現(xiàn)行離婚標準的道德批判現(xiàn)行離婚規(guī)范的道德批判

一、問題的提出

中國傳統(tǒng)文化，主要是一種倫理文化。何為倫理？根據(jù)張培根等所著?倫理學概說》的觀點，“倫〞指人們之間的關系。“理〞指條理和道理，指人們應遵循的行為準那么或要求。“倫〞與“理〞合稱為“倫理〞，是指人們在人際交往過程中所應遵循的道理、準那么或要求。[1]根據(jù)張培根先生的觀點，“倫理〞與“道德〞有其相異之處，表現(xiàn)在，前者更注重社會對個體的要求，而后者那么注重行為個體的自覺踐履。本文在相同意義上使用這兩個詞，對兩者不作辨別。

道德是社會調整體系的一種形式。與法律不同，它主要依靠人們的內心確信和社會輿論來調整人們的內心和行為。道德的內容從層次上劃分，可以大致分為價值、原那么、規(guī)那么、感覺和態(tài)度〔道德情感〕等層次。[2]從道德實現(xiàn)形式及其內容結構來看，如果調整社會關系的某項規(guī)那么能夠得到社會個體的自覺踐履與遵守，則這個規(guī)那么應當是對當事人有利的，并且得到了社會個體積極地情感評價。這個判斷對于當代中國法治建設的啟示是，法律要想得到社會廣闊大眾的自覺遵守，進而產生法律信仰，一個簡單的指標就是法律本身要合乎公平與正義的原那么，法律要對每個社會個體有利。用這個規(guī)范用來衡量法律本身的科學性與正當性，在中國這樣一個傳統(tǒng)倫理資源十分豐盛的國度來說尤顯得具有科學性與先進性。

這樣的一種思考進路，就是從法律實施的效果，尤其是法律關系當事人的行為取向來判斷社會個體對法律的態(tài)度，從而為法律本身的科學性與正當性提出指導。本文依此規(guī)范，對實踐中、理論中爭議較多的現(xiàn)行離婚規(guī)范進行一番細致的考究。

二、現(xiàn)行的離婚規(guī)范的考察

我國現(xiàn)行的關于離婚法定條件的規(guī)定實行的是例如主義①的立法模式。現(xiàn)行婚姻法第32條第2款概括規(guī)定了我國訴訟離婚的法定條件，明確強調把“感情破裂〞作為訴訟離婚的法定實質要件，并在此根底上，?婚姻法》第32條第3、4款具體列舉了幾種可以認定為夫妻感情確已破裂而應當作出判決離婚的情形，包括重婚或有配偶者與他人同居；家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員；有賭博、吸毒等惡習屢教不改的；感情不和分居滿2年和其它導致夫妻感情破裂的情形。除此之外，?夫妻感情破裂意見》、?婚姻法解釋》等法律文件當中對夫妻感情破裂也作出了相關規(guī)定，用以指導審判實踐。[3]可以看出，我國實行的是“破裂主義〞離婚規(guī)范，把夫妻“感情破裂〞作為訴訟離婚的實質要件，這與世界其它國家所采取的“婚姻關系破裂〞原那么差距較大，關于此兩個術語的區(qū)別，筆者在后文會有詳細論述。

總的來講，行政途徑即夫妻雙方協(xié)議自愿離婚的途徑社會牽涉面小、對社會的影響也比擬的小。而訴訟離婚牽涉的法律主體包括法院、律師、理論界人士及當事人，社會牽涉面廣，對社會的影響比擬大。在現(xiàn)實的法律實踐當中，絕大數(shù)離婚案件是通過訴訟的途徑解決的。如果我們考慮到當代法律與倫理規(guī)那么的關系時，就會發(fā)現(xiàn)，相關法律主體不同的行為取向和當事人的法律情感取向，深刻的反映著現(xiàn)行離婚規(guī)范在中國現(xiàn)代法治建設過程中重大的倫理問題，不可不察。

三、現(xiàn)行離婚規(guī)范下法律共同體的行為取向

〔一〕法院中立的弱化

現(xiàn)行婚姻法規(guī)定，當事人進行訴訟離婚，必須到達“感情破裂〞的法定條件，這是法院判決離婚的法定規(guī)范。婚姻法第32條第三款列舉了五種感情破裂的情形，但事實上，在法律實踐中，依據(jù)前四種明確列舉的離婚條件進行離婚的案件只占離婚案件的一小局部，大局部都是依據(jù)第五種情況進行辦理的，而第五種情況卻是離婚條件的兜底性條款。這表明，立法列舉的情形對“感情破裂〞的離婚規(guī)范的具體化沒有起到應有的作用，不但沒有使列舉的情形成為“感情破裂〞一般情形，反而成為了特例。②[4]從離婚案件的這種分布特點來分析，足以表明“感情破裂〞的規(guī)范的難以把握。在這個問題上，法院的自由裁量權過大，導致離婚案件的處理呈現(xiàn)出兩極悖反的態(tài)勢：法院的離婚判決較大的受制于離婚當事人社會地位、經(jīng)濟能力的影響，一方面，社會地位較高、經(jīng)濟能力較好的當事人，為了另覓新歡，用運自己的優(yōu)勢，通過給予原配偶一定的經(jīng)濟補償、或者通過暴力、威脅原配偶制造“感情破裂〞的假象，或者干脆通過走法院的“關系〞來到達自己的目的，導致離婚案件的自由化傾向③，極大得擴大了一局部人的離婚自由權利而嚴重侵害了另一局部人的離婚權利；另一方面，由于“感情破裂〞規(guī)范的含糊性，使得法院的離婚判決主要取決于法庭上當事人雙方離婚的態(tài)度上，主審法官判定當事人雙方離婚態(tài)度堅定的，婚姻關系無法繼續(xù)維持的，才判定離婚。④夫妻雙方有一方不在庭的，法院便不判決離婚，這同樣也嚴重損害了另一方婚姻當事人的離婚自由權利。法律實踐當中，由于文化、思想的落后，西部地區(qū)還廣泛保存著買賣婚姻的傳統(tǒng)，男女雙方結合成夫妻，需要男方出很大一筆彩禮費給女方家。遇到離婚案件，如果女方不出庭，法院便不能輕易認定夫妻之間“感情破裂〞，便無法做出離婚判決，男方寄希望于通過離婚索取彩禮的愿望便徹底破滅。

現(xiàn)行離婚規(guī)范下，離婚案件的判決主要取決于法院的自由裁量，弊端是比擬明顯的，這使得法院的裁判行為深刻的受制于離婚雙方的經(jīng)濟能力，嚴重損害了司法公道的形象，使得司法作為公民“最后一層護盾〞化為烏有，反而成了許多人謀取非法利益的機遇。

〔二〕律師群體的分化

當代律師制度誕生與1954年，1959年被取消，1980年隨著?律師暫行條例》的公布，律師制度得以重建并開展。在中國法治建設的當代背景之下，律師資源仍比擬的短缺，而且分布不均勻，素質也參差不齊。這種情況加上離婚規(guī)范的主觀性、含糊性，使得律師群體在離婚案件當中，兩極分化現(xiàn)象比擬明顯，一邊風景獨好，一邊無計可施。改革開放以來，我國的經(jīng)濟文化得到全面開展，出國、留學、移民等對外活動也愈發(fā)得到蓬勃開展。特別是新婚姻法公布以來，愈發(fā)導致離婚率的回升。在這個過程之中，律師群體起到很大作用。通過金錢、暴力、威脅、利誘等伎倆，一系列的“感情破裂〞被制造出來，出現(xiàn)了大量的離婚案件，嚴重侵害了婚姻關系中處于弱勢一方的婚姻權利。⑤離婚率的回升導致數(shù)千萬家庭被解散，婚姻家庭的社會職能受到損害，同樣不利于下一代的撫養(yǎng)與社會穩(wěn)定。與之相反卻存在另外一種景象。由于一些地區(qū)長期廣泛存在買賣婚姻的習俗，使得男方承當著較大壓力，一旦夫妻感情破裂，男方提起離婚訴訟往往是為了索取一局部彩禮費用。而女方不出庭，或者在法庭上單方面聲稱夫妻“感情沒有破裂〞，法庭一般不能做出離婚判決，男方的訴求往往得不到支持。在西部落后地區(qū)的實際背景下，新婚姻法離婚規(guī)范明顯是超前的，不但沒有起到法律的引導作用，反而侵害了承當較多社會義務的婚姻一方的合法權益。⑥在這種情況下，律師維護弱勢一方當事人的合法權益卻很難找到突破口，很難在這些案件當中發(fā)揮應有的作用。比照而言，律師群體在擴大當事人離婚自由權利上起到了不小的作用，而在真正需要離婚的案件和地區(qū)卻也束手無力，嚴重侵害了社會公道。〔三〕理論界的合拍

新婚姻法公布以后，理論界對離婚規(guī)范的探討就一直經(jīng)久不息。爭議主要集中在婚姻法的立法模式、離婚規(guī)范的科學性及中外法定離婚規(guī)范的比擬上。從婚姻法的開展來看，離婚的法定規(guī)范經(jīng)歷了過錯主義、目的主義和破裂主義。新中國婚姻法立法的時候采取了破裂主義，但是我國的破裂主義和國外的破裂主義離婚原那么又有不同。我國采取的是“感情破裂〞的原那么，而國外那么采取“婚姻破裂〞的原那么。這兩個概念的區(qū)別是很大的：1、前者屬于主觀層次，不屬于法律調整的對象；后者是標準的法律關系，是法律調整的對象；2、前者作為處理離婚案件的法定規(guī)范，不足用詞的標準性和科學性；后者作為法律術語具有比擬明顯的專業(yè)性和科學性；3、從婚姻關系的實際情況來看，感情僅僅是婚姻關系的一個方面，而婚姻關系除了夫妻之間的情感外，還包括物質關系、性關系，后者比前者的內涵更為豐盛；4、從婚姻法的開展來看，后者比前者更具有先進性和科學性，離婚規(guī)范在“婚姻破裂〞的規(guī)范之下，可以囊括由于“感情破裂〞而發(fā)生的離婚的情形，可以兼顧實踐當中其它比擬復雜的導致離婚的情形，同時可以在這個概念之下權衡到婚姻家庭的社會職能。所以，自婚姻法公布以來，許多學者都倡議應該改革現(xiàn)行婚姻法實行的“感情破裂〞的離婚規(guī)范，實行“婚姻破裂〞的離婚規(guī)范，這些倡議皆不乏科學性和預見性。⑦[5]

與離婚規(guī)范緊密相關的一個問題是離婚的立法模式。對我國婚姻法實行的立法模式，也有許多學者提及到，并提出了具有可行性的立法倡議。我國現(xiàn)行的離婚的法定條件實行的是例如主義的立法模式。例如主義的立法模式兼具概括主義和列舉主義立法模式的優(yōu)點，但問題是，對于離婚的法定條件而言，例如主義的立法模式必須處理好三個最根本的問題：1、要確定科學、合理、具有較強執(zhí)行性的離婚法定條件，即離婚規(guī)范；2、立法列舉的離婚法定情形應該是離婚案件中較為多發(fā)的離婚理由，既是處理離婚案件的一般情形；3、立法列舉的法定離婚情形與法定離婚規(guī)范之間的關系應該是法定情形能夠較為周延、妥當?shù)谋砻骱徒庾x法定的離婚規(guī)范。我國的婚姻法中關于離婚法定條件的規(guī)定雖然采取了例如主義立法模式，但是恰恰卻違背了上文論述的例如主義立法模式應當處理好的三個問題。首先是確定的離婚規(guī)范不科學，用詞不專業(yè)、不嚴謹；其次是所列舉的法定離婚情形與實際生活相脫節(jié)，司法實踐中，只有很小一局部離婚案件依據(jù)婚姻法明確列舉的法定情形處理，大局部都是靠法院的自由裁量權處理的，這種情況使得法院對離婚案件的處理呈現(xiàn)兩級悖反的特征；最后，很明顯現(xiàn)行婚姻法明確列舉的法定離婚情形沒有對離婚的規(guī)范做出較為明確的表明，實際上也很難做出明確的表明，因為“感情破裂〞的離婚規(guī)范本來就不好把握，具有含糊性，立法機關也不易羅列出科學、明確的離婚情形。

綜上所述，我國現(xiàn)行婚姻法實行的離婚規(guī)范及其立法模式，具有很大的缺陷。當然，從當年立法機關采取例如主義的立法模式可以看出，婚姻法的立法還是具有進步性的。由于一個國家法定的離婚規(guī)范受到這個國家歷史文化傳統(tǒng)影響比擬的大，況且中國傳統(tǒng)文化一向強調仁愛與情感，所以立法機關的立法有其歷史依據(jù)。除此之外，革命導師恩格斯也認為，當資本主義制度毀滅之后，男女雙方結合成夫妻，除了感情之外沒有其他的因素。[6]這些都表明，現(xiàn)行婚姻的立法是不無依據(jù)可循的。[7]但是隨著時代的進步和法律實踐的檢驗，現(xiàn)行離婚法實行的離婚規(guī)范及其立法模式的弊端日益暴露出來。這些年，不僅許多學者批評現(xiàn)行婚姻法實行的法定的離婚條件，強烈要求婚姻法的修改，來自法律實務部門的呼聲也比擬的多，一些呼吁改革離婚規(guī)范的學術文章多直接來自法院等實務部門，這些無疑成為促成婚姻法修改的推動力量。

四、現(xiàn)行離婚規(guī)范當中的倫理問題

法律得到充沛實施的標志是社會成員自覺地信仰法律、踐行法律，而這種理想局面的實現(xiàn)取決于法律本身的科學性與正當性程度。婚姻法作為民法的部門法，只有其本身具有正義、理性及科學的素質，才能切實維護每個社會成員的切身利益與自由，得到每個個體的積極評價與遵守。

現(xiàn)行法定離婚條件由于本身規(guī)定的缺陷，在實踐過程中導致了一種法律為惡的法律頹勢。往往是感情沒有破裂的雙方當事人通過訴訟途徑獲得離婚判決，導致離婚率的回升，而婚姻關系實際上已經(jīng)破裂的當事人由于離婚規(guī)范的缺陷卻遲遲得不到離婚判決。一方面，婚姻一方當事人的婚姻自由權利得到擴大，法律成了他們實現(xiàn)私欲的工具，在這些人看來，法律不過是工具，給他們的私欲提供了可乘之機，不可能對法律產生敬畏，但是卻給另外一局部人帶來苦難，他們的合法權益得不到有力愛護。這種狀況造成的倫理本錢卻是多重的：輕率離婚的行為得不到遏制，首先破壞了婚姻家庭本應承當?shù)纳鐣毮埽咕S系婚姻家庭穩(wěn)定及其職能的責任全部留給家庭倫理來制約。而這種不足法力保障的道德自覺往往極其脆弱，極易受到當事人的冷落。婚姻法在這一點上的無所作為不僅事實上傷害了婚姻家庭中既有的傳統(tǒng)倫理道德，⑧而且使得當事人無法對接納法律并對之持有信任，無法形成踐行法律、信仰法律的道德自覺。我們如前文所述，這樣的法律消極在一些落后地區(qū)被進一步放大。在經(jīng)濟能力單薄的中西部農村家庭而言，離婚訴求一旦遲遲得不到支持，則一方支付的彩禮費用便得不到法院支持，這對于貧困的家庭無疑是雪上加霜。受制于離婚規(guī)范的主觀性與不確定性，法院在離婚訴訟中的表現(xiàn)并不能讓老百姓稱心，很多老百姓很排斥訴訟，認為“司法腐敗〞猖狂，社會十分黑暗，因為訴訟往往不能愛護他們的切身利益。同樣，社會群眾對律師群體的偏見也是普遍現(xiàn)象，認為他們是沒有良心的群體。這在本文論述的離婚案件中，我們看到這種情緒也并不是無病呻。了解情況的人，知道這不能完全歸咎于律師，還有局部原因來自立法原因，但是普通老百姓怎么會知道、有什么義務去知道？現(xiàn)行離婚規(guī)范沒有在物質利益和精神利益上確定一個科學、正當?shù)囊?guī)范，不能公平愛護社會每個個體的利益，所以對法律無信仰之情的現(xiàn)象便伴隨而來，這是自然的。

倫理道德的實現(xiàn)，取決于那種非強性的、往往與個體不可別離的情感力量。現(xiàn)行婚姻法離婚規(guī)范所產生的后果卻是與道德實現(xiàn)的這種要求相背離的，人們不但不敬畏法律，更是對法律持有一種失望之情。社會個體對法律的體驗、認識被主要評價為消極時，這種消極影響就表現(xiàn)為毫無疑問的去中傷法治的道德根底，這種狀況很難形成個體自覺，進而形成自覺踐行法律、遵守法律的道德自覺。更為嚴重的結果是，在本文論述的范圍內，由于法律在離婚問題上的無所作為與軟弱無力，使得婚姻家庭中固有的一些倫理標準日益遭受冷落，繼而漸漸被束之高閣。[8]而這種結果的原因在本文論述的范圍內，主要表現(xiàn)為立法的不科學。離婚規(guī)范的立法沒有從效果上來及時評估法律的科學性并對社會反映作出回應。從道德的角度來看，立法沒有正確認識到法律與道德在婚姻家庭關系中是如此的密不可分，以至于在這個領域，法律對婚姻家庭的道德的愛護與道德對婚姻家庭法律正當性的評價是息息相關的。婚姻法對于中國傳統(tǒng)的優(yōu)秀家庭道德、社會道德、個人涵養(yǎng)的正確道德觀因予以愛護。比方仁愛忠義、父慈子孝、夫妻和順、勤儉節(jié)約等傳統(tǒng)美德。這就要求在確立離婚規(guī)范時要充沛考慮在婚姻家庭領域的道德影響。同時，對于婚姻法實行過程中出現(xiàn)的權利愛護不公道的現(xiàn)象，在確立離婚規(guī)范時就要嚴格論證，提高婚姻立法的正義與科學性。

上文所論述到的，婚姻法中離婚規(guī)范甚至是中國整個法律體系在立法上對道德的兩個方面的消極表現(xiàn)，這就是現(xiàn)行離婚規(guī)范及我國法律所波及的重大倫理問題，這就是當代中國法律文化斷裂的一個表征：法律與傳統(tǒng)倫理資源相脫離，法律尚未被社會個體自覺接納并自覺踐履。

五、結語

現(xiàn)行婚姻法實行的離婚規(guī)范由于立法的不科學，沒有正確認識、處理好法律與道德的關系，因此造成了極大的社會倫理本錢。在法治的倫理根底本身就比擬單薄的中國，法治建設的最終依靠力量終究是社會個體普遍實現(xiàn)道德自覺與自治，形成比擬廣泛的法律信仰與感情。衡量婚姻立法地科學性可以從多個角度進行，在本文中主要表現(xiàn)為婚姻立法是否正確的處理好婚姻立法與婚姻家庭中道德的關系，是否利于促成社會公平與正義的根本要求，是否及時根據(jù)社會對法律的反饋對自身的合理性、正當性進行反思與修正。從前面的分析中我們可以看到，現(xiàn)行離婚規(guī)范并沒有形成法律與道德良性互動的局面，從這個角度來看，應當及時修改相關立法。〔作者單