讀法律的經濟分析有感讀法律的經濟分析有感摘要：波斯納法律經濟分析學說堅持效益應當被看做是法律的基本價值，它的效益理論的價值和經濟分析方法是法學理論領域的重大突破。這個學說在我國市場經濟條件下有特別重要的意義。關鍵詞：波斯納；法律經濟分析；市場經濟引言法律的經濟分析學說，又稱為法經濟學，是美國一個新興的法學流派，波斯納是該學派的主要代表人物。所謂法經濟學，是法學和經濟學相融合的產物，是運用有關經濟學理論、方法研究法學理論和具體的法律問題的具有交叉性、邊緣性的理論體系和法學流派。法經濟學自始至終所貫穿的一條主線就是把效益作為法律的基本價值目標和評價標準，立法、執法和司法都要有利于社會資源的配置和社會財富的增殖，盡量減少社會成本。波斯納法律經濟分析學說對于建立和健全我們社會主義市場經濟法律體系具有重要的參考價值。一波斯納的法律經濟分析簡介法經濟學作為法律的一種思維方式及衡量的價值尺度，我們對它的基本理論已有所了解，而該學派之所以能夠成為眾多法學流派的一支，并在法律實踐中得到廣泛的應用，更重要的在于其分析具體法律問題時的獨到之處，它以經濟學的角度出發提示了法律現象背后所深藏著的經濟原因。作為法經濟學理論集大成者的波斯納，以其對法律的諳熟及透徹掌握經濟學理論的優勢，完善了以經濟學方法對法律進行分析的應用部分，為法經濟學理論的發展作出了巨大貢獻。下面以侵權法和公司法為例進行簡要的經濟學的分析。侵權行為法的經濟學分析侵權行為一般分為過失與故意。分析過失侵權行為的經濟學原理就是著名的漢德公式：B<PL，即只有潛在的致害者預防未來的事故成本（B）小于預期事故的可能性（P）乘以預期事故損失（L）時，他才負過失侵權責任。預防事故的成本就是避免事故發生的成本，事故損失乘以事故的可能性則是回避預防措施的成本。如果一項較大的成本可以由一項較小的成本而避免的判案的實際案例。在布萊思訴伯明翰水廠（BlythVBkiminghamwaterworks）一案中的問題是（美）波斯納：《法律的經濟分析》，中國大百科全書出版社1997年版，第（美）波斯納：《法律的經濟分析》，中國大百科全書出版社1997年版，第214頁。而這里有一個有利于原告的案例：享德里克斯訴皮博迪煤礦公司（HeadricksVReadogyCoalCo）案。一個16歲男孩在被告廢棄而已盛滿泉水的露天礦游泳時受到嚴重傷害。被告意識到那礦井被用作游泳水灣，而且由于在小孩潛水和受傷地方的水面之隱蔽突出物而可能造成危險，他應控制那一地區，但他沒有有效地這樣做。法院提出：這個水面只要價值1.2~1.4萬美元的鋼絲網就能被封閉起來，與小孩受傷害的風險相比，這一成本是微不足道的。波斯納還運用漢德公式分析了嚴格責任制。他指出當侵權行為者需負嚴格責任時，同樣應考慮B<PL的經濟后果。不同的是，當B>PL時，人們情愿賠償可能發生的事故損失費，而不愿花費預防成本。否則，行為人損失更大。因此波斯納認為，嚴格責任制阻卻潛在受害者以少于致害者所付的成本而采取措施來預防可能發生的事故，因而是不具有效益性的。公司法的經濟學分析公司法實際上是一種標準合同，是旨在減少公司在設立過程和經營活動中的大量交易成本的一種預設的規范。波斯納指出：“企業的理論告訴我們為什么如此多的經濟活動是由企業來組織，但它并沒有告訴我們為什么大量的這些企業都采取公司的形式。……公司首先是一種解決籌集巨大資本的問題的方法”。這是公司區別于獨資、合伙等其他商業組織形式的主要原因。由于在籌資中（發行股票或債券）會發生大量交易行為，因此公司法作為一種標準合同，可以有助于減少公司活動中的大量交易成本。例如公司法中對公司有限責任的規定，就使大量麻煩的明示責任契約條款成為不必要而使其交易成本節約。所有權與經營權的分離是現代公司的顯著特征。波斯納認為，這種分離是經濟效益最大化的內在要求，也是為什么有這么多企業是公司的原因。如果大多數股東都參與公司經營，股東就會付出高額的機會成本。這種成本必將因公司的規模擴大，經營活動的復雜等因素而增加。以上是波斯納對侵權法和公司法的經濟學分析，但經濟分析的法律制度是沒有限制的。在《法律的經濟分析》一書中，波斯納還對財產法、合同法、刑法、憲法、稅法、金融法、程序法、聯邦制和種族歧視問題等進行了全面的經濟學分析，限于篇幅，在此從略。盡管人們對波斯納的法經濟學理論有種種非議，但有一點是無可辯駁的：運用經濟學原理和方法分析法律問題是完全可能并且是十分重要的，這是波斯納最重要的理論貢獻。二學說地位和影響第二次世界大戰后，西方法理學進入了一個重要的發展階段。法理學界各個不同流派之間的連綿不斷的論戰，促使西方法理學達到了前所未有的繁榮局面。學派林立，學說紛繁，法理學理論呈現多元化格局。法學流派地位和影響，此消彼長，分立整合。但以各學派在當代西方法理學的地位和影響來看，比較引人注目的是自然法學派，社會法學派和分析法學派這三大主流法學派。但自從20世紀法經濟學的產生以來，三大主流法學派鼎立的局面被打破，法經濟學因其理論體系不斷完善，方法之獨特、視角之新穎和實際的運用價值，在西方當代法理學界的地位日益提高，影響不斷擴大，大有要與三大主流法學派相抗衡，形成四強并立新格局的趨勢。正如美國當代法理學家龐德所指出：“在以往50年中，法學思想方面發生了一種轉向于強調經濟的變化。”另外，作為一個法學流派，能因其自身的影響而發展成為一門新興的學科，成為高等學校重要的課程，并且擁有自己的具有重大影響的專門的學術刊物和有關學術研究機構，除法經濟學外，在當代西方法理學史上，也是絕無僅有的。由此可見，法經濟學地位之重要，影響之巨大。法經濟學不僅理論日益成熟，而且開始了其向司法滲透并產生影響的歷程。許多從事法經濟學研究的學者走出課堂、書齋，步入美國高等法院，將其學術理論、觀點和方法引入司法實踐。如享有盛名的法經濟學派的權威波斯納任聯邦第七巡回區上訴法院法官，安東尼·斯克利任最高法院法官。法經濟學作為一種學術思潮，已引起各國學者的重視，日益成為一種具有國際影響力的法學流派。法經濟學從其誕生地——美國，傳播到世界其他國家。1981年英國巴特澳思出版社出版的《法學與經濟學國際評論》，便是法經濟學走向國際化的例證。近些年來，由于我國的經濟發展和經濟體制改革以及法制建設碰到了一系列需要法學家和經濟學家共同努力加以研究和解決的重大理論和實踐問題，為了探求解決這些問題的方法和途徑，人們在深入研究中國實際情況的同時，也開始注意吸收法經濟學的有關理論。因而，也就開始了法學和經濟學相結合的研究進程并舉行了有關學術活動。如1988年在北京召開了第一次“法學和經濟學”研討會。會議的主題是：在深化體制改革的背景下，法學和經濟學如何合作。會議首席發言人以美國法經濟學理論為參照提出法學和經濟學合作的理論支點——以效益為中心進行雙邊研究。在此基礎上，我國法學家和經濟學家共同探討了有關法學和經濟學相互滲透、交叉，相互作用的問題。雖然法經濟學作為一學派形成歷史較短，但其發展是迅速的，它的影響也是日益增大的。法經濟學已成為公認的交叉學科。然而，法經濟學畢竟是一個新興的理論，它還有待于進一步完善，它仍然處于“青春期”。正如科斯在1988年所指出：“在法律和經濟學這一新的領域里，人們將面臨艱巨的任務。經濟制度和法律的關系極為復雜。法律的變化對經濟制度的運行和經濟政策具體表現產生的許多效應，我們還一無所知。……在我們面前，是那遙遠、艱難而又值得試探的旅途”。三方法論上的變革意義法經濟學理論的一大特色和魅力就是其方法論上別具一格。它運用微觀經濟學的理論和方法來對法律進行分析，尤其是對法律進行實證性經濟分析，具有明顯的定量分析優勢。它使人們的思維更加趨于準確。在注意實效的現代經濟社會中，定量分析顯得格外重要。在西方法理學史上，人們曾經運用倫理學、政治學、社會學、歷史學、人類學等方法研究法律，但這些方法都缺乏定量分析。由此可見，法經濟學將經濟學理論和方法引入法學領域，是法理學研究方法上的重大變革。它使人們對法律的研究更加深入。正如《法律的經濟分析》譯者在序言部分指出：30多年法律經濟學的歷史表明，它既是對現代法律分析本身固有思維弱點的一次無情沖擊，又無疑是對傳統經濟思想核心的回歸和重整。正當我們的同胞紛紛陷入法學研究的意識形態紛爭和傳統方法論困惑的時候，法學理論30年來卻在另一個社會發生了一場于我們是悄然無聲的翻天覆地的革新。這場革新對第二次世界大戰以來西方民主社會賴以生存的經濟、政治、法律方面大部分信條和清規戒律提出了挑戰，我們也許能從中得到某種啟迪。正是這場思想、理論和技術的革新，為法律實施、法律效果、法律效率、憲政理論（包括政府行為控制，民主決策或制度選擇）等問題提出了一系列使我們為之耳目一新的假設、理論和方法。法經濟學將經濟學理論和方法運用于法律領域，第一次深入地揭示經濟學和法學這兩門學科之間的內在的緊密聯系和相互作用。這一點在當今研究市場經濟條件下的法治，講究經濟建設、社會發展的時代，是十分重要的。當然，法經濟學在方法論上也有其自身的局限性。首先，它將“經濟學”作為“唯一的評價原則”來分析法律，排斥其他原理和方法在法學研究中的應用。其次，并非任何法律問題都可以復原為一定的貨幣單位來計算比值。雖然法律經濟學分析方法有種種不完善之處，但它在現有的實證法律理論中是最有前途的。波斯納指出，“法律經濟學完全可能是一個薄弱的領域，它分享了經濟學的弱點，而且還有它自身的弱點，但難道法律的心理學就強了嗎？法律社會學？法律人類學？還有一種法律實證理論的法理學？這些法律交叉的研究領域以及其他可以叫出名的領域都比法律的經濟分析更年長，然而要在一種法律實證理論的形成上扮演領導角色，這些候選人都比較文弱”。實事求是地說，運用經濟學原理和方法只是研究法律的方法之一。我們既不能忽視它，也不能片面夸大其作用。但有一點是明確的，那就是運用經濟學原理和方法分析法律問題是完全可能，并且是十分重要的。四學說中效益理論的價值隨著法經濟學的日益發展和成熟，其理論的多元化也十分明顯。但是，卻有一個共同的主題思想，即通過對法和經濟相互關系的探討，促使有效益地進行法律制定的安排，促進社會資源配置的優化和社會財富的增殖。法經濟學注意到法律對社會經濟發展的影響，注意到對社會資源配置的效益的影響，因而主張無論是立法，還是司法，都應注意法律制定和執行的經濟效益。效益理論是法經濟學的核心。效益原則，效益觀統帥和貫穿于法經濟學的各個具體理論和觀點之中。效益理論的合理性及其實踐根據在于它符合市場經濟內在規律的要求，確立效益價值的基本依據就在于使法制的目的性與市場經濟的要求保持一致。市場經濟運行的最高宗旨和基本要求是提高資源優化配置的水平，使有限的資源盡可能產生最大的效益。在計劃經濟體制下，資源配置在很大程度上是依靠行政手段實現的，而在市場經濟條件下，資源的配置在很大程度上是依靠法律手段實現的。這也意味著法律既可以使資源配置達到高水平，也可以使資源在低水平上得到配置。因此，只有當法律充分體現效益意識時，資源優化配置的要求才能得以實現。對效益理論的批評多來自于對“正義”的忽視。傳統上，正義或公正一直被視為法律的基本價值，筆者認為在市場經濟條件下，正義和公正仍然是法律的重要價值，但從實用意義上看，它具有明顯的局限性，需要與效益目標形成互補。首先，當代社會生活中的某些現象，僅僅用正義或公正無法對其作定性評價。許多經濟行為或活動并不具有政治或倫理色彩，社會無法根據既定的政治原則或倫理規范判定其正誤，而這些行為或活動卻關系到資源利用和配置的優化，因而需要在立法上加以規范。顯然，對于這些行為或活動，既不能從正義或公正的目標推導出運用法律調節的根據，更不能企求依照正義或公正的目標來決定法律調節的具體方式。經驗和常識表明，當代社會中許多經濟現象都不適用正義或公正這一量度。而恰當的價值尺度是效益，有無效益及效益的大小是決定這些經濟現象是否以及怎樣受到法律調節的基本依據。其次，正義或公正的內涵是歷史性的，它不僅決定于這一目標所存在的社會制度，同時也受制于特定時代的社會經濟發展的主題。而當代社會經濟發展的主題在于最大限度地優化利用和配置資源。因此，當代社會中法律正義的確定也需要借助于資源使用與配置的效益評價。在市場經濟條件下，公正和效益在多數情況下是彼此含攝的。正如波斯納指出：“正義的第二種涵義——也許是最普通的含義——效率。……只要稍加反思，我們就會毫不驚奇地發現：在一個資源稀缺的世界里，浪費是一種不道德的行為”[14]。但公正和效益也有沖突的時候。在發生沖突的時候，是公正優先，還是效益優先？現在大多數人的主張是效益優先。其理由是：任何社會長期低效益的背后必然是公平自身的喪失和破壞。因為，一個社會無論多么“公正”，如果沒有效益，必然導致社會集體的貧困，那么也談不上存在什么公正，即使有這種“公正”，也是社會和人們所不取的。只有在高效益的社會條件下社會才能創造出豐富的物質財富，從而在總體上滿足人們的基本要求，確定高起點基礎上的社會公正，這就決定了必須以效益的提高為先導。因此，“效益優先，兼顧公平”是市場經濟的內在要求，也是當代社會經濟發展的必然要求。在此，法經濟學的效益理論的價值及其合理性一目了然。但是，法經濟學的效益觀也有其局限性，那就是將法律的價值僅僅歸結為效益，將法律的作用僅僅歸結為“追求社會財富最大值”，把經濟效益作為取舍法律制度和評價其優劣的唯一且最高標準，排斥法律的其它價值和作用的存在。這未免過于絕對化。因為法律的價值是多元的，而不是單一的。值得提出的是波斯納作為法經濟學的集大成者和主要代表，后來已經看出了其理論的局限性，并對其進行了修正。在《法律的經濟分析》第四版中他指出：“在評價本書中的規范性主張時，讀者必須牢記：經濟學后面還有正義。法律的經濟分析的解釋力和改進力都可能具有廣泛的限制”。波斯納認為，合同是進行財產轉移和交換的法律形式或程序，合同法則是從制度上設定了這一形式或程序，也就為通過財產流轉和交換使財產最大化提供了條件和可能。我們可以通過合同法的以下經濟功能來分析：一，“契約法的基本功能是阻止人們對契約的另一方當事人采取機會主義行為，以此來促進經濟活動的最佳時機選擇，以使對方不必要采取成本昂貴的自我保護措施。”①由此合同法就在根本上維護了適當的交換動機并有效的降低了成本，從而實現了效益的最大化。波斯納特別看重這一點，特別是交換在不能同時進行的情況下，假如沒有合同法的保障，交換就不能在相互信任的情況下進行，其交易成本也就會增加。二，合同法提供了一整套規范的術語和制度，有效的減少了交換的復雜性和交易費用。假如沒有一套完整的術語和制度，交易當事人就得在每次進行交易時進行反復的協商談判，這樣就會增加交易的成本和費用。三，契約法的另一功能是：通過加入遺漏條款使當事人的協議更加完美。對當事人而言，履約所花的時間越長，可能越難預測影響履約的各種偶發事件。因此，細心策劃以解決它們所需的成本就會超出其收益。波斯納的觀點是，合同法通過授權雙方當事人訂立補充條款，能預防和減少履約過程中各種偶發事件的成本支出，從而協助他們預測各種意外的障礙，能有預見性、切合實際的安排交換，使社會的交易成本有效降低。通過對合同法的經濟分析我們可以總結波斯納法律經濟分析方法的主要優點：一，波斯納的法律經濟分析方法將經濟學看做是一種理性選擇理論，即以最小可能的資源花費來達到預期目標的理性選擇，從而有效節省了社會資源。同時也可以通過運用不同于法官和其他法律專業人員所運用的術語，主要是經濟學的術語，來考察問題，以確定法律的結構、目的和一致性。二，波斯納將效率原則提高到和正義相同的地位，通過市場來分配權利，把權利轉讓給最有效使用它的人，這就以最小的成本獲得了最大的效益。波斯納對傳統道德理論的語言是厭惡的，因為他認為這些理論將一些口號當成價值本身，他提出“法律使用道德語言是造成混亂的來源，所以從法律中驅逐所有這些道德語言是件好事”。不過，法律畢竟又要處理許多關于道德的問題，如何把道德的影響消除掉呢？波斯納對此表示：不必非用道德語匯也可以解決道德和不道德行為所產生的問題。例如“歧視”是個道德問題，但是解決歧視問題可以靠怎樣做能夠帶來“社會利益”來決定。波斯納在這里將“社會利益”誤認為是個無關道德的范疇。如果我們找尋波斯納思想局限性的深層根源，我認為以下幾點可以提供解釋。一是，隨著科技的發展，理性思維的進步，工具理性成為人類社會終極的、普遍的指導性實質價值隨著工具理性占據思想的主導地位，技術理性窄化的單維視野成為人類的定勢，也導致了人類生存的危機。建立和健全市場經濟體制，解放和發展生產力，提高經濟效益，提高資源的有效利用率，資源配置的能力，增加社會總體財富總量，滿足人民日益增長的物質和文化生活的需要對于我國進行經濟體制改革有重要的指導和借鑒意義。要想朝著這個目標進行經濟體制改革，就先要進行與經濟體制改革相適應的法治建設，使我國盡快由適應計劃經濟的法律制度轉變為適應市場經濟內在發展規律的市場經濟法律體系。市場經濟法律體系的構建過程中，應該重點運用微觀經濟學的基本理論原則和分析的方法，重點從市場、效益等觀點去尋找和解決法律問題，而且要認真學習并借鑒法律經濟分析方法的基本原理用西方經濟學的定量分析來彌補我們經常運用的定性分析的不足。我們一定要把效率作為分配權力和義務等法律資源的基本標準，也就是說我們要堅定不移的堅持這個方向進行相關的法律制度改革。適當運用經濟學的原理和分析方法來構建我國市場經濟法律體系。在中國特色的市場經濟條件下，制定的法律一定要適應市場經濟發展的內在要求。我們要盡可能的降低市場交易成本，以整個宏觀社會作為考察背景，將一切現有的社會資源進行最優化組合配置，對于促進我國市場經濟繁榮發展有著不可替代的重要作用。進行社會資源的優化配置時我們要盡量減少交易的費用或交易的成本，進一步要明確公司產權制度、重點進行企業組織形式的創新以補充和完善市場機制，保證市場在資源配置中發揮基本的作用。作為我國立法的基本價值目標的效率，也就要求我們在市場經濟條件下，制定的法律要適應我國市場經濟發展的內在規律的要求，制定的法律要有利于資源的優化，減少資源浪費、提高經濟效益。馬克思主義法學對我們的啟示在于，法律的內容歸根到底是由社會的物質生活條件決定的。我國社會主義市場經濟的發展狀況決定了經濟分析法學的發展現狀資源的配置應主要依靠法律手段實現。也就是說法律既可以使資源配置優化組合，還可能使資源在較低的水平上配置，市場經濟是經濟分析法學發展和發揮重要作用的土壤。是提高資源優化配置的水平這一市場經濟運行的有效原則，其目的在于使有限的社會資源盡可能的產生最大的效益。眾所周知，在我國以前的計劃經濟體制下，行政手段很大程度上主導了資源配置的實現，但是現如今市場經濟的條件下，我們要充分發揮市場在資源配置中的基礎性作用，完善市場經濟體制，把法治改革推入到更深的層次。所以把法律充分融入效率意識時，資源優化配置的目的才能實現。法律經濟分析方法在我國日益的發展和成熟起來，它多元化的理論特色也十分明顯的表現出來。這里也存在一個共同的法律思想的問題，那就是通過對兩者關系的進一步深入思考，對法律制度進行有有利于市場經濟發展的配置，最小化消耗原則、效率觀貫穿于經濟學的各個具體理論和觀點方法之中。經濟分析法學在我國發展的實踐根據在于有利于促進市場經濟發展，滿足了市場經濟發展的內在規律要求，因此建立和健全與我國現今的社會主義市場經濟的發展相適應的法律制度和體系，要求我們進行經濟學和法學的交叉研究，要求法律工作者經濟性的借鑒西方經濟分析法學的一些基本理論和觀點。因此，法律經濟分析的方法對我國經濟體制的改革、市場經濟體制的建立、以及法律制度的完善有重要的參照和借鑒意義。小結波斯納指出：“法律制度中的許多原則和制度最好被理解和解釋為促進資源有效配置的努力。”美國著名的法理學家艾克曼在談到此問題時也指出：“此種分析方法提供了一個分析結構，使得我們能夠對由于采用一個規則而不是另一個規則的結果所產生的效益的分配和規模理智的進行評價。此種分析的重要性在于它揭示出法律規則的潛在影響可能與推動制定該規則的立法機關或法院的目標不大相同。因此只有不把經濟學作為唯一的評價標準，而是理智靈活的運用它，就能使人們揭開修辭學的大幕，抓住躲在法律問題背后的真正地價值問題。”傳統的經濟學未充分考慮到法律制度對整個社會造成的經濟后果，也就談不上運用有關經濟學的理論、方法來研究這種后果。法律是處理糾紛的規范，法律為處理糾紛而解釋法律規范時，自然要衡量各種糾紛所發生的利益關系。然而，“傳統法學所考慮的是應用法律規范判定權利和義務。它給當事人帶來的利害得失可以稱為一次的結果，而某種法律制度所規定的權利和義務體系以及在處理各種糾紛后，會給社會資源配置、社會財富總量產生何種影響則并不為傳統法學考慮在內。”現實情況是，在處理糾紛時，僅僅考慮法律的直接結果是不夠的，還必須考慮它會帶來的間接影響。不能僅僅拘泥于單純的、個案的法律解釋和適用，而應該不斷適應變化的客觀社會形勢的需要。《法律的經濟分析》的譯者在序言部分指出：“30多年法律經濟學的歷史表明，它既是對現代法律分析本身固有思維弱點的一次無情沖擊，又是對傳統經濟思想核心的重歸和重整。”這種思維上的轉變使得法學研究與社會經濟發展緊密相連。其次，它是法學研究歷史的里程碑。《法律的經濟分析》中又寫道：“正當我們紛紛陷入法學研究的意識形態糾紛和傳統方法論困惑的時候，法學理論30年來卻在另一個社會發生了一次對于我們是悄無生息的翻天覆地的革新