南開大學873民商法2011年碩士研究生入學考試試題及參考答案一、名詞解釋題1、民事法律行為民事法律行為是指公民或法人以設立、變更、終止民事權利和民事義務為目的的具有法律約束力的合法民事行為。2、健康權健康權，享受最高而能獲致之健康標準，為人人基本權利之一。不因種族，宗教，政治信仰，經濟或社會情境各異，而分軒輊。3、公司債公司債是由企業發行的債券。企業為籌措長期資金而向一般大眾舉借款項，承諾于指定到期日向債權人無條件支付票面金額，并于固定期間按期依據約定利率支付利息。4、破產財產從實體意義上講，破產財產是指破產宣告時及破產程序終結前（視所采立法原則而定），破產人所有的供破產清償的全部財產，其著眼點是財產的構成與來源。5、證明商標由對某種商品或服務具有檢測和監督能力的組織所控制，而由其以外的人使用在商品或服務上，以證明商品或服務的產地、原料、制造方法、質量、精確度或其他特定品質的商標。二、簡答題1、簡述我國不動產物權變動的模式不動產物權變動模式是指不動產物權產生、變更、消滅的法定方式。由于不動產物權的外在公示方法是登記,所以就不動產的物權變動而言又主要可以分為兩種模式,即登記要件說和登記對抗說。登記要件說認為登記是不動產物權變動的生效要件,未經登記,不動產物權不發生變動。德國、瑞士以及我國臺灣地區民法采取了此種方式。登記對抗說認為未經登記物權的變動在法律上也可有效成立,但只能在當事人之間產生效力,不能對抗第三人。法國、日本民法采納了此種觀點。這兩種不動產物權變動模式的主要區別在于以下幾點：第一，登記是否為物權變動的生效要件。第二，登記是否為強制性的要件。第三，關于物權請求權的行使。第四，關于物權、債權概念的區分標準。我國《物權法》在不動產物權變動上實質上是采取登記要件主義作為一般原則，而登記對抗作為特別例外的規定。《物權法》第9條規定：“不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅,應當登記；未經登記,不發生物權效力,但法律另有規定的除外。依法屬于國家所有的自然資源,所有權可以不登記。”這就明確了登記要件應當成為不動產物權變動的基本原則。《物權法》規定了不需登記的特殊情況,實際上采取了登記對抗模式。具體體現在如下幾個方面：第一，第129條規定“:土地承包經營權人將土地承包經營權互換、轉讓，當事人要求登記的，應當向縣級以上地方人民政府申請土地承包經營權變更登記；未經登記，不得對抗善意第三人。第二，第158條規定：“地役權自地役權合同生效時設立。當事人要求登記的，可以向登記機構申請地役權登記；未經登記，不得對抗善意第三人。”2、簡述并評價《侵權責任法》對“同命同價”的規定2010年7月1日《侵權責任法》正式實施。這部與《物權法》一樣核心在于保障私權、在社會主義法律體系中起支架作用的法律，跨兩屆人大、歷經4次審議后終于面世。《侵權責任法》最大的亮點莫過于“同命同價”的規定。該法第十七條規定：“因同一侵權行為造成多人死亡的，可以以相同數額確定死亡賠償金。”該條規定被認為是針對以往城鄉二元對立、農民死亡與城里人賠償懸殊的重要修正。引發了一片叫好聲。《侵權責任法》首次規定“同命同價”，彰顯了法律的平等價值，是“法律面前人人平等”的價值體現，使人的生命權獲得了立法和司法的平等對待，具有重大的進步意義。在承認進步的同時，我們不難發現，《侵權責任法》第17條的規定尚存諸多不足之處。首先，該條規定僅適用于同一侵權行為造成多人死亡時統一賠償死亡賠償金，客觀上必然導致在不同事故中，不同戶籍的人死亡，或者同一事故中多人傷殘的標準仍然存在二元對立的局面；其次，該規定僅限于受害人死亡的情形，不適用于傷殘的情形，僅僅是有限地體現了法律的平等價值；再次，該規定中使用的“可以”一詞使其現實意義大打折扣，留給了法官們太大的自由裁量權，仍然無法杜絕“同案異判”的現象產生。“人權平等、生命同價”的終極目標離現實仍舊相去甚遠。3、簡述資本形成制度公司資本是指公司的注冊資本,對公司注冊資本進行立法上的相關規定形成了公司資本制度。大陸法系和英美法系在公司發展過程中形成了不同的資本制度。大陸法系在學理上將公司的資本概括為公司資本的“三原則”，即資本確定原則,資本維持原則和資本不變原則。（1）法定資本制度法定資本制,又稱確定資本制,是指公司設立時,必須在公司章程中載明公司的資本總額,并一次性發行、全部認足或募足,否則公司不得成立公司資本制度。大陸法系國家一般都確立了法定資本制度,主要目的在于防止出現空殼公司或者皮包公司，維護交易安全。（2）授權資本制度授權資本制,是指在公司設立時,須在章程中確定資本總額,股東只認足一定比例的資本,公司即可成立,未認足的部分授權董事會根據公司營業需要和市場情況隨時發行新股,募集資本。法律不嚴格規定注冊資本的額度、類別、繳納期限,而是由公司的投資者自由掌握認繳。（3）折衷資本制度折衷資本制又稱認可資本制,是介于法定資本制和授權資本制之間的一種新的公司資本制度,是兩種制度的有機結合。4、簡述我國專利法保護的外觀設計我國專利法實施細則第2條第3款規定，專利法所稱的外觀設計是指對產品的形狀、圖案、色彩或者其結合所作出的富有美觀并適用于工業上應用的新設計。此規定說明了申請專利的外觀設計必須是應用在產品上的，該產品必須有一定的形狀。外觀設計既包括產品本身的造型設計，也包括產品上的圖案和色彩的設計。專利法第59條規定，外觀設計專利權的保護范圍以表示在圖片或者照片中的該外觀設計專利產品為準，該規定表明外觀設計專利的保護對象是產品，外觀設計必須與產品結合為一體，只有把某種設計圖案用于如紡織品、陶瓷、茶具等工業產品上才能得到專利法的保護。如果單純是一種創新圖案、畫稿，未被使用于某載體之上便不能得到外觀設計的保護。三、論述題1、試論民商法中的優先購買權制度優先購買權又稱先買權，是指特定人依照法律規定或合同約定，在出賣人出賣標的物于第三人時，享有的在同等條件優先于第三人購買的權利。優先購買權是民商法上較為重要的一項制度，古今中外立法對此都有相應規定。（一）制度價值1、秩序價值優先購買權設定的基礎和前提是先買權人已先于買賣關系而存在于某種法律關系或法律事實中。為了盡可能維護已經建立起來的法律關系，維護經濟生活秩序，立法者確立優先購買權。2、效率價值優先購買權制度有利于最大限度地充分發揮物資財富的經濟效益，以做到物盡其用。法律賦予特殊主體在同等條件下以優先購買權，一方面保護了出賣人利益，另一方面可使先買權人基于原有的基礎法律關系或法律事實，擴大對出賣物的支配范圍，并按自己的意志優化其使用方式，滿足其生產生活需要，同時優先購買權制度有利于簡化交易程序，降低交易成本，增進交易效率。3、公平價值為了維護先買權人的合法權益，對出賣人與第三人的交易自由進行適當的限制是必要而適當的。同時優先購買權行使條件為同等條件，且必須在一定期限內行使，因而對出賣人利益并未造成實質損害。因而我們認為，優先購買權制度體現了法律的公平正義理念，滿足了社會主體在民商事領域對公平正義的追求，是合乎社會需求的。（二）優先購買權行使的實質要件——同等條件優先購買權制度是法律在保障出賣人合法利益不受侵害的前提下，賦予特殊主體以特殊利益的一種制度。而出賣人合法利益的保障則體現在法律對優先購買權行使的“同等條件”的規定。對“同等條件”應當具體問題具體分析，為了保證優先購買權制度的可操作性，我們認為立法應考慮對認定“同等條件”的標準具體化的規定：首先，同等條件主要指價格條件。在買賣合同中，價格條款是其核心條款，集中反映了合同當事人的利益。只有在價格條件相同前提下，才能保障在優先購買權行使的同時，維護出賣人的利益，實現法律公平、合理的精神。其次，除價格外，衡量“同等條件”還應當考慮付款期限、付款方式。因為付款期限、付款方式將會涉及到出賣人的期限利益、價款受償的風險。在行使優先購買權時，先買權人不得超過第三人向出賣人支付價款期限而主張與出賣人訂立合同，但出賣人同意的除外。如果出賣人允許第三人延期付款，由于延期付款涉及到付款人的信用和出賣人承擔的價款可能不受清償的風險，因而只有在先買權人就延期支付價款提供了相應的擔保，足以保障出賣人能按期受償時，才可將延期付款視為同等條件。再次，在特殊情況下還要具體問題具體分析來確定“同等條件”。在某些特殊情況下不適用優先購買權制度將會造成出賣人與第三人為了規避優先購買權的適用，惡意串通，故意制造“特殊原因”，這樣將會造成優先購買權制度形同虛設，難以發揮其應有的作用，故應根據具體情況適用優先購買權。2、試論合伙企業法的法律責任我國《合伙企業法》規定的法律責任主要包括兩類責任：行政責任和民事責任。（一）行政責任1、提交虛假文件或者采取其他欺騙手段,取得合伙企業登記的；2、合伙企業未在其名稱中標明“普通合伙”、“特殊普通合伙”或者“有限合伙”字樣的；3、未領取營業執照，而以合伙企業或者合伙企業分支機構名義從事合伙業務的，未依法辦理變更登記的；4、有關行政管理機關的工作人員違反《合伙企業法》的規定，濫用職權，徇私舞弊，收受賄賂，侵害合伙企業合法權益的，依法給予行政處分。（二）民事責任1、合伙人對必須經全體合伙人一致同意始得執行的事務擅自處理，給合伙企業或者其他合伙人造成損失的，依法承擔賠償責任；2、不具有事務執行權的合伙人擅自執行合伙事務，給合伙企業或者其他合伙人造成損失的；3、合伙人從事與本合伙企業相競爭的業務或者與本合伙企業進行交易的，該收益歸合伙企業所有；給合伙企業或者其他合伙人造成損失的，依法承擔賠償責任；4、清算人違反《合伙企業法》規定，隱匿、轉移合伙企業財產，對資產負債表或者財產清單作虛假記載，或者在未清償債務前分配財產，損害債權人利益的，依法承擔賠償責任。3、試對我國著作權法規定的委托作品的權利歸屬規則予以評析我國《著作權法》中并沒有“委托作品”這一名詞。所謂“委托作品”是指“受委托創作的作品”的簡稱，即委托人向作者支付報酬,由作者按委托人的意志和具體要求創作的作品。（一）我國的相關規定我國《著作權法》第17條規定：“受委托創作的作品，著作權的歸屬由委托人和受托人通過合同約定。合同未作明確約定或者沒有訂立合同的，著作權屬于受托人。”該說明委托作品的著作權在有約定時從約定，無約定時，著作權歸受托人。（二）立法缺陷筆者認為，該條規定存在著兩種缺陷：其一，在無約定時著作權屬于受托人所有，顯然有違公平的合同原則，同時也不符合委托合同的基本法理。因為雖其名為委托,實則不然。其二，我國《著作權法》中規定的著作權不僅包括人身權，而且包括財產權。當委托人和受托人約定著作權歸委托人享有時，那么委托人此時是享有包括人身權在內的全部著作權呢？還是只享有著作財產權呢？換句話說，委托雙方能否約定著作人身權歸屬。這一問題在理論上和實踐中都存在較大爭議。（三）對我國委托作品著作權歸屬的立法建議我國的著作權立法中應明確規定，委托人與受