保。

(2)典型擔保與非典型擔保

這是根據法律規定的適用和類型化的程度進行區分。

典型擔保是由法律明文規定的擔保方式。擔保法第2條第2款規

定的保證、抵押、質押、留置、定金即是，另外《海商法》的船舶優

先權、合同法的建筑工程款優先權,盡管適用范圍僅僅限于特定債務,

也屬于典型擔保。

非典型擔保也可分為兩種情形：一種是法律雖未明文規定但其主

要功能為擔保的擔保方式，比如讓與擔保(即債務人將一定財產所有

權轉移給債權人以擔保債務，在其履行債務后可以取回財產，若不履

行債務時債權人可以直接就擔保物受償)、所有權保留(分期付款)、

押金等。另外一種是擔保不是其主要功能的擔保方式，比如違約金的

主要功能是民事責任，但又兼有擔保的功能；抵銷的主要功能是債的

履行方式，但其又有事實上優先受償的效果；并存的債務承擔，本來

屬于債務轉移的一種方式，但由于新舊債務人并存承擔連帶責任，因

此也有一定擔保功能。

(3)約定擔保與法定擔保

這是根據擔保發生的依據進行區分，前者是完全出于當事人的約

定，如保證、抵押，后者則是由法律直接規定，如留置、優先權。

(4)人保、物保、金錢保

這是根據擔保的標的進行的區分。

人保實際是信用擔保，保證、并存的債務承擔即是；物保是指以特

定的財產來擔保債權的擔保方式，如抵押、質押；金錢擔保其實是物

保的一種特殊方式，其標的是作為種類物的金錢，比如定金、貨幣質

押。

3、反擔保

反擔保是債務人或第三人向擔保人保證主債務人履行主債務而提供

的擔保（擔保法第4條）。反擔保是擔保人轉移擔保風險的一種措施,

其本質和擔保并無差別。所區別的是：（1）反擔保中的債權人為原

擔保人。（2）反擔保是以原擔保有效存在為前提的。（3）反擔保僅

僅限于約定擔保。（4）反擔保所擔保的實際是原擔保人的追償權。

由于原擔保人的追償權是在一定條件下才出現的，因此反擔保所擔保

的屬于未來的債權，這一點與最高額保證、最高額抵押同。

《擔保法》第4條第2款規定："反擔保適用于本法擔保的規定。”

從字面理解，擔保法規定的5種典型擔保方式都可適用于反擔保，但

從反擔保的性質理解，卻有一定的限制：（1）留置不能為反擔保的

方式，因為留置權為法定擔保方式，只有具備法定條件才能成立，而

反擔保是約定擔保。（2）定金也不能作為反擔保方式，因為定金只

適用于雙務合同，而擔保合同卻是單務合同。（參見擔保法解釋第2

條第2款）

4、擔保合同的當事人

約定擔保是以合同方式成立的，擔保合同是主合同的從合同，具

有附隨性，但其本身又具有相對獨立性，其當事人雙方是擔保權人和

擔保提供人，在擔保人為第三人的場合，第三人與債務人的關系并不

是擔保關系，而是擔保合同的基礎關系。其基礎關系可以是無因管理，

也可以是委托合同，也可以是贈與，基礎關系的效力與擔保關系沒有

必然聯系。例如，第三人C受債務人B的欺詐，與債權人A簽定了擔

保合同，根據合同相對性，C不能以受B的欺詐而主張撤銷擔保合同

（除非A明知這個情況或者與B通謀）、與，因為對于A、C來說，C

的意思表示是真實的，其受欺詐的事實只是該意思表示的動機（較遠

的原因），動機錯誤一般不影響意思表示的效力。

5、擔保設立無效的法律后果

《擔保法》第5條第1款規定：”擔保合同是主合同的從合同，主合

同無效，擔保合同無效。擔保合同另有約定的，按照約定。“按照法

律行為的主從關系原理，主行為無效的，從行為也就沒有了存在的意

義，所以當主債權不能有效存在時，作為從合同的擔保合同當然也就

無效。但是，擔保合同無效，不意味著當事人之間不能產生任何權

利義務關系，這時應先看當事人之間有沒有約定，沒有約定的，則按

照合同無效的規則處理，此時這種責任在性質上屬于締約過失責任。

《擔保法》第5條第2款規定：”擔保合同被確認無效后，債務人、

擔保人、債權人有過錯的，應當根據其過錯各自承擔相應的民事責

任。''不過《擔保法解釋》第7、8、9條對這個問題作了進一步的細

化規定，這些規定與一般的締約過失責任還是有所不同，下面詳細分

析。

(1)第7條：''主合同有效而擔保合同無效，債權人無過錯的，

擔保人與債務人對主合同債權人的經濟損失，承擔連帶賠償責任；債

權人、擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務

人不能清償部分的二分之」'依此規定，首先要確定債權人有無過錯,

分兩種情況討論：如果債權人無過錯，則由擔保人和債務人承擔連

帶賠償責任，而不管擔保人和債務人是否有過錯。從締約過失責任的

特征來看，只有有過錯的一方才承擔相應責任，而按照解釋的規定，

只要債權人無過錯，擔保人和債務人就要承擔無過錯責任。這樣的規

定顯然是要側重保護債權人的利益，從擔保人角度來說，讓其在這種

情況下承擔無過錯責任，不違背其簽定擔保合同時推定的意思。不過,

在''擔保人因無效擔保合同向債權人承擔賠償責任后，可以向債務人

追償''(解釋第9條第1款)，而且即使擔保人本身也是有過錯的，

仍然可以向債務人追償。這是因為擔保人的賠償責任范圍不會超過其

在擔保合同中約定的擔保范圍，該債務完全是債務人應清償的債務。

如果債權人有過錯，應承擔相應的責任，如果擔保人沒有過錯，則不

承擔任何責任，即使擔保人有過錯，其承擔責任的范圍也不應超過債

務人不能清償的1/2.

(2)第8條：”主合同無效而導致擔保合同無效，擔保人無過錯

的，擔保人不承擔民事責任；擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任

的部分，不應超過債務人不能清償部分的三分之一。”依此規定，擔

保人只有在有過錯的情況下才承擔責任，但其承擔的責任范圍不應超

過不能清償部分的1/3.這是因為擔保人不是主合同的當事人，本不

應對主合同債權人的信賴利益損失負責，因此只有擔保人明知或應知

主合同效力有瑕疵仍然提供擔保，而提供的擔保是主合同成立的基礎

時，擔保人才承擔主合同無效的過錯責任，但是，主合同無效的主要

原因不是擔保人提供擔保，因此對其責任限制在一定范圍內。另夕卜，

適用本條的前提是，擔保合同的無效是因為主合同本身的效力引起

的，如果是因為其他原因比如擔保人與債務人通謀而致使主合同無

效，擔保人不能享有限制責任的利益。注意：上述賠償責任，以信

賴利益為限，不包括預期利益。

6、擔保法關于''不能清償"的含義

擔保法及其解釋不止在一處使用了''不能清償”或類似用語（如

“不能履行“）,如先訴抗辯權中的”就債務人財產依法強制執行仍不

能履行債務前“，又如解釋第7、8條中”其承擔的責任范圍不應超過

不能清償部分的1/2、1/3〃等。問題在于，“不能清償”是一個相當有

歧義的用語，從理論上說，種類債務沒有不能履行的，因此在金錢債

務的場合，今天不能履行不代表明天不能履行，如果這樣的話先訴抗

辯權就會成為永不消滅的權利，擔保人也絕不會因為過錯而需要承擔

責任了。因此有必要進一步明確”不能清償”的含義。

按照學者的解釋，所謂''不能清償"，是指就債務人的財產依法強

制執行而無效果，包括執行后不能或不足以清償全部債務，如拍賣債

務人的財產無人應買、或拍賣所得只能清償部分債務、或債務人雖有

財產但在執行期限屆滿以前無法查找其財產所在等等。對此，《擔保

法解釋》131條已經明確規定：本解釋所稱''不能清償”指對債務人的

存款、現金、有價證券、成品、半成品、原材料、交通工具等可以執

行的動產和其他方便執行的財產執行完畢后，債務仍未能得到清償的

狀態。

7、主合同解除時的擔保責任

在主合同被解除的場合，按照合同解除效力的”直接效果說“，合

同因解除而溯及的消滅，作為從合同，擔保合同所依附的基礎已經喪

失，皮之不存，毛將焉附？既然債權人選擇了解除合同，表明其已經

放棄了擔保權的行使，于是可得出主合同解除不得再行使擔保權的結

論。類似的情況還包括違約金與合同解除的場合。

遺憾的是以上推論實屬大謬！擔保合同雖然在效力上從屬于主合

同，其發生、轉移、變更、終止均應與主合同命運同。但主合同解除

的目的實現與從合同的擔保功能并不矛盾，如果強行將二者割裂，債

權人必將陷入不利局面。試舉一例予以說明：A與B簽定一長期購銷

合同，由A向B供貨，到貨發款，C提供抵押擔保，后B拖欠多期貨

款，A欲行使擔保物權以實現債權，假設優先受償須以喪失合同解除

權為代價，則A實現債權后仍然負有繼續供貨之義務，而面對B之根

本違約，A已沒有任何擔保財產可供實現了。

由此可見，擔保合同不能因為主合同的權利義務終止而化為烏有，

這時應該擬制合同關系在從合同可以依附的范圍內繼續存在。《合同

法》98條規定，合同的權利義務終止，不影響合同中結算和清理條

款的效力。因此，從合同仍得依附清算條款而繼續存在。（類似的，

違約金條款的存在也應做同樣解釋）

《擔保法解釋》第10條明確規定：主合同解除后，擔保人對債務人

應當承擔的民事責任仍應承擔擔保責任。當然，擔保合同另有約定的

除外。

8、擔保權的行使期限

擔保可分為人保和物保。對于人保來說，擔保法已經明文規定了

保證期間，債權人須在保證期間向保證人要求承擔保證責任，符合上

述要求的保證請求權得以在訴訟時效內繼續存在（保證期間與訴訟時

效的關系將在保證部分闡述）。對于物保來說，由于該擔保權屬于物

權，按照傳統民法理論，物權一般不適用于訴訟時效（客體為請求權）

和除斥期間（客體為形成權）o但擔保物權卻是一個例外，臺灣民法

的規定抵押權適用除斥期間的規定，權利續存期限是5年。我國擔保

法沒有規定，不過擔保法解釋12條卻做出了規定：當事人約定的或

者登記部門要求登記的擔保期間，對擔保物權的存續不具有法律約束

力。擔保物權所擔保的債權的訴訟時效結束后，擔保權人在訴訟時效

結束后的二年內行使擔保物權的，人民法院應當予以支持。這說明，

擔保物權的除斥期間是2年。

9、人保與物保的并存

有的著作將人保與物保的并存稱為競合，這是不準確的。在法律

上，競合是表征排他性、或相互沖突的概念范疇。而人保與物保的并

存是指同一債務上有不同種類的擔保方式同時存在，即''一債數保

按照擔保法28條的規定，可以分兩種情況處理：一是同一債權既有

保證又有物的擔保的，保證人對物的擔保以外的債權承擔保證責任;

一是債權人放棄物的擔保的，保證人在債權人放棄權利的范圍內免除

保證責任。這是因為人保僅有債權的效力，而物保則有物權效力，這

是一種基于物權優先的思想所作出的規定。我認為這樣的規定是有缺

陷的，因為物權優先是指效力上的優先，絕不意味著權利行使的優先，

按照權利即自由的理解，優先行使哪一種權利應該由權利人去選擇。

擔保法解釋38條作出了修正：同一債權既有保證又有第三人提供物

的擔保的，債權人可以請求保證人或者物的擔保人承擔擔保責任。但

是，同一債權上人保與債務人自身提供的物保競合的，仍然必須優先

行使擔保物權,這是從效益角度考慮的，優先實現債務人提供的擔保,

可以減少求償的環節，況且這本來就應由債務人來最終承擔全部債

務。當事人之間可以對各種擔保方式的擔保范圍作出約定，沒有約

定的，按照以上方法承擔擔保責任的擔保人（債務人提供的除外）可

以向債務人追償，也可以向其他擔保人追償。（注意：此追償權的性

質為債權請求權）物保合同無效、被撤銷、或擔保物滅失且沒有代

位物的，人保責任不得免除。如果主債權人在主合同期限屆滿后怠

于行使擔保物權而導致擔保物的價值減少、滅失的，視為債權人放棄

物保，保證人可以在放棄權利范圍內部分或全部免除責任。

10、物保的競合

所謂物保的競合，是指同一財產之上同時存在數個不同擔保物權的

現象，也叫做擔保物權的沖突，它不同于相容性的''一債數保物

保的競合可以分為各種不同的擔保物權競合，比如所有權保留與抵押

權的競合、讓與擔保與質押權的競合，這里僅僅討論典型性擔保的競

合問題。

(1)抵押權與質權的競合

因抵押權是不移轉標的物占有的，而質權是以移轉標的物占有為

成立要件，當抵押人再將抵押物用于質押，或質押人又與他人另行簽

定動產抵押合同時，二者便成立競合。于此場合，有學者主張按羅馬

法所謂“同等情況下占有人優先''的原則確定質押優先，也有人主張

區分二者設立的先后順序確定其效力強弱。筆者認為，從公示的公信

力的強弱角度，登記顯然要優于交付，否則國家的登記制度喪失了應

有的權威性，不動產登記制度便名存實亡。因此，《擔保法解釋》79

條第1款規定：同一財產法定登記的抵押權與質押并存時，抵押權人

優先受償。

(2)留置權與抵押權的競合

一般認為，法定擔保物權系基于特殊價值取向，應優先于意定擔保,

且留置權擔保的債權與留置物有直接關聯，留置權債權的發生，使抵

押物增加新的價值(比如因修理電視機而產生的留置)，這往往有利

于抵押權人的利益，因此當留置與抵押發生競合，留置應優先。(擔

保法解釋79條第2款)

(3)留置權與質押權的競合

從理論上說，這兩種都以占有為成立條件，似不能發生競合。然二

者之續存，則非以占有為必要(后有詳細論述)。例如，當質押權人

之質物被他人非法侵奪時，其質權并不消滅，可行使物上回復請求權,

如果此時質物又被他人合法留置，兩者權利可發生競合。這時的權利

競合，是以留置善意取得為前提的，如果留置人明知標的物上附有他

人質權，則不能合法留置該物。善意取得的效力為可取得無負擔之物

權，因此成立在后留置應優先于成立在前的質權。反之，留置成立在

前，質押成立在后，道理亦同。

(4)抵押權與優先權的競合

擔保法及其解釋均沒有這方面的規定。在國外優先權一般輔以登記

制度，以公示方式明確其物權效力，得以優先于抵押權。但我國尚未

建立這樣的制度。不過按照特別法的規定，船舶優先權、民用航空器

優先權應優先于抵押實現。但對于合同法規定的建筑工程款優先權，

則沒有明確規定,通說認為，基于工程款這種有特殊保障意義的債權,

應優先于普通債權實現，因此這種法定優先權一般應優先于抵押實

現。

(5)留置權與優先權的競合

雖然二者均為法定的擔保權，但基于類似的理由，優先權應優先于

留置實現。

二、擔保法重點難點詳解(保證部分)

(一)、保證合同的概念分析

保證合同，是指保證人與債權人訂立的在主債務人不履行其債務

時，由保證人來承擔保證債務的協議。

1、保證合同是單務合同（或稱片務合同）、無償合同，由于保證

合同的當事人是保證人和債權人，保證人單方承擔保證債務，而債權人

無需支付對價便可請求獲得債權實現的利益，因而具有單務性,無償性,

有的著作把保證合同錯誤的認為可以是有償合同，原因在于把保證的基

礎關系與保證合同相提并論（參見總論部分第4目），前者可以是一個

有償的法律行為（如委托），但基礎關系與保證關系不屬于相同的因果

鏈條。

2、保證合同為諾成合同，因保證人與債權人協商一致而成立，不

以交付標的物為要件。

3、保證合同為要式合同。《擔保法》13條規定：''保證人與債權

人應當以書面形式訂立保證合同》。“所以，以口頭訂立的保證合同，

除非保證人已實際履行，保證合同不得成立。但主合同中雖然沒有保證

條款，只要保證人在主合同上以保證人的身份簽字或者蓋章的，保證合

同也可以成立。（解釋22條第2款）

（二）、保證合同的法律性質

1、保證合同具有附從性

保證合同是依附于主債權合同而存在的，隨主合同消滅而消滅，其

附從性具體表現在:

首先，在成立上保證以主合同的成立為前提。

其次，受目的所限，保證債務的強度和范圍不得強于或大于主合同

債務，如有超過應縮減至主合同債務的程度。如，約定保證債務的利息

高于主合同債務的利息的，應縮減至主合同債務的利息；約定主合同債

務人僅就其重大過失負責的，保證人也就只就其重大過失負責；約定免

除債務人部分債務的，保證人的債務也相應降低；約定主債務為附條件

的，只成立附條件的保證。

再次，移轉上的附從性，債權人依法將主債權轉讓給第三人的，保

證人在原保證范圍內繼續承擔保證責任。但是保證人與債權人事先約定

僅對特定的債權人承擔保證責任或者禁止債權轉讓的,保證人不再承擔

保證責任。（擔保法解釋28條）

最后，變更消滅之附從性。（1）所謂變更，非指主債務范圍之變

更，而是主債務性質之變更。前者即如主合同數量、價款、幣種、利率

等內容變更，保證債務原則上不隨之變更，除非是如減輕主債務人的責

任，否則需經保證人書面同意方繼續承擔保證責任（擔保法解釋30條

第1款）；后者指主債務體態之變更，如主債務變為損害賠償債務時，

保證債務也變為損害賠償債務之保證，例如花月梧向戲院保證名角西門

吹吹于某日前往獻藝，而后西門毀約，花月技窮而無代西門履行之能力，

故此時主債務轉化為損害賠償之金錢債務，花月之保證債務亦隨之變

更。對此擔保法解釋13條予以了肯定。（2）主債務消滅時，保證債務

也隨之消滅（主合同解除除外，參見總論部分第7目）。

2、保證合同具有相對獨立性

保證債務雖附從于主債務，但并非主債務之一部分，而是一個獨立

的債務，因此在附從范圍內其強度和范圍可以不同于主債務。例如，可

以就無條件之主債務成立附條件之保證；關于保證合同發生的抗辯權

（先訴抗辯權），保證人可以單獨行使；保證人死亡，繼承人原則上需

繼承該保證債務等。

另需要指出，在國家貿易中運用的''不可撤消保函見索即付的

保函''等，則純粹為獨立于主債務的保證合同，不因主合同無效、被撤

消受到影響，稱為''獨立保證但在我國司法實踐，是嚴格區分國內

和國家兩種情況的，對于國內企業、銀行之間約定的獨立保證，均采取

否定態度。

3、保證合同具有補充性

保證債務之履行，需有兩個前提要件：1、主債務之不履行，一般保

證中尚需強制執行主債務人財產而無效果；2、債權人提出請求。因此,

保證類似于附停止條件之債務（并非相當于），這是由其擔保功能決定

的。

（三）、保證能力

保證能力是一種特殊的權利能力，保證人除需具有民事主體資格這種

一般的權利能力外，尚需特殊的條件方可為保證行為，并非任何民事主

體都可以充當保證人。值得注意的是，有的著作把保證能力理解為一種

行為能力，這是不恰當的，因為如果此為行為能力的話，則無保證能力

的民事主體（如國家機關）完全可以通過代理制度來進行自己的保證行

為。現依據擔保法及相關規定，分析如下：

1、國家機關為公務而設立，因此原則上無保證能力，但經國務院批

準為使用外國政府或者國際經濟組織貸款進行轉貸的除外。（擔保法第

8條）值得注意的是，由計劃經濟體制殘留下來的某些國家機關既是管

理部門，又是經營者，有一定的營業收入，如號稱計劃經濟最后堡壘的

鐵道部門、郵政部門，是否可以擔任保證人呢？從字面理解當然不行，

但從實務角度看此類機關充當保證人的情況不少，不宜一律認定無效，

至少應允許其以國家撥款以外的財產進行保證行為（應對法條作目的性

擴充解釋）O

2、學校學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體

不得為保證人（擔保法第9條）。公益乃不特定之多數人的利益，法律

為防止減損公益財產故限制其權利能力。但對于一些已經獨立核算、從

事經營活動的事業單位、社會團體，可以作為保證人（擔保法解釋16

條）。

3、公司是否可以作為保證人，理解上有分歧，一些國家和地區的法

律均對公司的保證能力進行限制，如臺灣公司法規定除專門經營保證業

務的公司外，不得為任何保證人。有人認為，我國公司法60條規定的

董事經理不得以公司資產為本公司股東或其他個人提供擔保，因此公司

也不具備保證能力。但實際上，我國立法并沒有禁止公司的保證能力，

而只是禁止董事或經理繞過董事會任意處分公司財產。因此，公司可以

作為保證人。

4、公司的分支機構與職能部門。擔保法第10條明文規定，企業法

人的分支機構、職能部門不得對外保證，分支機構只有在法人書面授權

的情況下才能進行保證，這是因為它們均不具有獨立的民事主體資格。

而擔保法解釋17條進一步規定，法人有授權但授權不明的，視為無限

授權，保證有效，由分支機構的財產承擔保證責任，不足部分由法人承

擔。解釋18條又規定，取能部門在任何情況下以自己名義簽定的保證

合同統歸無效。

5、保證人的代償能力。《擔保法》第7條規定，具有代為清償債務

能力的法人、其他組織或者公民，可以作保證人。據此，有學者認為代

償能力是對保證人行為能力的限制，無代償能力者為保證人的，該保證

無效。先不說這種理解到底有沒有弄清'‘可以"與"應當”的區別，就好

比''女人可以進女廁所”就推論出''進女廁所的必然是女人”一樣荒謬；

單從法理上分析這種觀點也是站不住腳的：其一，清償能力不屬于民事

行為能力的范疇，任何一個文明國家都不會因為窮人沒有錢而限制其行

為能力，其二，清償能力本身具有不確定性，而作為法定資格的‘'能力"

必須是穩定的，就好比我們不能把一時性喪失神智的人視為無行為能力

人。對此，解釋14條明確規定，不具有完全代償能力的法人、其他組

織或者自然人，以保證人身份訂立保證合同后，又以自己沒有代償能力

要求免除保證責任的，人民法院不予支持。

（四）、保證合同的范圍和種類

1、保證合同的范圍

保證合同的范圍依當事人的約定，沒有約定則按《擔保法》21條

處理，即包括主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現債權的費用。

2、被保證的主債權種類

（1）主債權的種類既可以是種類之債也可以是特定之債，可以是專屬

性的債務也可以是非專屬性的債務，如果被保證的債務是非金錢債務，

可以由保證人代替履行,如果不能代替履行，則由保證人承擔賠償責任。

（解釋第13條）

（2）自然債務也可以作為保證的對象，解釋35條規定，保證人對保

證人對已經超過訴訟時效期間的債務提供保證的，又以超過訴訟時效為

由抗辯的，人民法院不予支持。也就是說，無論保證人是否得知該債務

為自然之債，只要承諾保證，就必須承擔保證責任（這也體現了保證合

同的獨立性）。不過，如果是在保證成立后主債務因時效完成而變為自

然債務的，保證人也可以主張債務人對債權人不予履行的抗辯，需要注

意的是，保證人一旦就此類債務自愿承擔了保證責任，就不得再反悔。

（解釋35條）

（3）對于未來的債權，也可以進行擔保，《擔保法》14條規定，當

事人可以協議在最高債權額限度內就一定期間連續發生的借款合同或

者某項商品交易合同訂立一個保證合同。這就是所謂的''最高額保證

一般來說，最高額保證只擔保一定期限內所發生的債務（解釋23條），

如果當事人疏忽而沒有約定該期限，就會出現不定期的最高額保證，為

了避免保證人承擔無休止的債務保證責任，法律必須擬制一個確定的決

算期限，如果當事人有約定，應當以約定期限的終點為決算期，如果沒

有約定，則以保證人的通知到達債權人之日為決算期（擔保法27條）。

但應當注意，保證人所擔保債務的具體數額并非指確定期間發生的全部

債權總額，而是指決算期時的債權余額。（解釋23條）

（五）、保證的方式

1、一般保證

所謂一般保證，是指當事人在保證合同中約定，債務人不能履行債務

時，由保證人承擔保證責任的，為一般保證（擔保法17條第1款）。

一般保證人享有先訴抗辯權，又稱為檢索抗辯權，即保證人在主合同糾

紛未經審判或者仲裁，并就債務人財產依法強制執行仍不能履行債務

前，對債權人可以拒絕承擔保證責任（17條第2款）。

2、連帶保證

所謂連帶保證，是指當事人在保證合同中約定由保證人和債務人承擔

連帶責任的保證。連帶保證與一般保證最大的區別是保證人是否享有先

訴抗辯權，這表明，保證人在一般保證中的地位比較優越，承擔責任的

風險較低，而連帶保證的保證人則風險較大，只要債務人不履行債務，

保證人就得滿足債權人提出的履行請求。如此重大事項，關乎保證人切

身利益，因此保證方式應在保證合同中明確約定。但就擔保的功能而言，

系為實現債權人之債權計，故法律略有袒護債權人之傾向，”當事人對

保證方式沒有約定或者約定不明確的，按照連帶責任保證承擔保證責

任。”（擔保法第19條）

3、共同保證

一般保證與連帶保證為擔保法明文區分之擔保方式，但理論上還可區

分單獨保證與共同保證。所謂共同保證，是指數個保證人擔保同一債權

的保證。其中，''共同"僅指數量上的復數，各個保證合同是同時成立、

彼此間有無意思聯絡，均在所不問。例如，債務人A先后找B、C為其

債務為保證，B、C之間即使未曾謀面甚至不知相互之存在，就A之債

務仍得成立共同保證。關于共同保證的效力，《擔保法》12條規定：

“同一債務有兩個以上保證人的，保證人應當按照保證合同約定的保證

份額，承擔保證責任，沒有約定保證份額的，保證人承擔連帶責任，債

權人可以要求任何一個保證人承擔全部保證責任，保證人都負有擔保全

部債權實現的義務。”擔保法解釋19條第1款進一步規定：''兩個以上

保證人對同一債務同時或者分別提供保證時，各保證人與債權人沒有約

定保證份額的，應當認定為連帶共同保證。“這說明了我國采取了這樣

的處理原則：（1）首先看保證人與債權人之間有沒有對保證份額進行

明確約定；（2）沒有約定的認定為連帶共同保證，各個保證人都負有

擔保全部債權實現的義務；（3）共同保證人不得以內部約定對抗債權

人（解釋19條第2款）。但需要指出的是，不能將所謂的''連帶（共

同）保證”的擔保方式與''連帶責任保證〃的擔保方式混淆。前者僅僅為

''保證人的連帶”即為保證人之間的連帶責任，而后者指保證人與債務

人之間的連帶責任。從體系解釋的角度，一般保證與連帶保證的擔保方

式規定在了《擔保法》第二章第二節（擔保合同與擔保方式）中，而共

同保證則規定在了第二章第一節（保證人）中，共同保證嚴格來講并非

保證的法定方式，因此共同保證人是否需要與主債務人承擔連帶責任，

還要具體考察該保證方式是屬于一般保證還是連帶保證。

（六）、保證合同的無效

保證合同效力原則上應適用《合同法》的一般規定，這里只介紹擔保

法規定的情況。按照民事法律行為的一般原理，法律行為的無效可分為

絕對無效和相對無效，本文也遵循這一原則，分開予以討論：

1、絕對無效，即保證自始、絕對的不發生效力：

（1）企業法人的分支機構未經法人書面授權或企業法人的取能部門提

供保證的提供保證的，保證合同無效。（解釋17、18條）

（2）國家機關未經國務院批準而與債權人簽定保證合同的，保證無效。

（3）學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體與債

權人訂立保證合同的，保證無效；但從事經營活動的事業單位、社會團

體為保證人的除外。（解釋16條）

（4）董事、經理違反《中華人民共和國公司法》第六十條的規定，以

公司資產為本公司的股東或者其他個人債務提供擔保的，擔保合同無

效。（解釋第4條）

（5）以法律、法規禁止流通的財產或者不可轉讓的財產設定擔保的，

擔保合同無效。（解釋第5條）

（6）以下情形下對外擔保合同無效：（一）未經國家有關主管部門批

準或者登記對外擔保的；（二）未經國家有關主管部門批準或者登記，

為境外機構向境內債權人提供擔保的；（三）為外商投資企業注冊資本、

外商投資企業中的外方投資部分的對外債務提供擔保的；（四）無權經

營外匯擔保業務的金融機構、無外匯收入的非金融性質的企業法人提供

外匯擔保的；（五）主合同變更或者債權人將對外擔保合同項下的權利

轉讓，未經擔保人同意和國家有關主管部門批準的，擔保人不再承擔擔

保責任。但法律、法規另有規定的除外。（解釋第6條）

（7）主合同當事人雙方串通，騙取保證人提供保證的，保證合同無效

（擔保法30條第一項）o注意，這條規定與合同法關于合同無效的一

般規則有所不同，按照合同法的規定，合同雙方當事人惡意串通損害他

人利益的合同無效，但保證合同當事人為保證人和債權人，債務人只是

主合同的當事人，因此對于保證人來說，債務人與債權人串通騙保僅僅

構成了欺詐，按照合同法應該是可撤銷的合同，但擔保法顯然是考慮到

保證合同單務性、無償性的特點，試圖矯正保證人與債權人之間的利益

傾斜，但卻未考慮到保證合同基礎關系可能的有償性，以及沒有充分尊

重當事人的意思自治，難謂完全合理。不過依據特別法優于一般法的原

則，擔保法應當優先適用。

（8）主合同債權人一方采取欺詐、脅迫等手段，使保證人在違背真實

意思的情況下提供保證的，保證無效（擔保法30條第二項）。原理同

上。

（9）主合同債務人一方采取欺詐、脅迫等手段，使保證人在違背真實

意思的情況下提供保證的，債權人知道或者應當知道欺詐、脅迫事實的，

保證無效。（解釋第40條）注意，適用本條的前提是“債權人知道或者

應當知道欺詐、脅迫事實的“，如果債權人并不知道該事實，債務人的

欺詐只能作為保證人簽定合同的動機，不影響保證的效力。（參見總論

部分第4目）

2、相對無效，即承認保證的續存效力，但將撤銷權賦予一方當事人。

擔保法及其解釋對可撤銷的保證合同只規定了一種情形，即解釋41條

規定的：債務人與保證人共同欺騙債權人，訂立主合同和保證合同的，

債權人可以請求人民法院予以撤銷。這意味著債權人在這種情況下既可

以撤銷主合同，也可以撤銷保證合同，這充分體現了解釋對于意思自治

采取了的靈活處理方式。因合同撤銷給債權人造成損失的，由保證人與

債務人承擔連帶賠償責任。

（七）、保證抗辯權

保證合同單務性、無償性的特點，決定了保證人對于債權人只能享有

消極的防御權利一一抗辯權，此權利于保證人意義甚巨，故有必要給予

重視。

1、保證人可以主張債務人享有的抗辯權（擔保法20條第1款）。抗

辯權是指債權人行使債權時，債務人根據法定事由，對抗債權人行使請

求權的權利（20條第2款）。抗辯權包括延期性抗辯和滅卻性抗辯，

前者例如，主債務人對債權人之同時履行抗辯權、不安抗辯權等，后者

如主合同不成立或無效、主債務時效屆滿等。

2、保證人可主張債務人享有的類似抗辯的權利。這主要包括合同撤銷

權、抵銷權等。嚴格來說，這些權利并非抗辯權范疇，而屬于形成權性

質，但此類形成權在客觀上有阻卻債權人請求權的效力，因此也屬于廣

義上的抗辯權。故對于擔保法20條規定的抗辯權應作廣義理解。但應

注意，保證人不得直接行使債務人的撤銷權、抵銷權，僅得發生拒絕清

償的效力。

3、保證人享有一般債務人應有的抗辯權。此權利為合同應有之效力，

如保證期限未至之抗辯、保證合同不成立或無效之抗辯、保證合同訴訟

時效屆滿之抗辯等。

4、保證人專屬的抗辯權。

（1）先訴抗辯權（檢索抗辯權），僅為一般保證人所享有，是指一般

保證人在債權人就債務人財產強制執行無效果前，得拒絕其履行請求。

這里所謂的執行無效果，指對債務人的存款、現金、有價證券、成品、

半成品、原材料、交通工具等可以執行的動產和其他方便執行的財產執

行完畢后，債務仍未能得到清償的狀態（參見解釋131條、總論部分第

6目）。先訴抗辯權屬于延期性抗辯權，不能永久否定債權人之保證請

求權。這里需要辨明的一個問題是：如果債權人同時起訴一般保證人和

債務人，法院是否可以判決保證人承擔保證責任？顯然，法院不應剝奪

一般保證人的先訴抗辯權，對此解釋做了靈活處理：一般保證的債權人

向債務人和保證人一并提起訴訟的，人民法院可以（而非應當）將債務

人和保證人列為共同被告參加訴訟。但是，應當在判決書中明確在對債

務人財產依法強制執行后仍不能履行債務時，由保證人承擔保證責任

（解釋125條）。另外，依《擔保法》17條第3款規定，有下列情形

之一的，保證人喪失先訴抗辯權：債務人住所變更，致使債權人要求其

履行債務發生重大困難的；人民法院受理債務人破產案件，中止執行程

序的；保證人以書面形式放棄前款規定的權利的。（2）催告抗辯權，

是指債權人請求保證人履行債務時，債權人須先向債務人請求履行，否

則保證人得拒絕履行保證債務。對此，擔保法沒有明文規定，不過最高

院《關于審理經濟合同糾紛案件有關保證的若干問題的規定》第6條有

所體現，依此規定，催告抗辯權僅適用于代為履行的保證責任，在這種

情況下，債權人請求保證人代為履行時，應先請求（書面或口頭）主債

務人履行。

（八）、保證求償權與保證代位權

1、保證求嘗權

《擔保法》31條明確規定，保證人在承擔保證責任后，有權向債務人

追償。而在共同保證的場合,承擔了保證責任的保證人享有雙重求嘗權,

其既可以向債務人追償，也可以要求其他保證人清償其應當承擔的份

額。問題在于，擔保法并沒有對求嘗權的性質、行使要件和追償范圍做

更具體的規定，因此給予進一步的分析。求嘗權行使要件包括：（1）

保證人已經向債權人作出清償；（2）保證人的清償使主債務得以消滅,

如果保證人的履行有瑕疵，主債務不消滅或不完全消滅，則保證人不能

或只能部分追償；（3）須保證人的清償沒有過錯，如果保證人清償時

沒有盡到應有的注意義務使主債務人的利益受到不應有的損失，則保證

人在其過錯范圍內喪失求嘗權。例如，盤旋鳥向借款5000w幣，法典人

生為鳥之連帶保證人，期至，盤旋鳥未還款，法典人生遂主動向承擔清

償責任，但并未及時通知盤旋鳥，幾日后，盤旋鳥懷著愧疚之心向帳戶

匯償所欠借款及利息，此時，由于法典之清償過錯致使盤旋鳥善意地重

復清償，法典之求嘗權喪失，只能向要求返還不當得利。

求嘗權的效力范圍，應視基礎關系之性質而定。（1）如果保證人

基于贈與的意思而為保證，不發生求嘗權問題；（2）如果因接受委托

而保證者，視其有無具體約定，若約定為有償委托，可請求報酬，若為

無償委托，保證人求償的范圍應包括：本金、利息、清償所支出的必要

費用等。（3）如果保證人并沒有接受委托而自愿保證，賠償范圍可以

按照無因管理規則處理，即因管理而支出的必要費用，但以債務人的受

益范圍為限。對此，解釋43條予以了肯定：保證人自行履行保證責任

時，其實際清償額大于主債權范圍的，保證人只能在主債權范圍內對債

務人行使追償權。求嘗權在特殊情況下可以預先行使，依《擔保法》32

條，保證人事前行使求嘗權的法定事由是''民法院受理債務人破產案件

后，債權人未申報債權的“，在連帶共同保證的場合，各保證人應當作

為一個主體申報債權，預先行使追償權。（解釋46條）

2、保證代位權有求償權之保證人，可以取代債權人的地位，行使其債

權，稱之為保證代位權。其成立條件是：保證人承擔了保證責任和保證

人依法獲得求嘗權。代位權的效力以求嘗權的范圍為限，且債務人對于

債權人的抗辯同樣可以對抗保證人。

（九）、保證期間與保證債務的訴訟時效

1、保證期間及其性質當事人可以約定保證期間；沒有約定的，保證期

間為主債務履行期屆滿之日起六個月；在最高額保證場合，如果沒有約

定未來債務的清償期限，保證期間自最高額保證終止之日或自債權人收

到保證人終止保證合同的書面通知到達之日起六個月（解釋37條）；

如果保證合同約定的保證期間早于或者等于主債務履行期限的，推定為

沒有約定（解釋32條第1款）；保證合同約定保證人承擔保證責任直

至主債務本息還清時為止等類似內容的，視為約定不明，保證期間為主

債務履行期屆滿之日起二年（第2款）；

對于保證期間的起算時間，一般規定為主債務履行期F艮屆滿之日，

但如果主合同對主債務履行期限沒有約定或者約定不明的，保證期間自

債權人要求債務人履行義務的寬限期屆滿之日起計算（解釋33條）。

債權人超過保證期間不請求保證人履行債務的,保證人可以免責。

保證期間不屬于訴訟時效，因為保證期間可以約定（訴訟時效為法

定期間），而且不得中止、中斷、延長（解釋31條）。保證期間也不

屬于除斥期間，因為除斥同樣為法定期間，不得由當事人約定，且除斥

期間的客體是形成權，而保證期間消滅的債權。所以，保證期間是一種

獨立的權利續存期間，有學者稱之為''失權期間

2、保證債務的訴訟時效

如前所言，保證期間是一個“失權期間“，但只要債權人在保證期間

內及時對擔保權進行保全，則擔保權便可免于喪失之命運，但這并不意

味著擔保權一定可以實現，因為保證合同之擔保權為債權請求權，自應

適用于消滅時效之規定，債權人如欲行使保證請求權，需要在訴訟時效

內向保證人請求履行。保證期間與訴訟時效的關系是：如果債權人在保

證期間及時保全了保證請求權,保證期間便功成身退,讓位于訴訟時效,

訴訟時效由此起算。

按照擔保法解釋對此做了詳細的規定，分兩種情形：（1）一般保

證，債權人在保證期間屆滿前對債務人提起訴訟或者申請仲裁的，從判

決或者仲裁裁決生效之日起，開始計算保證合同的訴訟時效（解釋34

條第1款）。這里，債權人提起訴訟或申請仲裁就是保全保證請求權的

行為，同時，為確保一般保證人的先訴抗辯權，訴訟時效自判決或仲裁

裁決生效之日起計算。不過這個規定有一點小小瑕疵，就是判決生效還

有一個執行的過程，如果執行有效果，保證人還應享有先訴抗辯權，訴

訟時效似乎不應立刻起算。（2）連帶保證，債權人在保證期間屆滿前

要求保證人承擔保證責任的，從債權人要求保證人承擔保證責任之日

起，開始計算保證合同的訴訟時效（第2款）。在這里，債權人請求保

證人履行債務就是保全行為，訴訟時效同時起算。

3、主債務訴訟時效與保證債務訴訟時效的關系

按照主從關系原理，如果主債務的訴訟時效發生障礙，從債務的時

效也應與之同一命運，否則主債務時效未完成，從債務時效便已屆滿，

從債務之功能便難以實現。按照解釋的規定，應區分不同情形：（1）

在一般保證中，主債務訴訟時效中止或中斷的，保證債務的訴訟時效也

隨之中止或中斷；（2）在連帶責任保證中，主債務訴訟時效中止，保

證債務訴訟時效也同樣中止，但主債務訴訟時效中斷的，保證債務訴訟

時效卻例外不中斷，這可能是出于降低連帶責任保證人清償風險的考

慮，從而促使債權人積極行使保證請求權。之所以保證債務時效不隨主

債務時效中止而中止，是因為時效障礙非出于債權人的原因。

需要指出的是，反過來保證債務的訴訟時效障礙對主債務的訴訟時

效行進并無影響。

（十）、保證責任的減免

所謂保證責任的減免是指在保證合同在有效存在的情況下，因某種

法定事由的出現而全部或部分免除保證人的責任。'‘減免"與''無責任"

不同，后者指保證合同不成立或不生效而保證人自始沒有責任。責任”減

免〃與”責任消滅〃也有不同，責任消滅是指保證債務為因主債務之消滅

而失去了存在的意義，依附從性也隨之消滅的情形。按照相關規定，保

證責任的減免主要有以下情形:

1、保證期間屆滿，如果債權人沒有進行一定的保全行為，即一般

保證下對債務人提起訴訟或仲裁，連帶責任保證下沒有請求保證人履行

債務，保證人可以免除責任。（擔保法25、26條）

2、保證人與債權人事先約定僅對特定的債權人承擔保證責任或者

禁止債權轉讓的，債權人轉讓其債權的，保證人不再承擔保證責任。（解

釋28條后半段）

3、保證期間，債權人許可債務人轉讓部分債務未經保證人書面同意

的，保證人對未經其同意轉讓部分的債務，不再承擔保證責任。（解釋

29條）

4、債權人與債務人協商變更主合同內容的（注意如果是體態之變更

保證合同自動隨之變化，參見本部分第二目），極有可能損害保證人利

益，擔保法規定保證人可不再承擔保證責任。但擔保法解釋則區分不同

情況做了靈活處理：保證期間，債權人與債務人對主合同數量、價款、

幣種、利率等內容作了變動，未經保證人同意的，如果減輕債務人的債

務的，保證人仍應當對變更后的合同承擔保證責任；如果加重債務人的

債務的，保證人對加重的部分不承擔保證責任（30條第1款）。對主

合同履行期限作變動的，未經保證人書面同意的，保證期間為原合同約

定的或者法律規定的期間（第2款）。更為靈活的規定是：變動主合同

內容的協議，如果并未實際履行的，保證人仍應當承擔保證責任（第3

款）。

5、在同一債權既有保證又有物保的情況下，如果物保是第三人提供

的，債權人在主合同履行期屆滿后怠于行使擔保物權，致使擔保物的價

值減少或者毀損、滅失的（因不可抗力的除外），視為債權人放棄部分

或者全部物的擔保，保證人在債權人放棄權利的范圍內減輕或者免除保

證責任（解釋38條第3款）。當然，如果物保是債務人自身提供的，

由于保證人必須優先實現物保，因此不存在保證人責任減免的問題。（參

見總論部分第9目）

6、主合同當事人雙方協議以新貸償還舊貸，原則上保證人應當免責

（解釋39條第1款）。因為在這種情況下，以貸還貸雖無法律明文禁

止，但如果債務人與債權人以新貸改變了舊貸的用途，而保證人又對此

并不知情,很可能增大保證人承擔責任的風險。但這里有兩個限制條件：

一是''保證人知道或者應當知道的''該事實的，仍然需要承擔責任；二

是舊貸和新貸的保證人均為同一人的，保證人不能免責（第2款）。

7、一般保證的保證人在主債權履行期間屆滿后，向債權人提供了債

務人可供執行財產的真實情況的，債權人放棄或者怠于行使權利致使該

財產不能被執行，保證人可以請求人民法院在其提供可供執行財產的實

際價值范圍內免除保證責任（解釋24條）。顯然，這是先訴抗辯權的

效力延伸。

三、擔保法重點難點詳解（抵押）

（一）、抵押概念分析

按照大陸法的定義，所謂抵押是指債務人或第三人將一定財產不轉移

占有地供與債權人做擔保。最初大陸法只承認不動產抵押，后來才慢慢

擴展到動產上。英美法對抵押的定義與此不同，稱之為‘'按揭"，其實

質是不動產的所有權讓與擔保或動產的收益權讓與擔保。當然，我國實

踐中所謂的銀行”按揭〃也不是指英美法的‘'按揭"，其實質仍然是大陸

法的抵押，因為按揭人仍然可以取得抵押物的所有權，只是處分權受到

嚴格限制。

我國立法上對抵押的定義也有分歧，例如《民法通則》所規定的抵

押，實際上是抵押與質押的混合（參見民通意見112-115條），而《擔

保法》則對抵押和質押做了科學的區分。該法采納了傳統大陸法對抵押

的定義，且抵押包括不動產抵押和動產抵押。（參見擔保法33條、34

條）

抵押權主要是通過設定抵押行為來取得的，其中設定抵押的行為就

是簽定抵押合同。在承認物權行為的前提下，抵押合同是一種物權合同，

不承認物權行為，抵押合同就是債權合同，但二者有一點是共同承認的：

抵押是一種典型的處分行為，需要處分人有處分權。另外，除了簽定抵

押合同的取得方式外，抵押權轉讓、繼承也是抵押權取得的方式。

（二）、抵押權的法律特性

1、物權性

抵押權首先是一種物權，具有物權的一般屬性，如優先性（優先受償、

破除債權）、追及性（標的物繼承不影響抵押權）等，在抵押物受到侵

害時，抵押權人也可以行使物上請求權，如請求權排除妨礙、消除危險

等。抵押權又是一種擔保物權，但凡物權均有支配性，而擔保物權特殊

之處在于其支配性體現在對物的交換價值上，從本質上說，抵押權是一

種價值權。

2、從屬性

(1)成立上的從屬性。一般情況下，抵押權的成立需以主債權成立為

前提，但作為例外，抵押權不必與主債權同時成立，于抵押實現時債權

存在即可，如最高額抵押。

(2)移轉的從屬性。抵押權應與主債權一同移轉，不得與債權分離而

單獨轉讓或作為其他債權的擔保。(擔保法50條)

(3)消滅上的從屬性。主債權全部消滅時，抵押權亦同其命運。不過

與保證的從屬性不同，主債權只消滅部分的，抵押權不能相應部分消滅,

這是由抵押權的不可分性決定的(后述)。

3、不可分性

這是指抵押權的效力不可分，抵押權擔保債權的全部且效力及于抵押

財產的全部，不因所擔保債權的部分消滅、部分轉讓、部分分割或抵押

財產的價值增減、部分滅失、部分分割轉讓而受到影響。

主債權未受全部清償的，抵押權人可以就抵押物的全部行使其抵押權;

抵押物被分割或者部分轉讓的，抵押權人可以就分割或者轉讓后的抵押

物行使抵押權；主債權被分割或者部分轉讓的，各債權人可以就其享有

的債權份額行使抵押權；主債務被分割或者部分轉讓的，抵押人仍以其

抵押物擔保數個債務人履行債務。但是，第三人提供抵押的，債權人許

可債務人轉讓債務未經抵押人書面同意的，抵押人對未經其同意轉讓的

債務，不再承擔擔保責任。(解釋71、72條)4、物上代位性抵押物滅

失，抵押權就隨之消滅，但如果抵押人對抵押物之滅失還存有權利，如

賠償請求權、保險請求權，那么抵押權在賠償金、保險金等代替物上繼

續存在（解釋80條），這就是抵押權的物上代位性。抵押權的這種特

性是由其價值權的本質決定的，價值所在，抵押效力之所在也。當然，

變形物畢竟與原抵押物不同，容易滅失，因此如果抵押權所擔保的債權

未屆清償期的，抵押權人可以請求人民法院對保險金、賠償金或補償金

等采取保全措施（同上）。

（三）、抵押財產

抵押權的支配客體是物的交換價值，因此作為抵押的財產一般需要以

下條件：特定的、有使用價值、而且能合法流通，《擔保法》34條對

此作出了列舉。

1、按照擔保法43條以及解釋的相關規定，本文對一些特殊的抵押財

產總結如下：

（1）權利抵押，如"抵押人依法承包并經發包方同意抵押的荒山、荒

溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權（擔保法34條第五項）

（2）以依法獲準尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵

押的，當事人辦理了抵押物登記，人民法院可以認定抵押有效（解釋

47條）。即承認將來之物也可以作為抵押標的。

（3）以尚未辦理權屬證書的財產抵押的，在第一審法庭辯論終結前能

夠提供權利證書或者補辦登記手續的，可以認定抵押有效。當事人未辦

理抵押物登記手續的，不得對抗第三人。（解釋49條）

（4）學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體，以

其教育設施、醫療衛生設施和其他社會公益設施以外的財產為自身債務

設定抵押的，人民法院可以認定抵押有效。（解釋53條）

(5)按份共有人以其共有財產中享有的份額設定抵押的，抵押有效(解

釋54條第1款)。當然實現抵押時不能侵犯其他共有人的優先購買權。

2、共同共有財產抵押與抵押的善意取得

由于抵押是一種處分行為，需要抵押人有處分權，共同共有財產原則

上需要所有共有人的同意，否則抵押無效。而按照解釋54條第2款的

但書規定，其他共有人知道或者應當知道而未提出異議的視為同意，抵

押有效。有著作將其解釋為抵押權的善意取得，這是錯誤的。這是因為，

善意取得只能適用于以占有為公示方法的物權當中，而抵押是以登記為

生效或對抗要件的，這就排除了第三人通過交付即時取得(善意取得)

抵押權的可能性。況且，解釋的規定只強調其他共有人知道或應當知道

而未提出異議，第三人就可以取得抵押權，并沒有要求第三人的善意，

因此擔保法不承認抵押權的善意取得，而是推定其他共有人“默視的同

意“。

3、土地與地上定著物是否可以分別抵押？

分兩種情況討論：

(1)在農村，集體土地使用權不得抵押，而且由于現行用益物權體系

沒有包含傳統民法地上權內容，因此農村土地上之物如農作物、自建房

屋等，很難按照不動產所有權給予保護，如果權利人將地上定著物抵押，

只能作為動產予以優先受償，且抵押權效力不能及于土地使用權。(解

釋52條)

(2)在城市，國有土地使用權包含了傳統地上權的部分內容，因此所

有人可按依登記取得不動產的所有權。按照我國“房隨地走，地隨房走“

的原則，土地與房屋的權屬應當是一致的，因此擔保法36條規定，國

有土地使用權及其地上建筑，鄉（鎮）、村企業的土地使用權與廠房均

應同時抵押。但應注意，城市房地產抵押合同簽訂后，土地上新增的房

屋不屬于抵押物。需要拍賣該抵押的房地產時，可以依法將該土地上新

增的房屋與抵押物一同拍賣，但對拍賣新增房屋所得，抵押權人無權優

先受償（擔保法55條）。

4、不得作為抵押的財產

按照《擔保法》37條的規定，以下財產不得抵押：（1）土地所有權

（2）耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權，但抵

押人依法承包并經發包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的

土地使用權、鄉（鎮）、村企業的土地使用權例外可以抵押。（3）學

校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體的教育設施、

醫療衛生設施和其他社會公益設施。但公益設施以外的財產除外（解釋

53條）。（4）所有權、使用權不明或者有爭議的財產處分權屬不明，

因此也不得抵押。（5）依法被查封、扣押、監管的財產受到公法限制，

也不得抵押。但已經設定抵押的財產被采取查封、扣押等財產保全或者

執行措施的，不影響抵押權的效力（解釋55條）。另外，根據解釋48

條的規定，法定程序確認為違法、違章的建筑物也不得抵押的。

（四）、抵押合同生效與抵押權

在承認物權行為的國家，抵押合同就是直接產生抵押權的物權合同，

合同自登記時起產生效力；在采取物權變動債權形式主義模式的國家，

雖認為抵押合同是一個債權合同，但嚴格區分原因行為與物權變動，因

此抵押合同（原因行為）只有債的效力，而登記才是取得抵押權（物權）

的直接根據；在采取登記對抗主義模式的國家，抵押合同可以直接產生

抵押權，但不經登記不得對抗第三人，這時的抵押權只是一個名義上的

物權，跟債權效力無異；在采取債權意思主義的國家，抵押合同一經簽

定，立即產生對抗第三人的抵押權效力。我們國家獨樹一幟，采取不同

上述各種模式的體例：

1、對于不動產和特殊動產（汽車、船舶、航空器、林木、企業設備和

其他財產），抵押合同自登記之日起生效（擔保法41條）。根據不同

的財產類型，選擇不同的登記部門（參見42條）。這表面上看和物權

行為理論一致，實際上我國只把抵押看作是債權合同，但立法上又不區

分債權和物權的不同生效要件，統統以登記作為生效的唯一依據，是一

個重大缺陷，假設AB簽定抵押合同，抵押人B故意不履行登記，原因

行為（合同）就不能生效，由此A就得不到充分的合同救濟。目前正在

審議的物權法草案件采取了原因行為與物權變動相區分的債權形式主

義，但在新法頒布前，還只能按照舊法行事。擔保法解釋為了彌補法律

的缺陷，做了如下補救規定：

（1）當事人辦理抵押物登記手續時，因登記部門的原因致使其無法

辦理抵押物登記，抵押人向債權人交付權利憑證的，可以認定債權人對

該財產有優先受償權。但是，未辦理抵押物登記的，不得對抗第三人（解

釋59條）。這實際上是有條件的采取了登記對抗主義的做法。條件一,

因登記部門的原因無法辦理登記；條件二，交付權利憑證（如房產證）。

后果：取得觀念上物權，未經登記不得對抗第三人。

（2）以城市房地產或者鄉（鎮）、村企業的廠房等建筑物抵押的，縣

級以上地方人民政府對登記部門未作規定，當事人在土地管理部門或者

房產管理部門辦理了抵押物登記手續，人民法院可以確認其登記的效力

（解釋60條）。這是為了解決登記部門不統一而造成的缺陷，按照國

外的經驗，應建立一個統一的不動產登記機關，而不是土地部門、房管

部門各自為政。目前已有一些地區建立了統一的登記機構。

（3）法律規定登記生效的抵押合同簽訂后，抵押人違背誠實信用原則

拒絕辦理抵押登記致使債權人受到損失的，抵押人應當承擔賠償責任

（解釋56條第2款）。這是合同不生效而產生的締約過失責任，以信

賴利益損失為限，不包括預期利益的損失。

2、對于一般動產抵押的，采取登記對抗主義，當事人可以自愿辦理抵

押物登記，抵押合同自簽訂之日起生效。當事人未辦理抵押物登記的，

不得對抗第三人。當事人辦理抵押物登記的，登記部門為抵押人所在地

的公證部門。（擔保法43條）

（五）、抵押權的效力

1、抵押權所擔保的主債權范圍

抵押擔保的范圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現抵押

權的費用。抵押合同另有約定的，按照約定。（擔保法46條）