慈善登記制度研究

第一節慈善登記制度概述慈善登記制度亦即慈善組織的登記制度，它是指慈善組織的登記管理機關根據慈善組織的申請，依法對相關材料進行審查，并在審查無誤后予以核準并記載申請內容的行為。在我國，慈善組織只有經過依法登記，才能取得法定地位，才能依法享有在國家法律、法規規定的范圍內，參加社會活動的權利，才能享有通過正當途徑籌集資金的權利，也才能使依法取得的名稱、榮譽、財產、知識產權等權益受國家法律的保護。[1]由此可見，慈善登記制度事實上承擔了慈善準入的功能，其在我國慈善制度中具有基礎性的重要作用。根據不同的標準，慈善登記制度可以分為不同的種類。根據慈善組織性質的不同，慈善登記制度主要可以分為社會團體登記制度、基金會登記制度和民辦非企業單位登記制度。同時，由于三者在法律依據方面的不同，他們在登記制度方面也存在較大的差異，對這一點，將在后文中予以詳細說明。根據登記的法律效力和階段的不同，慈善登記制度可以分為慈善組織的設立登記制度、變更登記制度和注銷登記制度。所謂慈善組織的設立登記制度是指慈善組織的登記管理機關根據申請人的申請，依法對相應組織進行核準注冊，并向登記組織頒發許可證的過程的總和。慈善組織在設立之后，由于依法登記的事項發生變化而需要變更的，由該組織遵循一定的程序向原登記管理機關申請辦理變更的登記，該種登記即為慈善組織的變更登記。慈善組織在發展運作的過程中，如果出現法定理由或現實需要而欲終止該組織的，則由原登記管理機關根據申請人的申請，依照法定程序，對組織予以注銷，從而消滅其主體資格，該過程也就是本文所指稱的慈善組織注銷登記。從我國慈善制度的發展歷程看，慈善登記制度經歷了從無到有、從統一到分散再到統一的、逐步發展完善的曲折過程。早在1950年10月，政務院就頒布了《社會團體登記暫行辦法》。這個暫行辦法是在被稱為“臨時憲法”的《中國人民政治協商會議共同綱領》的指導下制訂的。這部行政法規的立法目的不好說是為了促進中國非營利組織的發展，其主要目的是為清理、解散當時存在的社團提供法律和政策依據[2]，正如該暫行辦法第四條明確規定的那樣：“凡危害國家和人民利益的反動團體，應禁止成立，其已登記而發現有反動行為者，應撤銷其登記并解散之。”據此，并以社會主義價值觀為裁度，清理、取締、改造了很多當時存在的“幫、會、道、門”等社團組織。[3]這個暫行條例“暫行”了39年，直到1989年被《社會團體登記管理條例》廢止。改革開放以后，隨著經濟社會的發展，尤其是市場經濟發展和權利意識的增強，社會團體的數量有了極大的增加。但與此同時，社團登記制度卻較為混亂，一方面，在行政管理體制上，政府各個部門負責相關社團的審批，但另一方面，公司、社團也可以審批社團，混亂的審批制度遠遠不能滿足社會的需求，于是，大量的社會團體在未經批準的情況下自行宣告成立。伴隨著社團數量的激增，尤其是私自成立的社團的數量的不斷增加，隨之而來的各種問題（尤其是政治問題）引起了政府的憂慮和重視。1989年10月13日國務院第49次常務會議通過了《社會團體登記管理條例》，自1989年10月25日施行，從而確立了新的統一的社團登記制度。這個條例并沒有對什么是社會團體給出一個立法上的定義，只是采取列舉的方式，要求“在中華人民共和國境內組織的協會、學會、聯合會、研究會、基金會、聯誼會、促進會、商會等社會團體，均應依照本條例的規定申請登記。社會團體經核準登記后，方可進行活動”，[4]并要求“社會團體不得從事以營利為目的的經營性活動。”[5]1989年的社團條例不要求非全國性的社團必須具備法人條件。[6]此后，國務院有關部門，尤其是民政部，根據《條例》所確定的登記管理機關的職權，頒布了大量的部門規章和其他規范性文件，從而豐富并細化了《條例》關于登記制度的規定。1989年的《社會團體登記管理條例》在1998年9月25日得以修訂并于當年10月25日發布施行。這個條例共七章40條，成為現行規范社會團體登記管理的主要依據。改革開放后國務院制定的第一部專門規范慈善組織的行政法規是《基金會管理辦法》。這個辦法是1988年9月9日國務院第21次常務會議通過，國務院令第18號發布的，自1988年9月27日實施，共14條。主要規定了基金會的定義、設立條件、審批體制、資金籌集規則、資金使用保值規則、資助協議和行政費用的規范以及監管規范等。盡管這個辦法內容簡單，對基金會的定義也不準確[7]，但這個辦法對促進中國基金會的成立發展，尤其是促進中國“官辦”基金會的發展，發揮了重要作用。盡管這個辦法在生效實施期間其規定的管理體制發生了重大調整[8]，但這個辦法直到2004年6月1日才被新的《基金會管理條例》取代。《基金會管理條例》于2004年2月4日由國務院第38次常務會議通過，自2004年6月1日起施行。條例共七章48條。這個條例在總結過去16年來中國基金會管理實踐經驗的基礎上，吸收和借鑒了世界非營利組織管理立法的經驗，第一次系統地對基金會登記、組織機構、財產使用和管理、監督管理等進行了規范。這個被媒體稱為“雖然不是最好，但顯然就是答案”的條例，以其鮮明的民族特色，在世界非營利組織管理制度中占據了自己獨特的地位，成為現行基金會管理的主要法律依據。除了社團登記和基金會登記制度外，慈善登記制度的另一部分內容民辦非企業單位登記制度也是在改革開放以后才發展起來的。改革開放以后，隨著政府逐步將原來由國有或集體事業單位專門從事的社會服務領域向民間開放，出現了大量人們習慣講的“民辦事業單位”，直到1996年，中共中央辦公廳、國務院辦公廳聯合發布了《關于加強社會團體和民辦非企業單位管理工作的通知》（中辦發［1996］22號），“民辦非企業單位”才第一次在官方文件中正式出現，并在其后1998年10月25日頒布的《民辦非企業單位登記管理暫行條例》中正式作為一個法律上的概念得到表述。事實上，在1998年以前，民辦非企業單位并沒有可以統一適用的法律，而是以國務院各個部門以及地方政府所制定的法規規章為其主要的組織行為依據。具體到登記而言，各種不同類型的民辦非企業單位也缺乏統一的登記制度，而是由不同的機關對民辦非企業單位自行審批，這導致一些地方的民辦非企業單位“盲目發展”。[9]為了保障“正常的社會和經濟秩序”，防止給“社會穩定帶來不利影響和隱患”，國務院于1998年10月25日頒布的《民辦非企業單位登記管理暫行條例》才確立了統一的民辦非企業單位登記制度，這是現行的民辦非企業單位登記制度。第二節慈善組織登記制度現狀在我國現行的法律制度框架內，根據慈善組織性質的不同，慈善組織的登記制度主要包括社會團體登記制度、基金會登記制度和民辦非企業單位登記制度這三大部分。同時，由于每一個登記制度在內容上都包含了設立登記、變更登記和注銷登記這三個方面，因此，在對每一種類慈善組織的登記制度進行論述時，我們都將以這三個方面為線索予以展開。（一）基金會的登記制度自然人、法人或其他組織都可以申請設立基金會，申請人可以是基金會的捐贈人，也可以是其他熱心于公益事業的公民或組織。基金會的設立登記是基金會依法成立和進行活動的要件。所謂基金會的登記制度，是指基金會的登記管理機關根據申請，依法對相關材料進行審查，并在審查無誤后予以核準并記載申請內容的行為。具體而言，基金會登記制度包括設立登記、變更登記和注銷登記這三個方面的內容。1.設立登記根據2004年通過的《基金會管理條例》（下稱《基金會條例》）的規定，自然人、法人或其他組織都可以申請設立基金會，基金會的捐贈人和其他任何熱心于公益事業的公民或組織都可以作為基金會成立的申請人。根據不同的標準，基金會可以有不同的分類，但立基于法律的視角，有一種分類是最為重要的，那就是根據基金會的募捐對象所做的分類。根據基金會是否可以面向公眾募捐為標準，基金會分為面向公眾募捐的公募基金會和不得面向公眾募捐的非公募基金會。其中，按照募捐的地域范圍的不同，公募基金會又可以分為全國性公募基金會和地方性公募基金會。就基金會設立的條件而言，現行法律主要作了如下五個方面的具體要求。（1）為特定的公益目的而設立；“公益目的”是成立基金會的必要條件。《基金會管理條例》沒有明確界定何為“公益目的”，但我國其他法律文本對“公益目的”有較為具體和明確的界定，可以參照援用。在1999年《公益事業捐贈法》中，“公益事業”被界定為：（一）救助災害、救濟貧困、扶助殘疾人等困難的社會群體和個人的活動；（二）教育、科學、文化、衛生、體育事業；（三）環境保護、社會公共設施建設；（四）促進社會發展和進步的其他社會公共和福利事業。2001年《信托法》直接將“公益目的”定義為：（一）救濟貧困；（二）救助災民；（三）扶助殘疾人；（四）發展教育、科技、文化、藝術、體育事業；（五）發展醫療衛生事業；（六）發展環境保護事業，維護生態環境；（七）發展其他社會公益事業。雖然兩部法律都有兜底性條款，不排除“其他公益目的”的合理性，但需要注意的是此處之公益應不包括政治訴求，以一定的政治、宗教訴求為目的的基金會在我國是難以獲得合法登記的。（2）原始資金達到法定要求。全國性公募基金會的原始基金不低于800萬元人民幣，地方性公募基金會的原始基金不低于400萬元人民幣，非公募基金會的原始基金不低于200萬元人民幣；原始基金必須為到賬貨幣資金。資金規模達到一定額度也是成立基金會的必要條件。對額度的要求依基金會類型的不同而有所差異。在我國的注冊體制下，基金會按照活動地域可劃分為全國性基金會和地方性基金會，前者在民政部登記注冊，后者在各級地方政府的民政部門登記注冊；按照資金募集方式又可分為公募基金會和非公募基金會，區別在于前者可以在公開渠道向不特定的受眾募集資金而后者不可以。非公募基金會不論活動地域，其原始資金須不少于200萬元人民幣；全國性的公募基金會原始資金不少于800萬元，地方性公募基金會不少于400萬元。需要特別注意的是基金會原始資金與公司注冊資本之間的區別。在我國公司法下，股東對公司可以以不動產、實物、知識產權等形式出資，這些資產可以構成公司的注冊資本；而在基金會制度內，原始資金必須是貨幣資金，其他形式的資產不能計入原始資金的數額。這一點差異反映了立法者對基金會和公司社會功能的不同預期。法律對企業的預期是社會商品或服務的生產者，在生產者的社會定位中，不動產、原料、技術、勞務等都是廣義上的生產資料，因此可以在一定的限制內被納入到公司的資產范疇，對資產最低數額的限制體現在對企業生產能力設立了準入機制。相反，基金會的社會定位是社會閑散資金匯聚并有效使用的管道，其本身并不提供實體的產品或服務，其活動能力（存在價值）依賴于能否提供強大而穩定的現金流而較少依賴于其他生產要素，因此對基金會貨幣資本數額的限制能夠更直接的起到準入控制的作用。（3）有規范的名稱、章程、組織機構以及與其開展活動相適應的專職工作人員。規范的名稱民政部民間組織管理局印發的《基金會辦事指南》中有較為詳細的說明，具體如下。●基金會名稱應當反映公益活動的業務范圍，基金會的名稱應當依次包括字號、公益活動的業務范圍，并以“基金會”字樣結束，公募基金會的名稱可以不使用字號；●全國性公募基金會可以在名稱中使用“中國”、“中華”、“全國”、“國家”等字樣，非公募基金會不得使用上述字樣；●地方性公募基金會和省、自治區、直轄市人民政府民政部門登記的非公募基金會應當冠以所在地的縣級或縣級以上行政區劃名稱；冠以省級以下行政區劃名稱的，可以同時冠以所在省、自治區、直轄市的名稱；冠以市轄區名稱的，應當同時冠以市的名稱；●非公募基金會的字號可以使用自然人姓名、法人或其他組織的名稱或者字號，公募基金會的字號不得使用自然人姓名、法人或者其他組織的名稱或者字號。規范的章程根據《基金會管理條例》，一份完整的章程應當包括如下內容。●名稱及住所；●設立宗旨和公益活動的業務范圍；●原始基金數額；●理事會的組成、職權和議事規則，理事的資格、產生程序和任期；●法定代表人的職責；●監事的職責、資格、產生程序和任期；●財務會計報告的編制、審定制度；●財產的管理、使用制度；●基金會的終止條件、程序和終止后財產的處理。根據《基金會管理條例》，民政部提供了一份《基金會章程示范文本》。在實務中，章程的起草多直接使用該示范文本并在某基礎上加入各自基金會的特定信息。規范的組織機構規范的組織機構是基金會日后得以健康運行的基本保障，也是需要在章程中注明的事項，因此在申請注冊登記的時候會受到較為嚴格的審查。《基金會管理條例》對組織機構的構成有如下要求。●理事會是基金會的決策機構，理事為5至25人；理事任期由章程規定，但每屆任期不得超過5年。理事任期屆滿，連選可以連任。●用私人財產設立的非公募基金會，相互間有近親屬關系的基金會理事，總數不得超過理事總人數的三分之一；其他基金會，具有近親屬關系的人員不得同時在理事會任職。●在基金會領取報酬的理事不得超過理事總人數的1/3。●基金會設監事，監事任期與理事任期相同，理事、理事的近親屬和財會人員不得兼任監事。對于基金會的主要負責人有如下要求：●基金會理事長、副理事長和秘書長不得由現職國家工作人員兼任。基金會的法定代表人，不得同時擔任其他組織的法定代表人。●公募基金會和原始基金來自中國內地的非公募基金會的法定代表人，應當由內地居民擔任。●擔任基金會理事長、副理事長或者秘書長的香港居民、澳門居民、臺灣居民、外國人，每年在中國內地居留時間不得少于3個月。●因犯罪被判處管制、拘役或者有期徒刑，刑期執行完畢之日起未逾5年的，因犯罪被判處剝奪政治權利正在執行期間或者曾經被判處剝奪政治權利的，以及曾在因違法被撤銷登記的基金會擔任理事長、副理事長或者秘書長，且對該基金會的違法行為負有個人責任，自該基金會被撤銷之日起未逾5年的，不得擔任基金會的理事長、副理事長或者秘書長。（4）有固定的住所。我國法律上對于法人“住所”的定義見于1986年《民法通則》第39條“法人以它的主要辦事機構所在地為住所”。因此對基金會成立的“住所”要求意味著基金會必須有固定的辦公場所，以便開展活動和接受管理。法律上對“住所”的定義并不限于享有所有權的房屋，因此通過租賃、借用或其他途徑合法使用的房產都可視為住所。（5）能夠獨立承擔民事責任。“獨立承擔民事責任”被認為是之前幾個條件的概括和總結，在實際的申請審核中難以具體衡量。有學者認為將“能夠獨立承擔民事責任”作為“成立要件”犯有邏輯上的錯誤，因為“獨立承擔民事責任”是注冊登記、獲得法人資格之后的結果；在登記之前，法人主體資格不存在，即不能獨立承擔民事責任。2.設立的程序基金會的設立涉及以下幾個主要步驟。（1）發起人準備申請材料；（2）確定業務主管機關，向業務主管機關提出設立申請——獲得業務主管機關批準；（3）向民政部門提出設立登記申請——獲得民政部門批準；（4）登記后期手續及相關備案工作。我國對非營利組織的管理實行雙重管理體制，基金會也被納入到這種管理制度當中。所謂“雙重管理”，即業務主管機關和登記機關的雙重管理；在實務中，這種雙重管理體現為基金會的申請、變更、撤銷等主體變更程序都要經過業務主管機關和登記機關的雙重審批；其中，以業務主管機關的審批為前置程序，登記機關的審批為生效要件。現行《基金會管理條例》及《基金會辦事指南》明確規定了向登記機關申請審批所要提交的材料，而尚未規定應向業務主管機關提交何種材料；一般認為向業務主管機關遞交的申請材料應參照登記機關要求的材料進行準備。需準備的申請材料包括：（1）設立登記申請書（寫明擬申請成立的基金會的背景、類型、名稱解釋、公益活動的業務范圍、設立理由、原始基金數額及基金來源渠道等，并由發起人簽名并發起單位蓋章）；業務主管單位同意設立登記的文件（寫明同意作為該基金會的業務主管單位并承擔相應職責，加蓋國徽章）；（2）章程草案（依照章程示范文本擬定）；（3）住所使用權證明（三種形式之一：房產單位出具證明，或買賣合同復印件，或租賃合同復印件）；（4）資金來源單位或個人的捐資證明（如果捐資證明出具人與發起人不一致，需由捐資人與發起人另行簽訂捐贈協議，寫明出資金額及用途）；（5）擬任理事長、副理事長、秘書長、理事、監事名單；（6）《基金會理事、監事備案表》（編號：12）（包括擬任副理事長、秘書長、理事、監事，每人一表，加蓋本人所在單位印章）；（7）秘書長專職承諾書（承諾在基金會成立后專職從事秘書長工作，不再擔任其他社會職務，本人簽字，加蓋本人所在單位人事部門印章）。在登記機關的申請批準流程。在登記機關的申請流程可分為4個階段，即申請、受理、審查與決定、頒發登記證書。在申請階段，基金會發起人應向登記機關（各級民政部門）提交如上材料。在接到申請后，登記機關當場作出是否受理的決定、當場或者自收到申請之日起5個工作日內一次性告知申請人需要補正的全部材料。登記管理機關應當自收到本條例第九條所列全部有效文件之日起60日內，作出準予或者不予登記的決定。準予登記的，發給《基金會法人登記證書》；不予登記的，應當書面說明理由。自作出準予設立登記之日起10個工作日內，頒發《基金會法人登記證書》。在獲得登記機關的批準證書后，基金會應辦理刻制印章，申請組織機構代碼，稅務登記、開立銀行賬戶等事務；并將印章式樣、組織機構代碼證書、稅務登記證書、銀行開戶證明復印件交登記機關備案。同時應使用《基金會辦事機構備案表》對基金會內部設立的承辦基金會日常事務的機構（如辦公室、秘書處、財務部等）進行備案。3.基金會的變更登記（1）需登記的變更事項基金會名稱、法定代表人、業務主管單位、類型、住所、原始基金數額、公益活動的業務范圍等事項發生變化，應向登記管理機關申請變更登記。依法進行變更登記是基金會合法運營的保障。（2）變更登記的主要步驟●變更事項、章程修訂方案經過基金會理事會批準；●向業務主管機關提出變更申請并獲得業務主管機關批準；●向民政部門提出變更登記申請并獲得民政部門批準；●完成變更登記并作相應備案。4.注銷登記基金會的注銷登記是基金會法人終止的要件，主要有如下幾個步驟：●注銷決定，剩余財產處理方案經過基金會理事會批準；●向業務主管機關提出變更申請并獲得業務主管機關批準；●進行清算，由會計師事務所出具清算審計報告；●向民政部門提出變更登記申請并獲得民政部門批準；●完成注銷登記并作相應備案。應向登記機關提交如下材料：（1）注銷登記申請書（說明申請注銷的原因及其他需要說明的重要事項，法定代表人簽字并基金會蓋章）；（2）業務主管單位關于同意注銷登記的批復（寫明同意注銷并認可清算結果和剩余財產的處理，加蓋國徽章）；（3）《基金會法人注銷申請表》；（4）會計師事務所出具的基金會清算審計報告；（5）基金會清算報告書（清算小組成員簽字）。經審查同意后，基金會向登記管理機關交回登記證書、印章和有關財務憑證，將銀行賬戶、稅務登記和組織機構代碼的注銷資料復印件交登記管理機關備案，辦理注銷公告。（二）社會團體的登記制度1.社會團體的設立登記設立登記作為社會團體取得合法地位的法定條件和程序，在社會團體法律制度中具有重要的地位。根據《社團條例》第三章的規定，社會團體的設立登記主要涉及社會團體成立的條件和程序這兩個方面問題。（1）社會團體成立的條件根據《社團條例》第10條的規定，一個組織要想被法律確定為社會團體，必須滿足四個方面的七大條件要求，否則，將不會獲得登記管理機關的批準，也就不能獲得社會團體的法律地位。這四個方面的要求分別是組織、人事、財產和責任能力的要求，下文將就這四個方面的條件要求做具體的分析。1）組織要求在組織方面，《社團條例》對社團的成立做了三個具體的條件要求，分別是法定的最少會員數量要求、有規范的名稱和相應的組織機構、有固定的住所。①法定的最少會員數量要求根據《社團條例》的規定，單純由單位組成的組織，其成為社會團體的最少會員數量要求為30人；單純由個人組成的組織，其成為社會團體的最少會員數量要求為50人；對于由個人和組織混合組成的組織而言，其成為社會團體的最少會員數量要求也是50人。需要明確的是，根據《社團條例》第2條第1款的規定，這里所說的“個人”僅指中國公民，而不包括外國人和無國籍人，這里所說的“單位”也僅包括國家機關以外的組織。同時，由于法律沒有特別的規定，因此，對國家機關以外的組織而言，是否具有法人資格不構成其成為社會團體會員的條件。在此，尚有一個特殊問題需要說明，那就是中共各級黨組織是否構成這里所稱的“單位”的問題。根據我國《憲法》的規定，中國共產黨是我國的執政黨，其并不屬于國家機關的范疇。因此，從字面上分析《社團條例》的規定，似乎能得出這樣的結論，那就是中共各級黨組織并沒有被排除在“單位”的范圍之外。但是，根據國務院法制辦司和民政部民間組織管理局的官方解讀，由于中國共產黨的執政地位，其各級組織都不宜作為社會團體的單位會員[10]。②有規范的名稱和相應的組織機構我國《社團條例》第10條第2款“規范的名稱”作了概括性的規定。根據該規定，“社會團體的名稱應當符合法律、法規的規定，不得違背社會道德風尚。社會團體的名稱應當與其業務范圍、成員分布、活動地域相一致，準確反映其特征。全國性的社會團體的名稱冠以‘中國’、‘全國’、‘中華’等字樣的，應當按照國家有關規定經過批準，地方性的社會團體的名稱不得冠以‘中國’、‘全國’、‘中華’等字樣。”同時，根據《社會團體辦事指南》的要求，社會團體一般不以自然人姓名命名。總的來說，法律法規對于社團名稱的規定相當籠統，行政機關在決定名稱是否“規范”方面具有相當大的自由裁量權。至于何謂“相應的組織機構”，《社團條例》及其他政策法規都沒有作出具體的規定。但根據《社團條例》第14條關于社團籌備工作的規定，社會團體的“相應的組織機構”至少應當包括會員大會或會員代表大會、執行機構、負責人和法定代表人。③有固定的住所社會團體的住所是指社團主要辦事機構所在地。根據我國法律的規定，對于法人而言，住所具有三方面的重要作用。首先，住所是法人權利義務的享有地和承擔地。其次，住所是法律文書及其他函件的法定送達場所。第三，住所是確定訴訟管轄的依據。正因為住所對于法人的重要意義，所以《社團條例》規定社會團體必須有固定的住所。當然，法律并不要求社團對其住所享有所有權，但是社團必須對住所具有獨立的使用權，其可以在租賃或借用的房屋里辦公，但不得與其他機構合署辦公，也不得將住所設置在私人寓所里。2）人事要求《社團條例》規定，要成立社會團體，該組織必須有與其業務活動相適應的專職工作人員。通常認為，社團應根據其業務活動的需要及規模、經費、財產狀況，配備相應數量和專業知識結構合理的、具有一定工作經驗的專職工作人員，以保障社團業務活動的正常開展。但是，法律關于這一項內容的規定非常籠統，如，專職人員的數量按照什么標準確定，其資格是否有特殊要求以及如何判定，作為“成立條件”是否意味著在社團成立以前就必須將所有將來必需的人員全部聘齊等等[11]，法律都沒有給出任何的指導或解決方案。3）財產要求社團要得到登記管理機關的批準，不但要有合法的資產和經費來源，而且還必須具有法定的最低數額的活動資金，這就是《社團條例》在社團成立問題上所提出的財產要求。①有合法的資產和經費來源資產和經費的來源問題，作為社團成立的一項條件，在申請程序中體現的僅僅是須在章程中予以寫明，而且只要從形式上看是合法的，就應當認為符合資產和經費來源合法的要求。至于以后有非法取得資產、經費的行為，則是以后行政機關監督管理的問題了。[12]②法定最低數額的活動資金根據《社團條例》的規定，全國性的社會團體必須有10萬元以上活動資金，地方性的社會團體和跨行政區域的社會團體必須有3萬元以上活動資金，且該資金必須在申請籌備的時候即已交足，并經過驗資，否則社團不能成立。這里存在的問題是，到底“活動資金”的含義如何、其可以體現為何種形式的財產，法律都沒有作任何的說明，這不能不說是一個缺憾。4）責任能力要求一個組織要想申請成為社團，必須具有獨立承擔民事責任的能力。對于這個條件，有人認為，它是對社團法人應具備的幾個條件的概括，具備了前面幾個條件，獨立承擔民事責任就有了基礎。可以這樣說，獨立承擔民事責任，是社團法人成立的核心條件。這個核心條件，又是以社團法人需要具備的其他條件為基礎的。（2）社會團體成立的程序設立社會團體，除了具備社團成立的實質性條件外，還必須依照法定的程序向有權機關提出設立申請，并接受其審查。2.1向業務主管單位申請資格審查我國對社團實行的是成立前的雙重審查制度。社團申請籌備發起人或發起單位在向社團登記管理機關申請籌備前，應首先向業務主管單位申請，由業務主管單位對發起人或發起單位進行資格審查，經業務主管單位審查同意后，才能向登記管理機關申請籌備。在現行的制度下，對于申請人應當向業務主管單位提交什么文件、業務主管單位作出決定的期限等問題，法律并沒有任何的規定。在此，盡管有人主張，由于業務主管單位的審查作為登記管理機關審查的前置程序，具有“初審”的性質，因此可以參照登記管理機關關于社團成立審查的規定，但這僅僅是一種解釋，且其合理性如何也缺乏相應論證，從這個意義上說，法律在上述問題上的缺漏無疑是一個重大的缺陷。2.2向登記管理機關申請籌備在經過業務主管單位的審查并獲得同意之后，發起人應當向登記管理機關申請籌備。1）申請籌備所需提交的材料社會團體的發起人向登記管理機關申請籌備時，根據《社團條例》第11條額規定，應當提交下列申請材料。①籌備申請書。根據民政部監制的《籌備成立社會團體申請表》的內容設計，籌備申請書應當寫明組織的住所、活動資金數額、活動地域、經費來源、會員數量、宗旨、業務范圍、籌備發起人的情況、擬任負責人的情況等內容。同時，籌備申請書應當有主要發起人或者發起單位的簽名蓋章。②業務主管單位的批準文件。發起人在向登記管理機關申請籌備前必須獲得業務主管單位的審查批準，取得批準文件并在申請籌備時向登記管理機關提交，否則，登記管理機關將不予受理。③驗資報告。為了確保申請組織具有《社團條例》的最低數額的活動資金，申請籌備的社團必須向登記管理機關提交驗資報告。同時，為了確保驗資報告的準確性和真實性，驗資報告只能由具有法定資格的驗資機構出具。④場所使用權證明。社團在申請籌備時必須提交他對其住所享有使用權的證明。如果住所房屋是自行購買的，應當提供產權證明，如果房屋是租用的，應當提供租用合同等房屋使用權證明。⑤發起人和擬任負責人的基本情況、身份證明。這里的基本情況主要包括工作簡歷、身份證明、獎懲情況等內容，為了保證簡歷內容的真實性，簡歷資料需經本人所在單位的人事部門初具審核意見并加蓋公章。⑥章程草案。《社團條例》第15條規定了章程應當具備的內容，這些內容在章程草案中也應當具備，具體包括：名稱、住所；宗旨、業務范圍和活動區域；會員資格及其權利義務；民主的組織管理制度，執行機構的產生程序；負責人產生的條件和產生、罷免的程序；資產管理和使用的原則；章程的修改程序；終止程序和終止后的資產處理；應當由章程規定的其他事項。⑦其他需要說明的材料。2）登記管理機關對籌備申請的審查登記管理機關在收到社團申請籌備的全部有效文件之日起60日內，應當依照法定的條件和程序，對發起人或發起單位提交的材料進行審核，并以書面的形式作出批準或者不批準籌備的決定。登記管理機關作出不予批準決定的，應當向申請人說明理由。根據《社團條例》第13條的規定，如下幾種情形中的任何一種均構成登記機關不予批準籌備申請的理由，具體包括：①申請籌備的社會團體的宗旨、業務范圍不符合《社團條例》第4條的規定。根據《社團條例》第4條的規定：“社會團體必須遵守憲法、法律、法規和國家政策，不得反對憲法確定的基本原則，不得危害國家的統一、安全和民族的團結，不得損害國家利益、社會公共利益以及其他組織和公民的合法權益，不得違背社會道德風尚。”這條規定從確保社團公益性的角度出發，對社團的宗旨和業務范圍作了正反兩方面的指導性規定，但就其中具體的內容而言，尚有諸多需要明確的地方，包括這里的社會團體應當遵守的“國家政策”到底包含哪些內容？哪些秘而不宣的文件是否構成這里的國家政策？這里所指稱的“《憲法》確定的基本原則”的含義究竟是什么？是《憲法》教科書上總結的我國憲法的基本原則呢，還是四項基本原則？除了以上的疑問之外，這條規定中需要明確的內容還很多，這需要有權機關結合具體的社會和制度背景來作出解釋。②在同一行政區域內已有業務范圍相同或者相似的社會團體，沒有必要成立的。根據民政部的官方解釋，這里的“相同”是指社團的名稱、性質、宗旨、任務等相同或基本相同；“相似”則是指社團名稱雖有不同，人員構成也有差別，但實際業務活動屬于同一業務領域。根據這個標準，“中國青年攝影家協會”與“中華青年攝影家協會”即屬于“相同”的社團，“民間文學研究會”、“通俗文學研究會”和“大眾文學研究會”即屬于“相似”的社團[13]。③發起人、擬任負責人正在或者曾經受到剝奪政治權利的刑事處罰，或者不具有完全民事行為能力的。結合《社團條例》的其他規定，我們發現，法律對發起人和擬任負責人的要求還不止于此。第一，擬任法定代表人不得為其他社會團體的法定代表人，否則將不予批準。根據《社團條例》第14條第2款的規定，社會團體的法定代表人，不得同時擔任其他社會團體的法定代表人。如果籌備社團的擬任法定代表人已經是其他社團的代表人，登記管理機關批準了該社團的籌備，則社團一旦成立，即會出現一人兼任兩個社會團體法定代表人的情形，這是《社團條例》所不允許的。因此，如果擬任法定代表人是其他社團的法定代表人，則登記管理機關將不予批準社團的籌備申請。第二，發起人、擬任負責人不得是各級黨政機關在職縣處級以上領導干部。根據中共中央辦公廳和國務院辦公廳于1998年聯合發布的《關于黨政機關領導干部兼任社會團體領導職務的通知》之規定，各級黨政機關的在職縣處級以上領導干部，原則上不得兼任社會團體領導職務。因此，從原則上講，如果發起人、擬任負責人是各級黨政機關在職縣處級以上領導干部，則籌備申請將不被批準。但從該《通知》的規定看，有原則則意味著有例外，但何種情形構成這里的例外，法律法規都沒有規定，這需要在具體情形中由有權機關予以明確。④在申請籌備時弄虛作假的，使用假材料、假證明欺騙登記管理機關的。⑤有法律、行政法規禁止的其他情形的。除了《社團條例》規定的禁止社團成立的情形之外，全國人大及其常委會可以通過制定法律、國務院可以通過制定行政法規來確立新的禁止社團成立的理由。其他任何形式的規章和其他規范性文件都無權設定新的構成禁止社團成立的理由。除了上述五種法定的禁止社團成立的理由之外，實踐中尚存在一種重要的登記管理機關不予批準的理由，那就是擬成立的社團不符合社會需要。根據有關官員的觀點，“社團的設立，要從經濟發展和社會進步的需要出發，統籌規劃，合理設計，不能盲目設置”。因此，不僅不得在同一行政區域內設置相同或相似的社團，而且成立社會團體應當有利于社會主義物質文明和精神文明建設，同時，要適應我國改革開放政策的需要，有利于促進國家某項事業的發展進步；組建社團必須在本業務領域內有相當的代表性，即，在社會需要或者事業發展方面確有需要，其負責人或者主要成員在本領域內要有一定的權威性和代表性，比如學術性社團要有學科帶頭人和權威的專家學者參加等。因此，民政部在《關于辦理社會團體登記問題的復函》（1990年12月27日）和《關于在社團清理整頓工作中對校友會問題處理的通知》（1992年4月21日）中認為，校友會、同鄉會等聯誼性社會團體，一般不宜成立，宗族性社會團體則一律不予批準[14]。盡管實踐中的這種做法已經很普遍，但其合法性和合理性都并非毫無爭議的，相反，該做法不僅在法律上缺乏支持，在合理性上也欠缺說服力，是一個值得深入研究的問題。登記管理機關在收到全部有效申請文件后的60日內，必須作出書面的批準或不予批準籌備的決定；不予批準的，應當向申請人說明不予批準理由。申請人對登記管理機關不予批準的決定不服，或者登記管理機關超期不作為，則申請人有權依照《行政復議法》和《行政訴訟法》的規定，依法提起行政復議或行政訴訟，以保護自己的權利。完成籌備工作，并申請成立登記籌備成立的社會團體，應當在登記管理機關批準籌備之日起6個月內，召開會員大會或者會員代表大會，通過章程，產生執行機構、負責人和法定代表人。待籌備工作完成后，社團應當在前述的6個月內向登記管理機關申請成立申請。申請時，申請人需要提交登記申請書、會員大會或會員代表大會通過的章程、業務主管單位同意登記的文件、理事會和常務理事會的組成名單，以及登記機關認為應當提交的其他文件。社團登記管理機關在收到申請人所提交的所有申請材料，即表示其正式受理了社團的申請。在其后的30日內，登記管理機關應當完成相應的審查工作，并作出準予或不予登記的決定。對于法規所確定的這30天時間的性質，即其是否可延長，現行的規定并沒有對此作出解釋，但是結合規則本身來理解，我們可以認為，這30天在特定的情形下是可以延長的。如果登記管理機關認為有必要由社團對申請材料進行補充或因為社團自身的原因而拖延了審批時間的，登記管理機關可以推遲其作出決定的時間。登記管理機關在收到申請文件后，應當進行法定的審查工作，但就審查工作的內容而言，法規并沒有明確的規定。結合《社團條例》第16條關于準予登記情形的規定，可以認為，登記管理機關審查的內容主要包括三個方面，即社團是否有《社團條例》第13條規定的情形、社團的籌備工作是否符合要求以及社團章程的內容是否完備。如果申請社團沒有《社團條例》第13條規定的情形，社團的籌備工作符合要求，且社團章程的內容完備，則登記管理機關應當作出準予登記的決定，并發給申請社團頒發《社會團體法人登記證書》。反之，登記管理機關將作出不予登記的決定，將該決定通知申請人，并將不予批準的理由向申請人予以說明。如果申請人對登記管理機關的不予登記決定不服，則其可以依法提起行政復議或者行政訴訟，以啟動法定的權利救濟機制。2.社會團體的變更登記社會團體的變更登記是指，社團成立以后，其依法登記的事項發生變化，由該社團遵循法定的程序向原登記管理機關申請，后者經過審查認為符合法律規定而對相關內容予以變更的法律行為。根據《社團條例》的規定，社團的章程、名稱、住所、宗旨、業務范圍和活動地域、法定代表人、活動資金、業務主管單位，分支機構或代表機構的名稱、業務范圍、場所和主要負責人等社團登記事項發生變化時，應當自業務主管單位審查統一之日起30日內向登記管理機關申請變更登記。此外，社會團體撤銷其所屬分支機構、代表機構的，《社團條例》規定，其必須經過業務主管單位審查同意后，辦理注銷登記手續，對于社團而言，這在實質上也屬于社團變更登記的范疇。3.社會團體的注銷登記已經依法登記成立的社會團體在實際運行過程中，因為法定事由的出現而需要終止時，社會團體應當在經過業務主管單位的審查同意后，向登記管理機關申請注銷登記。（1）申請注銷的法定情形根據《社團條例》第21條之規定，在如下情形中，社團可以申請注銷登記：1）完成社會團體章程規定的宗旨社團的宗旨是社團成立的目的，其宗旨的實現意味著社團已經沒有繼續存在的必要性，這時，社團應當到登記管理機關辦理注銷登記，從而終止社團資格。2）自行解散社團作為會員自愿行使結社權而成立的組織，同樣也可以因為會員結社權的行使而終結。社團的會員大會或會員代表大會依照章程規定的條件和程序，可以作出有效的解散社團的決議。當社團的意思機關決定終止社會團體時，社團應當向原登記管理機關申請注銷登記，完成社團終止手續。3）分立和合并社團的分立是指社團依法分解為兩個或兩個以上社會團體的行為，其具體又表現為新設分立和派生分立兩種。其中，新設分立的結果是原社團消滅，并在此基礎上產生兩個或兩個以上新成立的社團，這時，對于原社團而言，需要辦理注銷登記，而對于新設成立的社團而言，則需要辦理成立登記。對于派生分立的情形而言，由于原社團只是在財產方面發生變化，其社團主體資格并沒有消失，因此，原社團并不需要辦理注銷登記，而只需辦理變更登記即可。社團的合并是指兩個或兩個以上的社團合并為一個新的社團的情形，其形式主要表現為新設合并和吸收合并兩種。所謂新設合并是指，兩個或兩個以上的社團共同組建一個新的社團，原社團全部權利義務由新成立的社團所承繼，并消滅原社團的主體資格的行為。此種情形下，參與合并的社團都需要辦理注銷登記手續。除了新設合并之外，吸收合并也是社團合并的一種主要形式，在該種形式下，一個或幾個社團的作為一個整體并入到另一個接收社團中，且其權利義務全部為接收社團承繼的行為。在此種情形下，被接收社團的主體資格終結，需要依法辦理注銷登記，而接收社團則需依法辦理變更登記而繼續存在。4）由于其他原因而由社會團體本身決定終止從性質上講，該種情形屬于法律的兜底性規定，其具體內容可以在具體的情形中作出具體的解釋。一般認為，如果社團因客觀需要而改變活動區域，或者社團的宗旨發生了重大的變化，應當辦理注銷登記，然后再根據實際需要決定是否新設社團在新的活動區域活動或追求新的目的。此外，當出現章程規定的解散事由、社團的宗旨不能實現、會員人數不足法定人數時，社團也應當終止，辦理注銷登記手續。（2）注銷登記的程序根據《社團條例》的相關規定，社團出現法定的終止情形后，應當依照如下程序辦理注銷登記手續：1）業務主管單位審查同意社團要求注銷登記，應當按照規定向業務主管單位提交書面申請和作出解散決定的會議紀要。只要解散決定作出沒有違反法律社團章程的規定，業務主管單位在經過審查后即應作出同意解散的決定，因為和成立社團一樣，解散社團也是公民結社權行使的一種表現，在不違反法律和章程規定的前提下，這種權利的行使必須得到尊重和保護。2）清算根據《社團條例》第22條的規定，社會團體在辦理注銷登記前，應當首先由依法成立的清算組織負責完成社團的清算工作。該清算組織的成立，應當在業務主管單位及其他有關機關的指導下完成，但就清算組織的具體組成而言，法律法規都沒有作出任何的規定。根據有關的解釋，社會團體的清算組織一般由下列人員構成：業務主管單位的代表、社會審計機構的審計人員，社會團體的領導人及財會人員，社會團體的會員代表[15]。對于清算組織的職責，《社團條例》沒有規定，但從清算的共通性上認識，可以認為，此處社會團體清算組織的職責應當與《公司法》規定的負責公司破產清算的清算組相當。在清算期間，社會團體不得開展清算以外的活動。3）申請注銷登記社團在清算結束之日起的15日內，應當向登記管理機關提交法定代表人簽署的注銷登記申請書、業務主管單位的審查文件和清算報告書，辦理注銷登記。登記管理機關經過審查，決定準予注銷登記的，則發給注銷證明文件，收繳該社會團體的登記證書、印章和財務憑證，并予以公告。社會團體注銷的，其所屬分支機構、代表機構同時注銷，社團的主體資格自此消滅。（三）民辦非企業單位的登記制度比較民辦非企業單位登記制度與社會團體登記制度的內容，我們發現，兩者僅在成立條件和程序上有所不同，而在變更登記、注銷登記方面，兩者的差別則是微乎其微。同時，鑒于前文已經對社會團體的設立程序、變更登記和注銷登記的內容作了詳細的論說，因此，此處就不再對民辦非企業單位的設立程序、注銷登記和變更登記進行說明，相關的內容可以參閱社會團體相應部分的論述。根據我國現行法律法規的規定，企事業單位、社會團體和其他社會力量以及公民個人均可申請成立民辦非企業單位，但其必須滿足如下幾方面的條件。（1）有規范的名稱、必要的組織機構；關于何謂規范的名稱要求，《民辦非企業單位辦事指南》（下稱《民非指南》）作了權威的解讀，其具體表現為四個方面的內容。①民辦非企業單位的名稱一般包括字號、行（事）業或業務領域和組織形式三部分，名稱應當與其業務范圍相一致，準確反映其特征；②名稱中所標明的組織形式必須明確，一般稱學校、學院、園、醫院、中心、院、所、館、站、社、公寓、俱樂部等，組織形式不得冠以“總”字；③在民政部登記的民辦非企業單位，其名稱不得冠以“中國”、“全國”、“中華”等字樣；在地方民政部門登記的民辦非企業單位，其名稱應當冠以所在地省（自治區、直轄市）、市（地、州）、縣（縣級市、市轄區）的行政區劃名稱；冠以市轄區名稱的，應當同時冠以市的名稱；④民辦非企業單位名稱不得有損于國家、社會公共利益、違背社會道德風尚，或帶有封建迷信色彩；不得含可能對公眾造成欺騙或者誤解的文字或內容；不得使用政黨名稱、黨政軍機關名稱、人民團體名稱、社會團體名稱、事業單位名稱、企業名稱及宗教界的寺、觀、教堂（佛、道教的寺、觀，伊斯蘭教的清真寺，天主教、基督教的教堂）名稱；不得使用已被撤銷的民辦非企業單位的名稱；不得使用其他法律、行政法規規定禁止的名稱。（2）有與其業務活動相適應的從業人員；（3）有與其業務活動相適應的合法財產；根據《民非指南》的要求，在民政部登記一般30萬元以上，其中非國有資產份額不得低于總財產的三分之二，國家法律或國家有關行政部門對從事某行（事）業的民辦非企業單位的開辦資金另有規定的，從其規定。（4）有必要的場所；對民辦非企業單位而言，必要的場所這一條件并不要求其必須對活動場所具有所有權，但是如果是不具有所有權但具有使用權的場所，法規要求民辦非企業單位對場所的使用權期限至少在一年以上。就民辦非企業單位的設立程序而言，與社會團體的設立程序相比，它少了申請籌備的步驟，多了向其所屬領域的行政部門領取許可證的程序，除此之外，兩者沒有差別。根據《民辦非企業單位登記暫行辦法》的規定，醫療、教育、職業培訓類民辦非企業單位，應當分別在衛生行政部門領取《醫療機構執業許可證》、在教育行政部門領取《社會力量辦學許可證》、在勞動和社會保障行政部門領取《社會力量辦學許可證》后，再到同級民政部門辦理登記。第三節慈善組織登記制度的不足與改進存在并不意味著合理。現實已經表明，現行慈善登記制度存在的種種弊端已經嚴重影響了慈善組織的發展和公民結社權的實現。下文就將對現行慈善制度存在的主要不足作深入的分析，并在此基礎上提出相應的改進方案。分析現行的慈善登記制度，我們認為，其不足主要體現為如下兩個方面的內容。（一）設立條件要求不合理1.成立社團的會員數量要求過高根據官方的解釋，如果“會員過少，成立的社會團體就不具有一定的廣泛性、代表性”[16]。但是，社會團體作為公民或單位自愿結成的組織，其表現形式和利益追求應當是多元的，社會團體