-.z論必要共同訴訟——以共同侵權之訟為例肖繼耘所謂必要共同訴訟，是指當事人的一方或者雙方為二人或二人以上，其訴訟標的是共同的訴訟。構成必要共同訴訟，兩個不可缺少的條件為：其一，當事人一方或雙方為二人或二人以上;其二，訴訟標的是共同的，當事人必須一同起訴或者一同應訴，法院必須合并審理并作出同一裁判。然而，我國訴訟實務上將必要共同訴訟的成立要件僅限于“訴訟標的共同〞的理路，在司法實踐逐步得以突破。事實上，與訴訟標的有密切聯系的訴訟亦可能被作為標的共同的訴訟加以處理。譬如，在*一共同侵權人或連帶債務人未被起訴時，法院往往依職權追加其參加訴訟。這樣，傳統的必要共同訴訟概念有待修正。一、共同訴訟的歷史沿革及現實意義(一)共同訴訟的歷史沿革縱觀民事訴訟制度開展史，共同訴訟可謂由來已久。現今的觀點都把共同訴訟等同于訴的主觀合并。但是，共同訴訟制度開展伊始和訴的主觀合并不同一，而是在不斷地演進過程中才和訴的主觀合并逐漸融合的。而且，在這種開展進程中，共同訴訟制度不斷擴*，從最初的固有必要共同訴訟擴*至必要共同訴訟。與理論上的開展相并而行的，是立法上對共同訴訟制度的引進。德國在1877年制定的民事訴訟法中，把關于共同訴訟的學說引入立法規定，日本對德國的學習則把共同訴訟制度方面的立法規定加以繼承和開展。而在我國，有關共同訴訟的立法規定于古代典籍中，特別是從清末到現代的百年法制學習進程中，這一制度更是在1949年以前的舊中國，以及如今的**地區留下了深深的烙印。共同訴訟制度在各國確立的普遍性，使得其不僅在大陸法系有歷史開展的脈絡，而且在英美國家也存在獨特的開展理路。當然，英美國家更多地是把共同訴訟制度稱為當事人合并制度加以認識和處理，這種方式直接把這一制度納人訴訟主體的*圍，因而更多地見之于訴辯程序之中。從英國的普通法到衡平法再到兩種法院的合并，從令狀制度嚴格要求當事人合并到為了解決爭議靈活處理，英國的司法制度正處于不斷變革之中。而在美國，雖然是繼受了英國法律制度，但其開展具有一定的獨立性。在當事人合并制度方面，19世紀和20世紀對這一問題的認識是不同的，從1848年的Field法典到1938年的聯邦民事訴訟規則，立法和實務雖然確立了不同的當事人合并制度，但其背后卻在延續著爭議，如何合并當事人仍是一道沒有確定答案的難題。(二)共同訴訟的現實意義法制的開展和人們的期望，使得共同訴訟制度的意義和價值已經超出了解決糾紛和實現法的秩序的固有目的。當下，在我國群體性訴訟越來越多，進而成為民眾訴愿的一種特殊形式的背景下，共同訴訟制度理論研究的根底性意義尤顯必要。進一步構建的共同訴訟制度理論體系，相關研究的深化有助于廓清共同訴訟人的主體地位，并正確地指導司法實踐;而對共同訴訟形態的類型化研究也會提升學術界的認識，與其他國家及地區相關理論的比較研究也將大大豐富民事訴訟根本理論。對共同訴訟制度的研究無論是在理論上還是在實踐中都具有重要的意義。二、必要共同訴訟的分類及與普通共同訴訟的區分在德國、日本以及我國**地區的民事訴訟理論中，必要共同訴訟通常分為固有必要共同訴訟和類似必要共同訴訟。(一)固有必要共同訴訟固有必要共同訴訟是指基于共同的訴訟標的，多個當事人必須一并進展訴訟，法院必須一同進展審判的訴訟。其必備要件為：當事人一方或雙方為二人或二人以上;復數方當事人具有共同的訴訟標的。固有必要共同訴訟強調在當事人的資格上必須合一確定性，倘使當事人未能一起進展訴訟即造成主體不適格。是此，共同訴訟人之間牽連性最強，而且對該類訴訟的適用*圍亦加以限制。這種限制不僅存在于大陸法系，而且在美國的民事訴訟中，法院也對必不可少的當事人設立限制之標準。一般認為，共同訴訟標的分為兩種：1、當事人之間原來就有共同的權利義務關系，從而形成為必要共同訴訟，包括對共有財產的訴訟、對合伙組織的訴訟、承發包期間因承包企業負債引起的訴訟、涉及代理人與被代理人共同責任的訴訟、涉及保證人和被保證人的訴訟等。2、一方當事人之間原來沒有共同的權利義務，由于同一事實或法律上的原因，才使他們之間產生了共同的權利義務關系，包括多子女繼承父母遺產的訴訟、企業分立后產生的與他人之間的債權債務訴訟、共同侵權所致的訴訟、借用業務介紹信、合同專用章、蓋章的空白合同書或者銀行**產生的民事責任所致的訴訟等。依我國民訴理論，固有必要共同訴訟主要有：對共同共有財產的訴訟、對合伙組織的訴訟、因連帶債權或債務產生的訴訟、因共同侵權致人損害產生的訴訟、共同繼承的訴訟。(二)類似必要共同訴訟類似必要共同訴訟是指，基于訴訟標的的客觀牽連性，數人假設共同起訴或共同應訴，法院必須并案審理，合一確定的訴訟。與固有必要共同訴訟相比，類似必要共同訴訟具有如下特征：1、訴訟標的具有客觀牽連性，復數當事人不具有共同的訴訟標的。就是說，復數當事人與同一相對方當事人訟爭的民事權利義務客觀上存在著牽連，這種牽連既可能源于同一法律行為或事實，也可能源于一系列法律行為或事實。2、具有相對獨立且可單獨起訴的訴訟請求。類似必要共同訴訟中的訴訟請求往往是兩個或兩個以上，且主*的權利或義務歸屬于不同的共同訴訟人。3、具有合一確定的必要性。這是因為，其一，法院對類似必要共同訴訟中一人的判決，其效力往往客觀上及于其他共同訴訟人;其二，具有牽連性的幾個訴訟標的，因源于同一法律行為或事實，或者一系列法律行為或事實，故而總是涉及到共同的事實或法律問題。為了防止分別審理而引致相互矛盾的判決產生，通過共同訴訟的形式而合一確定是完全必要的。4、共同訴訟人的形成具有相對任意性。質言之，對可分性的訴訟標的是否作為共同訴訟提起，由當事人自己決定。類似必要共同訴訟的具體情形大體分為：1、受害人對無意思聯絡的數人侵權提起的損害賠償訴訟。由于行為人主觀上并無共同過錯，不能按共同侵權處理，亦即不能要求各行為人負連帶責任，而依各行為人的過錯程度確定每一侵權人各自責任。法院只有合并審理，才能綜合比較他們的過錯程度并確定各自的責任。2、兩個以上負有不同責任性質民事義務的主體因不依法履行其義務，導致同一相對方主體的民事權利遭受同一損害，受害人因此對兩個以上義務主體提起的損害賠償訴訟。3、同一事實導致不同主體的不同損害結果，數個受害人共同訴同一侵權人，法院審理時涉及到共同的事實問題，必須合一確定。4、由數人對同一爭議的法律關系或法律問題提起確認之訴或變更之訴。5、同一原告對兩個以上的連帶責任人提起的訴訟。根據民法連帶責任理論，權利人可以向連帶責任人中的任何一個主*全部權利，負有連帶責任的多個主體都具有實體法上的獨立人格，即便權利人只訴其中一人，法院也能作出判決。因此，同一原告對兩個以上的連帶責任人提起訴訟，屬于類似必要共同訴訟，而非固有必要共同訴訟。6、數人基于不同的法律依據，對同一筆遺產主*不同的權利而提起的訴訟。(三)固有必要共同訴訟與類似必要共同訴訟的共通之處作為必要共同訴訟的兩種類型，二者有著共通的審理程序，如訴訟資料的統一收集、訴訟程序的劃一進展上都遵循共同的規律。(四)必要共同訴訟與普通共同訴訟的區分普通共同訴訟是將復數的訴合并在一個訴訟程序，主要目的在于程序上的廉價。實質上，各共同訴訟當事人間的訴訟關系，仍然各自獨立，不因合并而受到影響。除法律另有規定外，共同訴訟人中一人的行為，或對方當事人對于共同訴訟中一人的行為，其效力不及于其他共同訴訟人。但是在必要共同訴訟中，不管固有必要共同訴訟或類似必要共同訴訟，法院對作為訴訟標的的法律關系的裁判，必須統一。為防止法院判決內容相抵觸，法律專門規定了對必要共同訴訟人間的行為關系。規定各必要共同訴訟人間的行為互相一致的，不管該行為有利益于共同訴訟人或不利益于共同訴訟人，均應以其行為作為法院判決的根底。如果共同訴訟人的行為不相一致，則看共同訴訟人中一人的行為，是否對共同訴訟人有利，有利于共同訴訟人的，效力及于全體;其不利于共同訴訟人的，效力不及于全體。三、我國共同侵權行為的必要共同訴訟之考量在我國，最高人民法院在?民法通則假設干問題的意見?中以列舉的方式規定了九種必要共同訴訟。我國劃分共同訴訟是以訴訟標的為標準的，訴訟標的是共同的為必要共同訴訟，而訴訟標的屬于同一種類的為普通共同訴訟。立基于此，?人身損害賠償解釋?第5條將共同侵權列入了必要共同訴訟。不過，應當將此類必要共同訴訟的*圍作如下限定：(一)受害人對無意思聯絡的數個侵權人提起的侵權賠償訴訟無意思聯絡的侵權行為的法律特征有：(1)各行為人行為前并無統一的致害他人的共同成心或者共同過失。(2)各行為人的行為偶然結合造成對受害人的同一損害。從性質上說，無意思聯絡的數人侵權是數個單獨侵權的偶然結合，它不屬于共同侵權,因而不能責令數個侵權人承擔連帶責任，而應當責令每一侵權人獨立承擔責任。但是，由于數個侵權行為的偶然結合，導致損害的融合，因而客觀上又需要綜合比較個別侵權人的過錯程度或者在無法比較個別侵權人的過錯程度時按公平原則一并確定個別侵權人的責任。(二)兩個以上負有不同性質民事義務的主體因不依法履行其義務，導致同一相對方主體的民事權利遭受同一損害，受害人因此對兩個以上義務主體提起的訴訟因牽連關系而形成的必要共同訴訟，共同訴訟人之間的聯系沒有固有必要共同訴訟中的共同訴訟人那樣嚴密。與此相適應，對其合并審理的要求自然也應低于固有必要共同訴訟。否則，單純考慮一次性糾紛解決，僵化地強調應當作為共同訴訟人的一方當事人必須一起訴訟當事人才適格，則可能會適得其反，有時反倒不利于對當事人訴權的保護。譬如，在*些無意識聯絡的共同侵權案件中，原告只能尋找到局部侵權人。也就是說，有的侵權人處于不明狀態或者無法尋找到，此時如果強要原告必須找到全部侵權人并且將其一起告到法院，程序才能啟動，實為強人所難，無異于限制甚至剝奪了受害人的訴權。于此種情形下，應當允許原告對其可以尋找到的或者已經明確的局部侵權人提起訴訟，與此相適應，法院可以根據被告在侵權行為中的過錯比例來判決其承擔相應的責任。而對于沒有尋找到的侵權人，則應當允許當事人在找到時,就該侵權人應當承擔責任的局部，另行起訴。以上是筆者有關增加我國必要共同訴訟制度的形態以適應處理新類型案件的需要的根本觀點。當然，從到達訴訟經濟和合理利用司法資源的目的，我們還可以考慮引進美國的穿插訴訟制度，以便通過一個訴訟程序解決當事人之間的所有糾紛。(三)共同侵權行為人的連帶責任上文提到，同一原告對兩個以上的連帶責任人提起訴訟，屬于類似必要共同訴訟，而非固有必要共同訴訟。連帶責任人必須是兩個或兩個以上對外相互獨立的民事主體，或者相對獨立的民事主體，單個的債務人不產生連帶責任問題。連帶責任的產生必須以法律的規定或當事人的約定為前提。合同、侵權、代理以及改革中出現的掛靠企業、承包、租賃等對外債務都會產生連帶責任問題，連帶責任的*圍很廣。連帶責任是否就說明對同一債務負有共同的、不可分割的履行和清償義務?這要看連帶責任是基于普通連帶責任還是補充責任而定。前者是共同債務人之間對同一債務負有直接責任，包括共同侵權責任。而后者是連帶責任人之間對同一對外負有補充責任。對于這兩種類型的連帶責任，我國民事訴訟理論及實務不加區分，一律以必要共同訴訟對待。對于普通連帶責任，本可由當事人在實際請求中選擇對象予以承擔，但簡單化的操作方式卻強制當事人只能提起必要的共同訴訟。而對補充性的連帶責任，當事人則可以有選擇地行使訴權，即債權人可以單獨向主債務人起訴，也可以以主債務人和補充的連帶責任人為共同被告提起訴訟。補充連帶債務人有先訴抗辯權的，債權人在向主債務人求償前不得向補充連帶責任人起訴。而我國訴訟實踐中經由職權強制為必要共同訴