學問產權服務·企業法律需求分析報告一、學問產權服務業介紹（一）學問產權服務業簡介：學問產權服務包含了專利、商標、版權等方面的服務。學問產權服務業屬于中心提出的培育和大力發展的組織,更是國家創新體系中不行缺少的組成部分。從行業性質和社會作用來看,學問產權服務業屬于社會中介行業,這是對此類行業客觀的定位,這種定位,確定了此類行業應當持一種社會中立的看法,是面對社會服務的獨立行業。（二）中國學問產權服務行業現狀：目前我國各類經濟機構約5000家，從業人員約10萬人，其中學問產權方面的經紀人日趨增多，專業的學問產權服務公司也相繼成立，其中不乏一些跨國公司。他們在學問產權市場的交易中，為交易各方供應信息、詢問、代理等服務，其中以技術經紀人和學問產權代理人的隊伍發展最為快速，這些學問產權服務者為促進專利和與之有關的商品流通和發展，做出了卓越貢獻。（三）中國學問產權服務業發展機遇：學問產權代理機構回避風險最重要的是從業人員的信譽和實力，因此學問產權代理人的素養是相當重要的。我國目前對代理人身份的取得已設下了一些嚴格的條件。但是，目前我國學問產權代理人數量偏少，特殊是專利人才匾乏，根本無法滿意市場發展的須要。因為從事專利工作既要有技術背景，又要諳熟法律，并能嫻熟運用英語或英漢雙語，人才培育周期較長。單從專利代理來說，依據自國家專利局的統計數據顯示，2002年我國國內申請專利數量為25萬件，其中84%由代理人申請，平均算來每個代理人一年要代理接近80個案件。專利申請是一項特別困難的工作，一位代理人一年處理這么多的案件比較困難，也無法保證質量。此外，專利代理人才除了總數不足外，能夠完成涉外代理的人才就更少了，而涉外專利幾乎都要通過專利代理。因而，涉外專利代理領域對專業人才的需求更為迫切。我國專利代理人才在數量分布上也不均衡。來自國家學問產權局的統計資料顯示，目前全國7000名通過專利代理人職業資格考試的人主要分布在北京、上海、廣東等地。其中以北京的從業人數最多，約占總人數的27%;其次是上海，約占總人數的8.5%;廣東位居第三位，約占6.5%。北京的從業人員在數量上占據優勢，從業人員的素養也相對較高。人才的分布與市場需求有關，越是經濟發達的地區，專利代理人的需求越大。不過即便如此，這三大地區的專業代理人仍不能滿意市場的需求。因此，學問產權服務行業具有相當大的發展空間和特別有利的發展環境。二、關聯行業及法律問題（一）關聯行業：隨著學問產權服務貿易在世界經濟中地位的日益加重，為專利事務供應服務的學問產權中介機構所牽涉到的領域也日益廣泛，很多傳統服務業不但相繼介入學問產權領域也不斷加大對該領域的投入。這類機構主要是無形資產評估機構、會計(審計)事務所、公證機構、律師事務所、拍賣行等。1.投資與資產管理業：我國傳統資產評估的是有形資產，直到93年才正式起先無形資產評估。無形資產評估機構是指特地從事依據肯定的程序和方法，對無形資產的價值進行評定估算的法人中介組織。上海的此類服務機構有上海學問產權資產評估有限公司。目前，我國無形資產評估機構的現狀不容樂觀，它們缺乏顯明的市場性，在市場需求和服務供應之間有巨大落差。一方面，企業缺乏無形資產評估的意識。以服務于市場交易為核心的資產評估行為并沒有得到市場的認可，無形資產評估機構的業務市場始終沒有得到有效的拓展甚至還有萎縮。另一方面，評估機構本身在人員素養、評估閱歷和方法、市場競爭等方面存在各種缺陷。這些評估中介機構的業務主要來自法定評估，沒有真正市場選擇性和客觀需求性。以至于發展到今日，無形資產評估的大量工作都集中在一些依照國家有關規定須要進行資產評估的法定業務中，在缺乏市場互動的狀況下，淪為行政管理的一道程序，這與當時建立、發展中介評估機構為市場交易供應可供參考的價格的初衷完全背離。而且這種局面在經過市場整合的狀況下仍未得到很好的扭轉。我國以學問產權為主要內容的資產評估在目前評估的市場需求、評估的權威性、評估的手段和方法上都面臨嚴峻的考驗。2.會計、審計及稅務服務業：會計(審計)事務所、公證機構等是供應專利資信服務的主要機構。我國現有會計(審計)事務所近萬家，從業人員超過13萬，具有注冊會計師和注冊審計師資格的分別占了約50%和20%多;公證機構3000多家，從業人員，萬多人。這塊領域是隨著傳統中介對學問產權新領域的拓展后開展起來的，可以為專利的轉移和市場化供應金融、投資、推廣等方面的服務。但由于他們的傳統出身，對學問產權學問相當生疏，在相關業務工作中不能正確考慮學問產權的特性，造成嚴峻的偏差。上海現有兩家學問產權司法鑒定中心。3.律師事務所：我國現有律師事務所5萬多家，從業人員近50萬人，有近80家外國律師事務所在我國設立了辦事處。但目前我國還未實行特地的律師業務分類，原則上各家律師事務所均可以從事學問產權相關業務，并且在市場競爭中已經形成了一批以學問產權的服務為特色的律師事務所，可是在國內市場尚未成熟的狀況下，又面臨著國外同行的競爭，我國的學問產權法律服務機構的發展亦面臨挑戰。4.拍賣行業：學問產權的拍賣，已經在國內勝利地拍賣了不少聞名商標，專利方面較少，但也有相關事例，可是學問產權的時效性、地域性等使得這個業務目前的開展不多，學問產權中介機構對此業很少介入。但事實上，拍賣的勝利與否對拍賣標的正確而合理的估價有著干脆聯系，這恰恰應當屬于學問產權中介機構的業務范圍。5.詢問與調查業：我國現有信息詢問企業約8萬家，擁有的數據庫占世界數據庫總量的特別之一，其中相當一部分是與學問產權有關的專利、商標數據庫。不過從當前來看，一方面缺乏專業性的專項數據庫建設，無法供應完整、剛好的信息詢問的中介服務;另一方面服務人員素養良勞不齊，像擁有學問產權學問背景的具有高學歷、高智力的詢問人員比較缺乏。（二）涉及到的法律問題：1.公司、企業的組建和設立：有限責任公司、股份有限公司、外商投資企業（公司）、個人獨資企業、合伙企業的組建和設立。2.公司、企業改制：（1）國有大中型企業改制；（2）國有資產處置或轉讓、各種債轉股（包括政策性與非政策性）所引起的公司、企業改制；（3）利用外資或民營資本并購或改組國有企業所引起的公司化改制；（4）各種國有企業改組為有限責任或股份有限公司（包括國有中小型企業）；（5）個人獨資企業、合伙企業改組為有限責任或股份有限公司；（6）有限責任公司與股份有限公司相互轉化時所引起的公司改制；（7）內資有限責任或股份有限公司改組為外商投資有限責任或股份有限公司；（8）非上市的股份公司（即發起設立股份公司）與上市的股份公司（如募集設立股份公司）相互轉化所引起的公司改制。3.公司治理與并購：（1）上市公司和非上市公司的治理與并購、境外投資者并購境內企業；（2）收購整體方案及融資方案設計；（3）資產、債權債務的處置支配；（4）在并購過程中涉及到的稅務方案、勞動力安置和社會保障方案支配；（5）上市公司的收購兼并；（6）公司運營中的問題，包括公司上市、不良資產問題、股權轉讓、反壟斷、信貸、擔保、稅收問題（關稅、增值稅、營業稅、企業所得稅和其它稅務問題）；4.公司證券法律事務：（1）對國有企業依據《中華人民共和國公司法》及其他法律法規進行改組，以及其生產經營性資產組建有限責任公司或股份有限公司；（2）股份有限公司在國內和海外公開發行或以私募的方式發行股票，并將該等股票在國內或海外的證券交易市場上市交易；（3）各類企業在國內和海外債券（包括可轉換為股票的債券）及各種商業票據，并將該等債券和商業票據在國內或海外的證券交易市場上市交易；（4）為股票、債務、基金的發行（增發、配股）、轉讓和期貨交易等證券業務；（5）科技成果資產化、資產證券化；5.公司合同管理（1）合同簽訂方的主體資格、資信審查與財產調查；（2）合同談判，起草、審查、修改、訂立合同；（3）各種詳細合同的適用，如合資企業合同、公司章程、技術轉讓合同、貸款合同、專利和商標許可合同、勞動合同、供應合同，購銷合同等法律文件；

6.公司學問產權專利：（1）專利愛護策略；（2）專利文獻檢索，專利監視和調查以及供應法律看法；（3）專利的申請和審查等程序（獨創、好用新型和外觀設計）；（4）專利權的許可和轉讓；（5）侵擾專利權的法律解決；（6）專利糾紛解決；商標：（1）商標愛護策略；（2）商標查詢，商標監視和調查以及供應法律看法；（3）商標注冊的申請和審查程序；（4）商標異議、復審及撤銷注冊不當的程序；（5）注冊商標的續展和變更等事項；（6）商標權的許可和轉讓；（7）侵擾商標權的維權法律解決；（8）與商標或商號相關糾紛解決；商號：商號是廠商名稱的簡稱，亦稱企業名稱。它是商業企業法人的符號，是區分于其它商業企業、被社會識別的標記。同時，也是商業企業法人以自己的名義和獨立的主體資格進行商品流通經營活動，并擔當責任的標記。通常它可經工商行政管理部門登記后取得法律的承認，在肯定的區域內受有關法律的愛護。企業依法享有專有運用權。商號主要涉及登記、管理、愛護的法律問題。通過《反不正值競爭法》、《中華人民共和國公司登記管理條例》、《企業名稱登記管理實施方法》、《公司登記管理若干規定》等法規給以法律愛護。商業技術隱私：是指不為公眾所知悉的技術，即專利技術以外的技術，包括未申請專利的技術、未授予專利權的技術以及不受專利法愛護的技術。是指未被擁有人所公開的，處于保密狀態下的技術情報、技術數據、技術訣竅、產品設計方法、工藝流程及配方、質量限制和技術管理等方面的學問。專利技術具有公開性、獨占性、時效性、區域性、新奇性。沒有取得專利的技術，但相對已某些主體具有商業價值的技術，可以通過技術隱私得到愛護。防范與愛護：(1)企業應當把具備商業隱私基本特征的經技術信息、技術隱私的事項，確定為本企業的商業隱私，并做出標記，再通過肯定的形式使有關人員明確這是本企業的商業技術隱私；(2)要結合實際狀況，制定保密措施，明確保密職責；(3)要向本企業的干部、員工進行保密教化，提高保密觀念，增加保密意識，知悉保密制度和公司規定，為自覺地保守本公司的商業隱私盡義務，自覺地履行競業限制義務；(4)企業可以技術轉讓，但必需約定對方擔當保密義務；(5)企業可以權衡利弊，把商業隱私的技術隱私申請專利用《中華人民共和國專利法》予以愛護起來。

7.勞資關系（1）勞動合同關系的簽訂、終止、解除、支付經濟補償金、繳納社會保險費、擬定員工手冊和公司內部規章制度等問題；（2）實行社會保險統籌之前，離退休人員在改制后是否進入社會保險機構管理、公司重組、并購及清算程序中的人員轉移、解散與安置的問題；（3）請長假、休病假及停薪留職人員的勞動關系如何處理的問題；（4）有關勞動合同、培訓、工資、保險、工時、勞動愛護等勞動爭議案件的仲裁或訴訟業務；（5）勞動愛護、工傷及職業病方面的問題及勞動爭議解決；8.法律風險防控和爭議解決詳細又包括組織限制法律風險管理、合同事務法律風險管理、學問產權法律風險管理服務、

重大事務法律風險管理服務（包括關聯交易、重大投資、擔保限制、并購重組等）、證券事務法律風險管理服務、環境愛護法律風險管理服務、法律責任風險管理服務、法務審計、專項法務培訓、專項法律風險管理等。當風險不行控時，通過和解、調解、仲裁或訴訟方式解決。9.涉及的其他法律范圍消費者權益的愛護、招標投標法、企業保險、環境愛護、產品質量問題、平安生產等風險防范法律法規；10.詳細法律條文如下公司法及相關司法說明、合同法及相關司法說明、擔保法及相關司法說明、物權法、專利法及相關司法說明、商標法及相關司法說明、合伙企業法、個人獨資法、三資企業法、證券法、票據法、保險法、勞動法及相關司法說明、勞動合同法、反壟斷法、產品質量法、反不正值競爭法競爭法、消費者權益愛護法、企業所得稅法及相關稅收法律法規、招標投標法。三、獨特的法律問題1.網絡學問產權侵權：隨著電信網絡的迅猛發展，我國無論是電信網絡的電話用戶還是互聯網的上網用戶均居世界首位，尤其是互聯網的快速普及和國民經濟及社會信息化的大力推動，網絡信息傳播和作品發表的方式及途徑已成為主流，同時也對傳統的版權愛護制度提出挑戰。數字化作品在電信網絡和互聯網中的學問產權愛護問題起先顯現，網站和電信業務活動運用未經授權的他人作品、鏈接他人網站、網頁、網絡原創作品下載和轉載及計算機軟件、域名與商標、自主開發技術、新業務創意等侵權行為已成為社會關注的焦點。2.域名注冊的法律問題：今日，隨著互聯網逐步普及，網絡商業在現代商業中正發揮出越來越重要的作用，我們必需在更廣袤的范圍留意服務標識名稱，或我們供應的產品標識名稱。處理好這一新問題就要求我們必需特殊留意相關法律的規定。而依據《中國互聯網絡域名注冊暫行管理方法》和《中國互聯網絡域名注冊實施細則》的有關規定和判例判定什么狀況下的域名運用會侵擾他人合法權益也就顯得特別重要。3.學問產權出資：學問產權出資,作為現物出資的表現形式之一,是與貨幣出資相并列的出資方式,其實質就是學問產權的資本化。這一新生事物兼具重要性和危急性:一方面,它能主動推動科技成果的有效轉化,有力促進經濟、科學的共同發展;另一方面,如不對其加以重視和防范,反會阻礙經濟、科技的健康發展,給人類社會帶來災難。在我國,實踐中學問產權出資已呈現出蓬勃發展的局面,相關法律也逐步加入對學問產權出資的規定。4.專利糾紛舉證責任擔當在供應學問產權服務內容中供應專利權愛護服務是本行業的服務重點之一。專利糾紛舉證責任擔當通常是首要面臨的問題。專利原告對自己提出的主見，有責任供應證據。假如專利侵權糾紛涉及2001年7月1日以后申請的一種新產品制造方法的獨創專利的，被告方有責任供應其產品制造方法不同于專利方法的證明。假如專利侵權糾紛涉及1993年1月1日以后，2001年7月1日以前申請的一種新產品制造方法的獨創專利的，被告方有責任供應其產品制造方法的證明。假如專利侵權糾紛涉及1993年1月1日前申請的方法專利，不管專利方法生產的產品是否是新的，被告方有責任供應其產品制造方法的證明。專利侵權涉及好用新型專利的，人民法院或者專利行政管理部門可以要求專利權人出具由國家學問產權局做出的檢索報告。四、對法律服務總體評價

從上述可以看出，中國的學問產權服務業有著巨大的發展潛力與法律需求，在學問產權服務業的發展過程中面臨著很多法律問題。法律服務的必要性：1．企業在經營活動中會遇到諸如資本運營、產品開發、市場營銷等重大問題并進行決策。企業重大經營決策是企業經營管理的一個重要方面，它關系到企業在市場中的競爭實力，確定著企業的成敗興衰，企業如何在法律范圍內冒最小風險，獲得最大的利益，要求決策者在考慮技術和經濟可行性外還要嚴格依據法律規定辦事。而面對浩如煙海的法律條文，要求企業決策者都熟識和駕馭，自然是不行能的。這就須要法律服務者參加企業決策管理，保障其決策的合法性和有效性。其主要體現在：1）確保企業決策是依法作出的，有法律依據，不會出現違法行為，避開法律風險；2）從法律上為企業獲利供應愛護措施，防止上當受騙，避開顯失公允，發生糾紛。2．作企業內部管理制度的規范審查。企業的內部管理主要以各項制度為紐帶，實現對人、財、物的有效限制，企業各職能部門依據各自的職能和專業特點會制定相應的管理制度。企業法律顧問要從制度的合法性角度對其