信任型法治政府在中國（上）背景、方式及困境

第一節(jié)法治——走向契約社會的制度突破口一中國從身份社會向契約社會的過渡改革開放以前，中國社會是一種高度組織化、等級化的權(quán)力主導下的總體社會，單位制、公社制和戶籍制度將每個個體牢牢地固定在特定的地域身份之下，階級分類制度將每個個體固定在特定的出身身份之下，意識形態(tài)將每個個體固定在身份的自我認同之下。[1]“中國改革最具實質(zhì)意義的意義在于它引發(fā)的是一場社會結(jié)構(gòu)的變革”，[2]自改革開放以來，中國社會最大的變革就是逐步走出身份社會，逐步走向契約社會，人與人、人與國家之間的關(guān)系逐步轉(zhuǎn)向以契約為中介的信任關(guān)系。從身份社會向契約社會轉(zhuǎn)變，第一步就是要實現(xiàn)意識形態(tài)的去魅。鄧小平同志用“實踐是檢驗真理的唯一標準”這一理論武器，幫助中國擺脫了思想的禁錮，走上了改革的道路。真理標準問題的討論表面上是一個哲學思想層面的討論，但實際上是爭奪改革話語權(quán)的一場斗爭，鄧小平通過這場討論，“對意識形態(tài)的符號系統(tǒng)予以尊重的同時，對意識形態(tài)的概念體系進行創(chuàng)造性的新的解釋，通過這一新的解釋，使官方意識形態(tài)一方面能提供改革開放的合法性解釋，另一方面，又可以運用這一意識形態(tài)的禁忌與威懾力，來保護執(zhí)政黨的統(tǒng)治權(quán)威的合法性”。[3]功效最大化的實用主義替代了教條信仰主義。“不管是黑貓、白貓，抓住老鼠就是好貓”，這一充滿實用主義色彩的信條成為改革的基本指導思想。在鄧小平看來，只要能促進經(jīng)濟發(fā)展、社會穩(wěn)定的改革政策，就都是好政策。用黨和政府公開文件的表述就是“有利于發(fā)展社會主義社會的生產(chǎn)力、有利于增強社會主義國家的綜合國力、有利于提高人民的生活水平”，“三個有利于”的標準是檢驗一切工作是非成敗的根本標準，經(jīng)濟發(fā)展績效成為共產(chǎn)黨執(zhí)政的合法性基礎(chǔ)和贏得民眾信任的核心指標。鄧小平在1986年時談道：“我們越來越感到進行政治體制改革的必要性和緊迫性……”[4]“我們提出改革時，就包括政治體制改革。現(xiàn)在經(jīng)濟體制改革每前進一步，都深深感到政治體制改革的必要性。不改革政治體制，就不能保障經(jīng)濟體制改革的成果，不能使經(jīng)濟體制改革繼續(xù)前進……”[5]葉劍英也表示：“我們要在改革和完善社會主義經(jīng)濟制度的同時，改革和完善社會主義政治制度，發(fā)展高度的社會主義民主和完備的社會主義法制。”[6]當時政治改革一方面來自經(jīng)濟發(fā)展的需要，另一方面是吸取了“文革”的教訓。當時的政治領(lǐng)袖都經(jīng)歷過“文革”，他們見證了那段人權(quán)被普遍踐踏、法律和秩序被破壞殆盡的日子，領(lǐng)導人普遍感受到了法制的價值，于是決定對統(tǒng)治手段進行根本性的變革——從人治轉(zhuǎn)向法制。但是，在20世紀80年代末90年代初，形勢有所轉(zhuǎn)變。鄧小平同志表示：“調(diào)動人民積極性的最中心的環(huán)節(jié)，還是發(fā)展生產(chǎn)力，提高人民的生活水平。生產(chǎn)力發(fā)展了，人民積極性調(diào)動起來了，社會主義國家的力量就增強了，社會主義制度就鞏固了。”[7]在鄧小平看來，中國的長治久安的根本在于經(jīng)濟建設(shè)，只要生產(chǎn)力能夠取得發(fā)展，政治秩序也能夠鞏固。1992年南方談話時，一方面要求解放思想以推動市場化的經(jīng)濟改革，另一方面則強調(diào)無產(chǎn)階級革命專政，反對資產(chǎn)階級自由化。二法治道路的選擇經(jīng)濟改革的逐步推進對政治改革提出了新的要求。“依法治國”就是一種風險性小、安全性高的政治改革模式。“法治是新一代的領(lǐng)導階層獲取政治正當性的手段，法律可以被用來鞏固和增強他們手中的權(quán)力。”[8]他們亟待以法律的形式獲得政治的正當性和維護社會的穩(wěn)定秩序。早在1979年彭真同志在《紅旗》雜志就撰文指出：“現(xiàn)在要依法辦事，依法治國，你是領(lǐng)導，不懂法怎么行。”[9]1997年召開的中共十五大確立依法治國為我國的治國方略：“依法治國，是黨領(lǐng)導人民治理國家的基本方略，是發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟的客觀需要，是社會文明進步的重要標志，是國家長治久安的重要保障。”中共十六大將法治提升到“政治文明”的高度，并要求在2010年形成有中國特色的社會主義法律體系。2004年國務(wù)院頒布了《全面推進依法行政實施綱要》，明確提出了爭取10年內(nèi)基本實現(xiàn)建設(shè)法治政府的目標。中共十七大要求“堅持依法治國基本方略，樹立社會主義法治理念”，并指出“依法治國是社會主義民主政治的基本要求”。2014年中共第十八屆四中全會審議通過了《中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》，對加快建設(shè)社會主義法治國家做出了戰(zhàn)略部署。RandallPeerenboom也認為，因為法治提供了一種有效的政治改革方案，能夠產(chǎn)生限制政府權(quán)力的效果，可能有助于解決中國廣泛存在的威脅著穩(wěn)定、發(fā)展的腐敗現(xiàn)象。[10]中國共產(chǎn)黨選擇法治為核心的漸進式的改革思路，通過不斷的制度試錯，又在試錯中不斷地調(diào)整制度演進方向的一種改革模式。法治是中央用來調(diào)整中央和地方關(guān)系、政府和民眾關(guān)系的一種制度化的嘗試，但是如何從法治過渡到民主，實現(xiàn)政治制度質(zhì)的突破卻是共產(chǎn)黨人所面臨的一個嚴峻的挑戰(zhàn)。一方面，經(jīng)濟的市場化催生了對法治的需求，中國社會需要以法律的形式為市場經(jīng)濟的常規(guī)化運轉(zhuǎn)保駕護航，市場經(jīng)濟的發(fā)展客觀上“要求規(guī)則導向的形式法律體系，以便為市場轉(zhuǎn)型提供必不可少的安全性和可預測性”。[11]“中國法律事業(yè)之所以能夠飛速發(fā)展，是因為社會主義經(jīng)濟的快速發(fā)展，中國政府需要尋求相應(yīng)的政治秩序。中國的領(lǐng)導人逐漸地意識到，隨著中國的經(jīng)濟發(fā)展態(tài)勢變得越來越復雜，他們必須運用法律來增強治理國家的能力。易言之，任何新的治理體系都必須以法制為基礎(chǔ)。”[12]所以，我國在憲法上承認了對私有產(chǎn)權(quán)的保護，民事法在中國發(fā)展得欣欣向榮，“法律逐漸取代行政計劃作為調(diào)節(jié)市場主體和經(jīng)濟行為的主要手段”。[13]另一方面，在公法的制度建設(shè)上，政府也希望“更多地通過常規(guī)化的法律法規(guī)、制度規(guī)范、合法程序來實現(xiàn)對社會公共事務(wù)的常規(guī)化管理”。[14]中央提出法治的治國方案，一方面是以法治推動政治改革，使中國政治格局在不發(fā)生大的變動的情況下，以漸進的方式實現(xiàn)政治的制度化和現(xiàn)代化；另一方面法治也是中央套在地方頭上的一個緊箍咒，可以控制地方在改革的過程中為所欲為。其實，關(guān)于工具主義法治（rulebylaw，以法而治，中國常稱為“法制”）和實質(zhì)主義法治（ruleoflaw）的區(qū)別（見表3-1），在學術(shù)領(lǐng)域于20世紀80年代就已經(jīng)基本被澄清了。在《中國當代法學爭鳴實錄》一書中有如下記載，法制國家和法治國家雖然表面上只有一字之差，其實旨近意遠。因為有法不等于有法制，有法制不等于實行法治。“法制”（法律制度）只是法治的形式要件，它也可以依附于專制政治或人治；而現(xiàn)代意義的法治，即法的統(tǒng)治（ruleofLaw），法律至上，標志著民主政治，同專制、人治是對立的。[15]在中央層面，我國對這個問題也早已有清楚的認識，溫家寶總理在視察中國政法大學的時候，就談到了兩者的區(qū)別，“今年是我國提出依法治國方略十周年，這是黨的十五大提出來的。當時我負責組織文件起草工作，關(guān)于用‘法制’還是‘法治’是經(jīng)過再三斟酌的。雖然一字之差，但意義大不相同。因為光講制度的‘制’，只提到制度建設(shè)這個層面；而治理的‘治’，就提到了治國的層面。中央作出了正確的決定。完整的提法就是我們今天所說的：依法治國，建設(shè)社會主義法治國家。今年正好是十周年”。[16]表3-1法制與法治對比法制（rulebylaw）法治（ruleoflaw）法律的性質(zhì)工具性的、操縱性的自治性的法律的目的灌輸秩序（instill）正當化秩序法律權(quán)威和正當性的基礎(chǔ)統(tǒng)治者的個人好惡、意識形態(tài)，國家意志憲法和正當程序責任性規(guī)則對于統(tǒng)治者有較弱的約束性規(guī)則嚴格限制統(tǒng)治者和被統(tǒng)治者，嚴格服從法律權(quán)威裁量權(quán)普遍存在的、機會主義性的、不受正式規(guī)則的約束受既往規(guī)則的約束強制性未受到足夠的限制受既往程序的控制政治法律服從于政治法律自治、司法獨立、分權(quán)制衡法律的頒布（promulgationoflaws）由統(tǒng)治者支配，被統(tǒng)治者的弱同意（weakconsent）通過確定的程序，有限地參與表格來源：PeiHwa，MikeChu，“LegalReformsinthePeople’sRepublicofChina-Prospectsfortheruleoflawinthe21stcentury”，ThePhd.DissertationoftheUniversityofChicago，2001，p.35。表3-1法制與法治對比三法治行政的立法表達在1978年中共中央工作會議閉幕會上，鄧小平發(fā)表講話指出：“為了保障人民民主，必須加強社會主義法制，使民主制度化、法律化，使這種制度和法律具有穩(wěn)定性、連續(xù)性和極大的權(quán)威，做到有法可依，有法必依，執(zhí)法必嚴，違法必究。”鄧小平的這段講話后來寫入了十一屆三中全會的公報，成為指導30多年來中國法治事業(yè)發(fā)展的總綱。中國的法治建設(shè)是從“有法可依”開始的，從1978年開始我們的法治事業(yè)進入了一個“立法運動”的時代。盡管從1978年就提出了“依法行政”的口號，但是整個20世紀80年代的政府行為基本上處于無法可依的階段，直到1987年，中國政府正式啟動了依法行政的立法進程，開始了規(guī)模化的法治生產(chǎn)活動，“以理性設(shè)計的方式頒布法律、設(shè)定社會規(guī)則”，[17]行政應(yīng)受到法治的約束、政府不能隨意褫奪公民權(quán)利的理念逐漸取得了認同。1989年制定的《行政訴訟法》為公民提供了民告官的基本渠道，中央政府利用私人發(fā)動的行政訴訟來調(diào)整和控制下層政府的行為，統(tǒng)治階層將行政訴訟制度看作能夠提升政府效率、理性化政府行為和控制地方政府權(quán)力的重要手段。[18]當時參與起草《行政訴訟法》的應(yīng)松年教授二十年后對《行政訴訟法》給予了很高的評價：“《行政訴訟法》在增強全社會的法制觀念、保護公民的合法權(quán)益、促進行政關(guān)依法行政中所發(fā)揮的巨大作用，更證明了這樣一個結(jié)論：時代需要行政訴訟法！”[19]自《行政訴訟法》制定以后，中國行政法治的立法事業(yè)進入了飛速發(fā)展的時代，立法機關(guān)密集制定了《國家賠償法》《行政處罰法》《立法法》《行政許可法》《公務(wù)員法》《政府信息公開條例》《行政強制法》等一系列行政法律規(guī)則，并修改了《國家賠償法》《行政訴訟法》等重要的法律規(guī)則。2010年，有中國特色的社會主義法制體系在中國基本建立，已經(jīng)形成了全方位規(guī)制政府權(quán)力、保護人民權(quán)利的基本法律體系。可以說，這30年的立法運動所取得的成績是斐然的，為中國走入制度化的常態(tài)治理，為中國從身份社會過渡到契約社會、為信任型法治政府的形成奠定了良好的基礎(chǔ)。中國的法治模式不是內(nèi)生的社會演進型的，而是靠政府自上而下的權(quán)力來推行法治的權(quán)威主義模式，“政府是法治的領(lǐng)導者和主要推動者，法治主要在政府的目標指導下設(shè)計形成，是主要借助和利用政府所掌握的本土性政治資源完成的”。[20]有法可依只是完成了法治建設(shè)的第一步，只有當紙面上的法律條文變成了活生生的生活秩序，才能贏得民眾的信任，契約型信任關(guān)系才能真正建立起來（見圖3-1）。圖3-1契約型信任關(guān)系形成的理想模式第二節(jié)普法、守法與法治信任一普法運動普法運動[21]是法律從紙面向現(xiàn)實轉(zhuǎn)變的第一步，以運動的形式推行法律是人類法制歷史上并不多見的一種現(xiàn)象。只有老百姓知曉了法律，才能成為遵紀守法的好公民，“要做到十億人口的國家人人注意遵守法律，依法辦事，需要有一個過程。根本的問題是教育人，將法律交給廣大人民掌握，使人民群眾和干部知法、守法，樹立法制觀念……廣大群眾特別是各級干部通過普法教育，不但懂得了較多的法律常識，更重要的是增強了法制觀念，提高了依法辦事的自覺性”。[22]從普法的宗旨和目的來看，這一分析倒也無可厚非。既然老百姓被定性為“法盲”，那么，他們對于法律這些外來的規(guī)則和邏輯并不了解。不知法怎么能守法呢？下面的這份材料很好地體現(xiàn)了早期官方在普法問題上的邏輯：群眾知法，才能守法……我們還痛心地看到，有些青年，動輒聚眾斗毆，白刀子進紅刀子出，他們竟以為這才可以顯出英雄本色；有的人信口雌黃，誣陷忠良，污人清白，他們以為這是“四大”給予的權(quán)利，等等。在這些人當中……大多數(shù)人是因為沒有或缺少法制觀念。我們要通過新法律的宣傳，使廣大人民群眾分清守法與違法，罪與非罪的界限，認清違法的嚴重性，要造成一種強大的社會輿論，增強人民群眾的法制觀念，使法律條文成為人民自覺遵守的刑罰規(guī)范。群眾知法，才能有效地同違法分子作斗爭……群眾知法，就可以運用法律的武器進行自衛(wèi)……我們要將這個武器交給人民，讓人民掌握它、運用它。九億人民拿起這個武器，就將造成無比強大的民主力量。[23]現(xiàn)在官方的隊伍浩浩蕩蕩地“送法下鄉(xiāng)”，電視媒體夜以繼日地播放著《今日說法》《大家看法》之類的法制節(jié)目，公民們免費地享用著國家提供的法律知識普及的公共服務(wù)，何樂而不為呢？特別是作為限制公權(quán)力的行政法，正是以普法的形式讓老百姓知道中國迎來了“民可以告官”的好時代，給了老百姓一柄克制強大的公權(quán)力的防身利刃。普法運動催生了民眾規(guī)則意識、權(quán)利意識、法治意識的覺醒，“在一般社會階層，特別是普羅大眾中間，引領(lǐng)出一種自然法式的法權(quán)意識，催生出全體國民比較視野下對于法治境界的深情憧憬和強烈向往，促發(fā)了遍地開花的‘公民維權(quán)運動’，喚起了中國語境下關(guān)于法律正義、社會正義和政治正義的全民性思考熱情，甚而改變或者有望改變政府的行政方式。進而，它呈現(xiàn)出促進中國政制轉(zhuǎn)型、培育中國政治的現(xiàn)實可能性”。[24]二普法中的政府與民眾關(guān)系1985年中國政府開始第一次普法運動（簡稱“一五普法”）的指導性總綱《關(guān)于向全體公民基本普及法律常識的五年規(guī)劃》指出：全民普及法律常識是我國人民政治生活中的一件大事，是社會主義精神文明建設(shè)的一個重要組成部分。做好這項工作，對于進一步發(fā)揚社會主義民主、加強社會主義法制，推進社會主義兩個文明的建設(shè)，實現(xiàn)黨在新時期總的奮斗目標和總?cè)蝿?wù)，都具有重要的意義。要把這項工作，同社會治安的綜合治理以及其他各項思想政治教育有機地結(jié)合起來，為培育有理想、有道德、有文化、有紀律的社會主義一代新人打好堅實的基礎(chǔ)。要大力運用報刊、廣播、電視、電影、文學藝術(shù)等各種宣傳文化陣地和各種手段，準確地、形象地進行法制宣傳。要通過正反兩方面的典型，特別是通過大力宣揚和表彰正面的典型，在全體人民中樹立各種遵紀守法的榜樣，創(chuàng)造依法治國、依法辦事的良好氣氛。要引導人們不僅學法、知法，更要自覺守法、用法，勇于同各種違法亂紀的行為作斗爭，為實現(xiàn)社會風氣、社會秩序、社會治安的根本好轉(zhuǎn)而努力。[25]從一五規(guī)劃中，我們可以發(fā)現(xiàn)普法運動在手段上的一個突出特點，就是通過“自上而下的按照政治動員方式來制定或更換政策、動員資源、推廣實施”這樣的方式“有著隨意性、非常規(guī)性的特點”[26]，而普法運動所要宣揚的是法治是長久性、穩(wěn)定性的日常治理模式，手段和目的存在強烈的不匹配性，在轟轟烈烈的普法運動突擊宣傳完畢之后，它宣揚的法治理念是不是也要迅速褪去了呢？普法手段和目的之間的悖論其實是中國改革以自上而下的方式實現(xiàn)社會突變時面臨的普遍悖論，“自從毛澤東逝世以后，中國面臨著一種制度化運動的悖論，即改革意味著中國生活的常規(guī)化。但它卻是以動員的方式進行的。”[27]法治現(xiàn)代化道路并非中國政治實踐中自發(fā)演進出的一種秩序，而是一種由政府主導推進的設(shè)計秩序，那主要借助和利用政府所掌握的本土性政治資源去完成法治推行任務(wù)似乎也在情在理，但是如何實現(xiàn)法治從“非常政治”到“日常政治”的轉(zhuǎn)變呢，民眾對于公權(quán)力的信任感又從何而來呢？“從根本上，中國法治的成功，取決于我們目前正在進行的法制建設(shè)能否沿著一條合乎民心、順從社會發(fā)展潮流的方向發(fā)展，取決于我們能否培養(yǎng)出一代具有民主的、法治觀念的、珍重和維護中國本土文化價值的一代新人？”[28]要實現(xiàn)法治的根本不僅僅在于制度建設(shè)，更在于人的培育，現(xiàn)代法治需要的不是安分守己的順民，而是有理智、有判斷力的充滿批判精神的民眾，這樣的民眾可能會對法律表示懷疑，但這種懷疑是理智的懷疑，在經(jīng)過批判之后就會對制度形成牢固的制度信任。馬劍銀博士將此稱之為通過理性的法律認同，[29]守法與否是民眾理性權(quán)衡、利益衡量計算后做出的理性選擇。三普法與普遍信任之間的張力馬懷德教授認為：“有法律不等于有法治，只有制定良好的法律并得到全社會一體遵行，法律能夠自動運轉(zhuǎn)，才可以算得上是真正意義上的法治。”[30]對于中國，目前最大的問題不是立法，而是如何填充立法和現(xiàn)實之間的“執(zhí)行空隙”（implementationgap）。[31]公民不會因為法律文本的存在而自覺守法，也不會因為“送法下鄉(xiāng)”的普法運動而守法，他們只會因為信任法律而遵守法律。公民信任法律的一個重要前提就是“紙面上的法”能夠轉(zhuǎn)化為“行動中法”，法治所蘊含的制度屬性能夠得到實現(xiàn)。如果嚴格以文本為依據(jù)的話，我們會發(fā)現(xiàn)中國普法運動的對象是包括政府機關(guān)及其工作人員的，在1985年“一五普法規(guī)劃”中就表明：“普及法律常識的對象是工人、農(nóng)（牧、漁）民、知識分子、干部、學生、軍人、其他勞動者和城鎮(zhèn)居民中一切有接受教育能力的公民。”2011年的“六五普法規(guī)劃”強調(diào)“法律進機關(guān)”，領(lǐng)導干部已經(jīng)成為普法的重中之重了，“法制宣傳教育的對象是一切有接受教育能力的公民。重點加強對領(lǐng)導干部、公務(wù)員、青少年、企事業(yè)經(jīng)營管理人員和農(nóng)民的法制宣傳教育，把領(lǐng)導干部和青少年作為重中之重”。實踐中，對民普法是工作的重中之重，對政府機關(guān)和公務(wù)員的普法是次重點，對機關(guān)普法的手段也較為貧乏。如果僅僅通過法制講座、知識競賽、法制考試等表面化“水過地皮濕”式的手段，其產(chǎn)生的實際效果可想而知。真正要想推行普法工作還需要上級政府以指標式的方式，借助行政科層制層層推行，但法律的條文是可以推行下去，下級機關(guān)如何執(zhí)法、是否會依法行政則是另外一個問題了，在下一節(jié)我們再詳細探討。胡錦濤同志指出：“要切實加強制度宣傳教育，增強全黨制度意識，筑牢遵紀守法思想基礎(chǔ)，把制度轉(zhuǎn)化為黨員、干部的行為準則、自覺行動。要切實加強制度執(zhí)行情況監(jiān)督檢查，切實查處違反制度的行為，著力在領(lǐng)導干部特別是高中級干部中樹立法律面前人人平等、制度面前沒有特權(quán)、制度約束沒有例外的意識，教育引導領(lǐng)導干部帶頭學習制度、嚴格執(zhí)行制度、自覺維護制度。”[32]這說明黨中央對于法治事業(yè)是高度支持的，但要推行法治，僅僅靠法治宣傳是不夠的，關(guān)鍵在于嚴格執(zhí)行法律制度。法治的落實需要政府和人民的雙向互動形成合力共同推進，在中國，最根本的推動力應(yīng)當來自政府。政府的身先士卒的表率作用是要在行政實踐中真正踐行“有法可依，有法必依，執(zhí)法必嚴，違法必究”的法治承諾。法家代表人物韓非子有云：“小信成則大信立，故明主積于信。賞罰不信，則禁令不行……故明主表信。”2000多年前商鞅變法時，商鞅以“商鞅徙木”的方式取得了人民對法令的信任，據(jù)司馬遷在《史記·商君列傳》中的記載，“令既具，未布，恐民之不信己，乃立三丈之木于國都市南門，募民有能徙置北門者予十金。民怪之，莫敢徙。復曰：‘能徙者予五十金。’有一人徙之，輒予五十金，以明不欺。卒下令”。給徙木者獎賞的方式是一種儀式化的宣教用以表明政府對推行法令的態(tài)度和誠意，但這樣的意識形態(tài)操縱術(shù)只能有暫時的、短期的效果，要想獲得民眾對法令長久的支撐怕還是得在秦孝公說的“法度統(tǒng)一、執(zhí)法公正”[33]上下功夫。“對法律信任與否，又取決人們自己在心中塑造的法律形象。司法和執(zhí)法是人們可以直接感知與體驗法律的基本場域，是人們塑造法律形象的重要質(zhì)料。如果司法或執(zhí)法不公，或者腐敗墮落，人們心中法律的高大形象就會轟然倒塌，因而斷然與法律疏離。”[34]汪太賢教授的這種擔憂似乎在中國正轉(zhuǎn)變?yōu)楝F(xiàn)實，“中國的主要挑戰(zhàn)不再是缺少完整的法典，而是法律條文和實際執(zhí)法之間存在的巨大差距，特別是在基層上和政治敏感問題上”。[35]由于執(zhí)法的效果不理想，使得法律的宣示和實踐之間存在很強的緊張關(guān)系，這導致了民眾對于法律的漠視，民眾違法行為屢屢發(fā)生，而這又進一步導致政府超越了法律的規(guī)定以違法的手段壓制民眾違法，法治沒有向契約型信任模式演化，反而陷入了混亂不堪的惡性循環(huán)當中（見圖3-2）。圖3-2法治惡性循環(huán)模式四普法運動中民眾的覺醒在利益多元化的今天，人民有了自己獨立的經(jīng)濟利益，“上下相蒙，以空文為治”的工具法治已經(jīng)無法贏得他們的心了。市場經(jīng)濟培育出來的這些“利益人”“經(jīng)濟人”在和政府打交道的時候，也開始學會了斤斤計較，當民眾的利益切切實實受到侵害時，民眾對于政府的不信任、失落、不滿的情緒會表現(xiàn)出來。從一定角度看，中國法治改革是成功的，“人民對于法有所認識，有了習慣和素養(yǎng)，對于權(quán)利義務(wù)的相對關(guān)系有了一些明確的概念，那對于任意蹂躪人權(quán)，任意剝削榨取人民的專制官僚政體將成為一個阻礙”。[36]法律的普及和推廣客觀上喚醒了人民的利益意識，讓人民懂得了如何用法律的武器維護個人的權(quán)利。歐博文和李連江（KevinJ.O’Brien，LiLianjiang）認為中國出現(xiàn)了民眾“依法抗爭”（RightfulResistance）現(xiàn)象，依法抗爭是指民眾運用官方的制度渠道而進行的公眾抗爭行為，人民創(chuàng)造性地利用了官方的政治修辭和政治承諾來控制公權(quán)力的行使，這樣的抗爭性行為用法律、政策和其他官方認可的價值標準[37]來對抗不遵守規(guī)則的政治和經(jīng)濟精英（disloyalpoliticalandeconomicelites），逼迫政府兌現(xiàn)其公開的政治承諾、落實對人民的利益優(yōu)待措施。[38]在文章《當代中國農(nóng)民的依法抗爭》中，歐博文和李連江根據(jù)對中國農(nóng)民抗爭行為的調(diào)查研究，認為依法抗爭的主要特點是“農(nóng)民在抵制各種各樣的‘土政策’和農(nóng)村干部獨斷專制和腐敗行為，援引有關(guān)的政策或法律條文，并經(jīng)常有組織地向上級直至中央政府施加壓力以促使政府官員遵守有關(guān)的中央政策或法律。依法抗爭的典型例子包括：拒絕繳納違反中央政策和法規(guī)的地方政府收費，抵制或沖擊不符合《村民委員會組織法》的村民委員會選舉，迫使鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府執(zhí)行受農(nóng)民歡迎的法律或政策，廢止土政策和罷免違法亂紀的村干部”。[39]人民依法抗爭事件的廣泛出現(xiàn)有助于推動法治從表層工具主義向深層法治發(fā)展，推動政府兌現(xiàn)法治承諾，并以法律的要求作為自身的行為準則，通過法治制度逐步地促使國家公權(quán)力的收縮和逐步納入制度化的軌道。隨著法律的傳播，法治所蘊含的制度能量釋放出來之后，反而有可能會推動中國民主化的進程，因為法治將會“改變或者有望改變政府的行政方式。進而，它呈現(xiàn)出促進中國政制轉(zhuǎn)型、培育中國政治的現(xiàn)實可能性。”[40]這或許就是季衛(wèi)東先生說的“以法治推動民主”[41]的壯舉吧！第三節(jié)立法表達與執(zhí)法實踐的錯位一基層政府的執(zhí)法困境（一）壓力型體制下的基層政府中國政府推行改革采取了“摸著石頭過河”的漸進方式，將政策的施行壓力轉(zhuǎn)移到了地方，中國政府以降低決策層級的方式，降低了整體決策風險，同時也便于將社會矛盾分散化，中央還可以利用地方反饋的信息及時調(diào)整和修復官民關(guān)系。根據(jù)美國學者李侃如的觀察，中國幾乎所有關(guān)系到日常操作的大量決定都是在地方或政治體制的中層做出的，問題應(yīng)該在體制中能夠達成解決共識的最低層次上處理。[42]基層政府承受著來自上級政府和民眾的雙重壓力，他們需要將中央政府各種方針政策轉(zhuǎn)化為具體的行政措施，比如穩(wěn)定和法治、效率和發(fā)展等。下面我們舉個例子讓問題形象化，吳毅教授在調(diào)研時發(fā)現(xiàn)鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府在征收農(nóng)業(yè)稅問題上就面臨著這樣一個矛盾，鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府既要嚴格執(zhí)行中央的減負政策，又要圓滿完成上級下達的各項稅收任務(wù)；既不能侵害老百姓的權(quán)益、要嚴格依法收稅，又要完成上級硬性指標。對于基層政府為化解矛盾而對上級政策采取的變通行為，上級政府通常也會睜一只眼閉一只眼，而基層政府則“必須盡可能地自行承擔政策風險和處理實際問題，問題應(yīng)當就地消化、矛盾應(yīng)該就地解決”。[43]吳毅教授對此分析道：“政策制定者很難預先充分估計到某項政策出臺之后可能產(chǎn)生的復雜影響，它只能釆取試錯的方式，在政策的推行過程中去逐步發(fā)現(xiàn)和修正其負面作用；另一方面，在權(quán)力和責任并不均等的現(xiàn)行體制下，政策執(zhí)行的中間環(huán)節(jié)也更寧愿以下層在政策推行過程中所已經(jīng)遭遇到的困難去提醒政策制定者完善和調(diào)整該政策，而不愿意以違背上級意愿的方式，通過更為前瞻和主動的方式進行預先的忠告和進言。”[44]中國政府的這種試錯的、漸進式的改革方式很容易導致在老百姓眼中出現(xiàn)兩個政府的形象。在一些老百姓的眼中，“中央干部是恩人，省里干部是好人，縣市干部是壞人，鄉(xiāng)鎮(zhèn)干部是仇人”；“中央的政策是好的，是下面歪嘴的和尚把經(jīng)念歪了”。李連江在《中國農(nóng)村的政治信任》一文中也得出了同樣的結(jié)論，農(nóng)民對于基層政權(quán)現(xiàn)在懷有較為強烈的不信任感，而對于中央政權(quán)則認為中央的本意是好的，只是下面的人在執(zhí)行中央政策的時候歪曲了中央的意圖，導致中央的政策執(zhí)行的效果不夠好，沒有落實到農(nóng)民身上。農(nóng)民的這種想法給中央政權(quán)留下了足夠的緩和空間，因為對于基層政權(quán)的不滿不會立即成為高層政治改革的壓力。因此中國農(nóng)民對于中央政府仍然保持較高程度的信任，但是對于基層政府信任程度卻比較低。[45]這就導致越往基層，行政壓力也就越大。（二）法治的實效與基層政府的某些行為歐博文、李連江認為在基層行政實踐中普遍存在“選擇式政策執(zhí)行”的現(xiàn)象，[46]下級機關(guān)將上級行政機關(guān)下達的任務(wù)指標區(qū)分為“硬指標”和“軟指標”。區(qū)分“軟”“硬”主要有兩個核心因素：作為上級對下級的政績考核的重要依據(jù)、上級機關(guān)有較為嚴格的考核程序和檢查標準。“硬指標”項下的行政任務(wù)一般被基層政府作為工作的中心任務(wù)而嚴格按照上級要求完成。法律執(zhí)行狀況會被一些基層政府歸為軟的、不受約束的指標之列，原因有二：第一，法律運行狀況在諸多行政目標中一般不受領(lǐng)導重視，不在政績考察的范圍之內(nèi)。第二，法律執(zhí)行狀況很難量化，是上級難以衡量的指標，JamesQ.Wilson發(fā)現(xiàn)了在行政領(lǐng)域內(nèi)存在“可計量的任務(wù)‘驅(qū)逐’不可計量的任務(wù)的普遍規(guī)律”。[47]對于法律實行狀況這樣模糊的指令，地方政府只需要在上級來進行執(zhí)法檢查的時候做好“迎檢”的布景工作即可，這叫“上有政策，下有對策”。中央提出了依法治國的治國策略，說明中央還是較為重視法治的功能的，根據(jù)裴文睿的分析，中央希望借助法治來控制地方日益增大的權(quán)力、遏制地方的腐敗、促進經(jīng)濟的發(fā)展，[48]中央也不希望法律完全被工具化、完全流于形式，遺憾的是，由于中國還沒有完全過渡到以理性官僚制為主體、以法律規(guī)定為依據(jù)的常態(tài)治理模式上，上級政府往往用運動式的方式推行政策和方針，以解決上下級之間的信息不對稱狀況、實現(xiàn)對下級政府的控制和監(jiān)督，俗稱“執(zhí)法檢查”。根據(jù)吳毅對某鎮(zhèn)的實地調(diào)查發(fā)現(xiàn)，“鄉(xiāng)鎮(zhèn)一年至少有三分之一的時間是在應(yīng)對各種檢查，大的檢查每個季度都有，小的檢查幾乎月月都有”。[49]趙樹凱的調(diào)研數(shù)據(jù)顯示，每年鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府有100到150天的時間是用來從事各種應(yīng)酬，有20到40場大的執(zhí)法檢查。[50]對于這紛至沓來的各種類型的執(zhí)法檢查，基層政府則有一套“兵來將擋，水來土掩”的應(yīng)對之道，周雪光教授將其稱為基層政府的“共謀行為”[51]。《朱镕基講話實錄》里記載了朱镕基同志一段親身經(jīng)歷：不久前我到安徽省南陵縣去察看糧食倉庫，在我沒有去之前糧庫都是空的，后來他們把一些糧站的糧都搬過來，擺得整整齊齊。連我都敢騙，真是膽大包天！還有一件事情，我到某省會城市考察下崗職工再就業(yè)服務(wù)中心。原來是個大倉庫，空空蕩蕩的，他們在幾天之內(nèi)把許多個體戶都搬進去，里邊人山人海。我去參觀的時候，那歡呼啊！人人都想跟我握手，挺有勁兒的，熱情得很。我一回到北京，就收到一封人民來信，說那些都是假的，不信你現(xiàn)在再去看看，一個人也沒有了。我就派國務(wù)院辦公廳的同志去微服私訪，果然來信反映的情況屬實。現(xiàn)在，你要下去視察工作，都事先安排好了。固定的點，都是笑臉相迎，熱情招待；匯報的人都挑好了，都是對答如流。這些你能相信嗎？[52]二法律實踐中矛盾的民眾形象在傳統(tǒng)行政法的視野中，國家的意思居于單方支配高權(quán)地位，人民和國家之間的關(guān)系是服從與被服從非對等的關(guān)系，人民在權(quán)力面前是弱勢的、順從的、被支配的。但是，進入行政權(quán)力運作場域之后，問題可能變得復雜起來了。我們先從我在山西調(diào)研時遇到的一個案例談起。山西省安定市小河村是一個處于城鄉(xiāng)接合部的鄉(xiāng)村，2009年，小河村村民聽到了市政府要在小河村修一條貫穿村子的城市公路的風聲。該村村民便搶在修路之前紛紛搶建房屋，有些村民將院子整個用屋頂罩住，這樣這個院子就是個大房子了，也有些村民根據(jù)地形，在房屋背后的山上用挖窯洞的方式擴充面積，大部分村民通過蓋樓房的方式擴充面積，一座座樓房從小河村這個并不富裕的小村莊中拔地而起，這樣的房屋大都沒有經(jīng)過規(guī)劃部門的批準，屬于違章建筑。村民們算的賬是修建一平方米的房屋，即使將活全部外包給包工隊也只需花費500元一平方米（2011年的價格），而按照該村之前商業(yè)開發(fā)商開發(fā)商品房時給予補償時的通行補償政策是“拆一還一”，也就是每拆除一平方米的房子則補償一平方米的商品房（2011年該市商品房的價格是每平方米3000元左右），最差的情形是對于紅線以外（即房屋產(chǎn)權(quán)證上登記面積之外）的房子也會給700元每平方米的補償金。在實際和市政府的談判中（往往先是村大隊，也就是村委會的人先出面來談的），村民開出的價格還要更高，有些人要求違章建筑全部按“拆一還一”的政策補償，有些人要求免除房屋配套費（煤氣、暖氣安裝費等），有些人要求按“拆一還一點二”、甚至“拆一還一點五”的比例給予補償?shù)鹊取＿@種以房謀利的現(xiàn)象有個形象的名稱，叫“種房子”，“種糧食不如種房子”成為有中國特色的怪現(xiàn)象。長期受法學理性思維影響的人對于這一現(xiàn)象的反應(yīng)一般是，農(nóng)民想要的多點，也是人之常情，法律也并不反對汲汲于利益之人，但這樣的利益必須是合法利益，法律不保護違法利益。對于公民的合法房產(chǎn)，公權(quán)機關(guān)不能隨意褫奪；但對于沒有取得規(guī)劃許可證的違章建筑，按照規(guī)劃法是可以予以強行拆除的，所以拆除這樣的房屋也不需要給予經(jīng)濟上的賠償或補償。負責該村拆遷工作的干部張某似乎看穿了我的心思，問我：“你是不是想，農(nóng)民該咋咋地，我們按規(guī)章辦事，讓他啞口無言不就結(jié)了嗎？如果農(nóng)民想告狀，告就告唄，身正不怕影子歪？如果你真這樣想可就真成了書呆子了。”隨著調(diào)研的深入，我發(fā)現(xiàn)這基層的官還真不好當，基層政府除了承受上級政府的指標性壓力，還需要承受來自老百姓的壓力。例如，如果政府嚴格按照法律規(guī)定的處罰、強制等條件、方式和方法推行對農(nóng)民的拆遷工作的話，它們往往是無功而返，因為農(nóng)民有諸多非規(guī)范化方式來應(yīng)對國家的正式權(quán)力，比如裝傻充愣、不合作、違規(guī)、越軌、鉆空子、打擦邊球、耍陰謀、耍無賴乃至于以死相逼等，[53]“規(guī)范化的行政方式對于那些不按規(guī)范行為的‘非程式性’村民而言幾乎無任何約束力”，[54]中國農(nóng)民嫻熟地運用了斯科特所說的看似柔軟的“弱者的武器”，幫助他們扭轉(zhuǎn)了面對強權(quán)政府時的弱勢地位，取得了反弱為強的“反制”效果。那究竟是什么原因讓干部變“慫”，讓群眾變“刁”了呢？（一）“唯利是圖”的民眾1.膨脹的欲望改革開放以來，中國形成了一個以利益為基礎(chǔ)的社會秩序，中國政府主要將經(jīng)濟發(fā)展作為穩(wěn)定自身執(zhí)政根基和贏得民眾信任的主要手段。在蘇聯(lián)解體之時，在中央關(guān)于蘇聯(lián)解體形勢分析會上，江澤民同志認為：“中國要堅持社會主義，只要把經(jīng)濟搞上去，就什么也不怕。”[55]何為經(jīng)濟改革？鄭永年用很通俗的話說道：經(jīng)濟改革“說穿了就是放權(quán)，把人們的物質(zhì)意識動員起來，或者說是把哲學家們所說的‘人性惡’的方面釋放出來讓人們追求自己的利益。這是一種本能的釋放”。[56]在中國，個人利益長久地被壓制在意識形態(tài)教化之下，《論語》有云：“君子寓于義，小人喻于利。”中國傳統(tǒng)主流價值觀倡導重義輕利，見利忘義是被人所不齒的行為。1949年以后，國家強調(diào)集體利益大于個人利益，在那個極端的年代里，農(nóng)民將省吃儉用省下的油票偷偷賣掉也被認為是投機倒把。余華在《十個詞匯里的中國》一書中講述了一段他在憑票供應(yīng)的物資緊張的年代里的親身經(jīng)歷：貧窮的農(nóng)民為了籌錢治病，或者為了籌辦婚禮等，會來到城里悄悄出賣他們手中的油票。在那個公有制的時代里，這樣的行為就是投機倒把。我記得自己上高一的時候，曾經(jīng)和十來個同學興致勃勃地加入到打擊投機倒把的隊列之中，用現(xiàn)在的話說是志愿者……我們每年都是凌晨四點起床，埋伏在小鎮(zhèn)的集市里，分別藏身在街角和電線桿的后面，像是獵狗在等待獵物的出現(xiàn)。一旦發(fā)現(xiàn)有人偷偷出賣油票，立刻撲上去，將那個投機倒把分子擒獲，收繳他的油票后，得意揚揚地將他押解到打擊投機倒把辦公室。[57]1978年開始的改革釋放出了長期生活在物質(zhì)資源匱乏狀態(tài)之中的老百姓的財富欲望。市場經(jīng)濟的推進有利于現(xiàn)代政治制度的形成，因為現(xiàn)代政治制度是建立在人性幽暗的基礎(chǔ)上的，只有用利益將公民的個體性激發(fā)出來，用利益喚醒理性的公民，才能夠促進政治制度的完善。但“市場經(jīng)濟不僅僅是一系列可見的制度、規(guī)范，更是隱藏在其下的對這些制度起著支持作用的文化和精神”。[58]但如果在強調(diào)經(jīng)濟改革的時候忽略了道德建設(shè)，很容易導致社會總體道德和信仰的缺失。社會中的人沒有了價值感、道德感，只知道狂熱地追求財富。人對財富的欲望是沒有休止的，這種欲望不是以滿足基本生活的需求為目標的，“消費者的消費能力或許遠遠超越天生的需求或外在需求所設(shè)定”。[59]物質(zhì)需求和供給的差距在轉(zhuǎn)型社會中體現(xiàn)得尤為明顯，因為轉(zhuǎn)型社會滿足新渴望的能力的增長要比渴望本身的增長緩慢得多。[60]這就是為什么農(nóng)民在拆遷時會表現(xiàn)出貪得無厭的態(tài)度的一個重要原因，學者發(fā)現(xiàn)近些年中國底層抗爭已經(jīng)從維權(quán)型轉(zhuǎn)向謀利型，[61]從謀求底線利益轉(zhuǎn)向謀取增長利益。[62]2.貧困的農(nóng)民“市場經(jīng)濟的體制必然導致社會結(jié)構(gòu)的多元化和利益群體的分化。換言之，我們在市場經(jīng)濟時代要面對的是比過去復雜得多的資源配置體制和社會結(jié)構(gòu)。”[63]由于缺乏健全的再分配機制和社會保障機制，中國社會財富的分配會呈現(xiàn)不公平的趨勢，一部分人被甩到了社會結(jié)構(gòu)之外。[64]小河村的田地在早些年城市化的過程中，已經(jīng)被開發(fā)商占用完畢，整個村子的村民基本上處于無地可種的狀態(tài)，但在耕地被占用的時候，小河村村民并沒有強烈的反抗，反而因獲得了征地補償款等而暗自慶幸。雖然失地農(nóng)民沒有了土地收入，不過由于小河村地處城鄉(xiāng)接合部，有大量的外來人口租住村民的房子，村民依然可以以房屋租金為生。而2011年的拆遷在拆掉了農(nóng)民的房屋之后，他們就沒有房屋租金了，這就意味著該村村民最后的經(jīng)濟來源即將被斷絕。村民無力抵抗城市化的進程，他們只能寄希望政府的拆遷能給自己多一些補償款，以此作為今后生活的依靠，所以，他們對于拆遷的態(tài)度是既恐懼又期盼。一位60歲的婦女和我說：“我還要拿這些錢給我兒子討媳婦呢，我的后半生的幸福都靠他了。”小河村的村民先是失去了土地，后又失去了房屋，被推上了城市化的道路。如果城市不能保證農(nóng)民獲得穩(wěn)定的就業(yè)與收入，并可以在城市體面而有尊嚴地活下來，[65]那這個城鎮(zhèn)戶口對于農(nóng)民又有什么作用呢？對于除了種地并無一技之長的農(nóng)民來說，房屋補償款是國家把他們“甩”給市場之前他們的最后一搏了，用吳毅教授的話講，“種房”是農(nóng)民這輩子下的最大的，也恐怕是最后一筆賭注了。“農(nóng)民‘種房’，賭的是開發(fā)，賭注卻是自己的尊嚴，農(nóng)民以犧牲自己尊嚴的方式來給我們的社會虛構(gòu)出一個強弱‘錯置’的場景，并通過這一錯置的場景達到以弱‘制’強的目的。”[66]在傳統(tǒng)觀念中，農(nóng)民是安分守己的順民，隱忍是他們的性格，但體制對農(nóng)民的剝削到達一定程度的時候，當他們對于未來的生活充滿了迷茫的時候，他們可能一下子就變成了政府眼中的“刁民”，這又該怪誰呢？3.權(quán)力運行方式與“刁民”農(nóng)民漫天要價的行為還和非正式的、不透明的、非規(guī)則化的基層政府權(quán)力運行方式緊密相關(guān)。法律強調(diào)的是非規(guī)則化和非人格化，要求執(zhí)法者對事不對人、認法不認人，同等情況要同等對待，“慎法者必賞，奸令者必罰，法始能推行無阻”。[67]而“中國傳統(tǒng)文化重人情和人際關(guān)系，情理法構(gòu)成一個立體的規(guī)范和價值體系，而非只是法律至上。關(guān)系可以被用來解決問題，而非依靠抽象的、非人格化的法律和法定程序；關(guān)系的使用甚至可能產(chǎn)生回避法律或違反法律的后果”。[68]在這么一個講究人倫的差序格局中，行政機關(guān)在開展工作時很難采行一套適用于一切人的通行準則，而往往傾向于調(diào)動本土資源——用人情去做村民的工作，反而較少依賴正式法律規(guī)則所賦予的處罰、強制等正式手段，孫立平和郭于華將這一現(xiàn)象叫作“正式權(quán)力的非正式行使過程”，“權(quán)力的行使在很大程度上并不是以有關(guān)權(quán)力的正式規(guī)則為基礎(chǔ)，而常常是基于民間社會中的本土性資源”。[69]我在小河村調(diào)研時發(fā)現(xiàn)市政府為了解決拆遷問題往往會派村委會的人挨家挨戶軟磨硬泡，之所以選派村委會的人去談，是為了利用本地干部的“地方性知識”和同老百姓之間“抬頭不見低頭見”的情誼。村委會在開展工作時會根據(jù)每家的經(jīng)濟狀況、個人性格和家庭背景等因素開出不同的條件，使用不同的談判技巧。比如，張三家兒子是縣文化局的普通公務(wù)員，村委會會用“大局為重，你要做好先鋒表率作用”等理由去壓服；李四一家人性格膽小懦弱，又沒有什么社會背景，村委會會用處罰、強拆之類的暴力手段來威懾；王五老兩口跟著兒子在外地生活，村里的房子早已人去樓空，村委會則會用提前30天完成搬遷，政府獎勵5000元的手段去誘惑等，林林總總、不一而足，這樣的工作方式俗稱“一把鑰匙開一把鎖”“看人下菜碟兒”。但是從農(nóng)民角度來看，他不知道政府能夠接受的底線條件是什么，政府三番五次的軟磨硬泡讓他們總是覺得“還能多要點，還能多要點，政府又松口了”，隨著不停地觀望，每戶開出的條件也日益水漲船高，直至政府無法承受，最終選擇強拆。“本來進入這個利益時代的時候，應(yīng)當通過正式制度的建設(shè)來縮小可以容許暗箱操作的灰色制度空間，應(yīng)當為可能在利益背景下行使的權(quán)力設(shè)定新的硬性制約條件，但在實際上……在今天，暗箱操作已經(jīng)成為純粹的謀利行為。”[70]權(quán)力運作的不透明性很容易讓村民產(chǎn)生“相對被剝奪感”，也就是孟子所說的中國人“不患寡而患不均”的文化心態(tài)，“個體在評價自身的境遇時，相關(guān)參照群體的影響超過了個體實際地位的影響，由此導致那些實際地位優(yōu)越的人也可能產(chǎn)生相對剝奪感”。[71]在和周圍的鄉(xiāng)里鄉(xiāng)親進行了橫向比較之后，農(nóng)民會按“就高不就低”的標準開出自己家的拆遷條件。在小河村時，我常聽到類似的話：“村干部吃肉，我們喝湯。前任村長石某的養(yǎng)雞場拆遷怎么補償了那么多啊，還不都是貪的。”“這一任的村長，選舉的時候挨家挨戶送雞蛋，據(jù)說開發(fā)商送了他一套門面房呢，一下子都賺回來了！”“山上的那任某家，仗著他兄弟是縣上財政局的領(lǐng)導，多要了兩套房呢！”[72]村民和政府之間是信息不對等的，他們不知道權(quán)力運行的內(nèi)幕，但通過橫向比較，他們能感受到自己和權(quán)力精英及資本精英在生活上的差距，被剝奪感和被欺騙感促使農(nóng)民們選擇了一種不合作的態(tài)度，“無論政府說什么，社會都持懷疑態(tài)度；無論政府做什么，都贏得不了社會的認同”。[73]政府給拆遷戶開出再高的條件，他們也覺得是在吃虧，是政府在騙自己，故而不愿意接受政府開出的條件，想把條件提得更高。契約型信任的基礎(chǔ)是自愿與同意，而拆遷卻充滿了權(quán)力的強迫與壓制，契約型信任本要求信息的對稱，沒有信息就沒有判斷，沒有判斷就沒有信任，貧富差距加上暗箱操作極容易成為壓垮民眾信任的最后一根稻草。（二）講政治的民眾應(yīng)星教授在對大河鄉(xiāng)移民的實地調(diào)查中發(fā)現(xiàn)，“在大河電站地區(qū)已經(jīng)生長出了一種不信任的慣習（habitus），使農(nóng)民深感這里的天空總是見不到陽光，公認‘不鬧不解決，小鬧小解決，大鬧大解決’為解決問題的法寶”。[74]不僅在大河鄉(xiāng)，在我所調(diào)研的安定市小河村，為了在和政府就拆遷補償問題的利益博弈上占領(lǐng)優(yōu)勢地位，村民借助自己的弱者身份去“鬧”也成了民眾和政府進行利益博弈的最有力的武器。什么方式能夠擴大政治影響，什么問題能夠造成轟動效果，他們就選擇什么方式去“鬧”，這說明農(nóng)民非常清楚政府的“阿喀琉斯之踵”在何處。政府最怕的就是民眾去上級折騰，萬一上級領(lǐng)導不明事理，劈頭蓋臉地責罰下來，那自己的政治前途可就斷送了，所以速速把事情擺平了，大家息事寧人，這種政治心態(tài)導致了中國地方政府“花錢買平安”的事情屢見不鮮。不過，花錢買平安的經(jīng)濟維穩(wěn)的心態(tài)，反而會助長民眾的貪欲，“會鼓勵和激發(fā)越來越多的社會力量通過‘不穩(wěn)定’狀態(tài)而獲得經(jīng)濟利益”。[75]民眾開出的條件越來越高，價碼越加越大，政府只好跟著水漲船高，花更多的錢來買平安，這就導致政府陷入了“越維越不穩(wěn)”的困境。表面上看來，違章建筑的拆除、房產(chǎn)的征用和補償這些問題都是法律問題，有《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》《城鄉(xiāng)規(guī)劃法實施細則》《國有土地上房屋征收與補償條例》等一系列法律文件來規(guī)范政府房屋拆遷過程中的行政行為，但是中國社會除了存在正式規(guī)則和正式程序構(gòu)成的法律制度，還有潛規(guī)則和非正式程序構(gòu)成的非正式制度“雙線運作”的局面，甚至可以說，在不少情況下，中國的社會秩序是政治秩序而非法律秩序。嵌入在泛政治化體制中的老百姓經(jīng)過長期的耳濡目染也早已諳習了地方權(quán)力運作的實際規(guī)則，他們非常懂得如何用政治的武器去維護自己的權(quán)益，同時還要保證不觸碰政治的底線，保證自己能夠全身而退，俗稱“踩線而不越線”，民眾聰明地找到了法治和政治間的縫隙，在其間游刃有余地和政府周旋。刁民們的邏輯是要鬧就要把事情鬧大，鬧出些動靜來，鬧出些政治影響來，一般這樣的手段主要有在人口密集區(qū)靜坐、借助媒體擴大影響，集體散步還有上訪等。在不少情況下民眾并非真的想通過上訪等非正規(guī)渠道本身去解決問題，而是通過借上訪之“勢”來對基層政府產(chǎn)生威懾力，使自己在和政府的博弈中能夠占據(jù)優(yōu)勢。“良民變成刁民，受害人成為肇事者，村民在申冤告狀時采取一種歇斯底里的行為方式，以求達到利益博弈的目的，這并不是他們的初衷，是無奈的選擇，是依勢博弈形勢下的無奈。若不會造勢、借勢和用勢，維權(quán)博弈的聲音會消失在申訴部門的惰性作風中。”[76]在某種程度上，“種房”農(nóng)民那貌似無理與刁蠻的背后，其實深藏著他們自身所尋求的理性與道理，這種特殊的理性與道理是他們長期生活于其中的底層社會的環(huán)境教給他們的，更是一定的社會現(xiàn)實和政策所型塑出來的。[77]我們的體制教會了農(nóng)民以“鬧”（即“威脅穩(wěn)定”）作為博弈的一種手段，作為施加壓力的一種方式。這意味著，如果你要想讓你的問題得到解決，就得制造點“威脅穩(wěn)定的事端”；如果你連“穩(wěn)定”都不會威脅，你的問題就不要想能得到解決。[78]在小河村的案例中，村民沒有出現(xiàn)像于建嶸教授所說的真正意義上“以法抗爭”，將法律的規(guī)定作為捍衛(wèi)自己權(quán)利的武器的情況，而是適用生活意義上的法律的概念以試圖去壓服政府。如果嚴格依據(jù)法律村民其實并沒有優(yōu)勢地位，因為他們的房子大部分都是違章建筑，政府在決定征收房屋的時候也按照相應(yīng)的規(guī)定履行了各種程序。村民們依然認為政府的拆遷行為是違法的，他們將中央提出的“和諧社會”“三個代表”的思想也看作法律，認為政府征收了自己的房子而不滿足自己的補償要求，就是破壞和諧社會，就是沒有代表人民利益，就是違法的。李連江調(diào)研時也發(fā)現(xiàn)中國的抗爭者心中的規(guī)則包括低級規(guī)則和高級規(guī)則兩種類型。低級規(guī)則主要是指法律條文；而高級規(guī)則指約束規(guī)則制定的規(guī)則，例如憲法以及“立黨為公、執(zhí)政為民”“三個代表”等理念。[79]抗議者借助官方權(quán)威信條的現(xiàn)象，在任何政體中都可以找到，但只有在一個國家?guī)缀跽莆账姓卧捳Z權(quán)的威權(quán)主義體系中，才表現(xiàn)得特別明顯。[80]老百姓一方面充分強調(diào)中央政府的政策，作為自己的話語資源，另一方面則夸大地方政府的責任，對地方政府提出很高的賠償要求。他們在表述中充分利用“法律主義”的話語（“依法治國”），但是最后又不愿意上法庭，而是要求地方政府直接賠償。[81]村民在這里采用了一種具有策略性、實用性的態(tài)度，回避了法律條文，而用道義和情理去評價政府行為的性質(zhì)，緩解自身行為的合法性困境。法律往往成為一種姿態(tài)而非一種實踐。各類利益主體是能動的“行動者”，已有的法規(guī)制度往往是他們?yōu)閷崿F(xiàn)利益目標進行討價還價的知識或策略。[82]孔飛力說：“伴隨規(guī)則而來的是可預期性和標準化。”[83]法治信任就來源于法律規(guī)則帶來的安全感和秩序感。但遺憾的是，法律沒有使老百姓和政府的交往關(guān)系簡單化、程式化，反而因法律語言、政治語言和人情鄉(xiāng)土語言的混雜使官民關(guān)系變得更加錯綜復雜。在中國的法治實踐中，我們建立的法律制度往往被非正式程序所侵蝕、消解。不管是官僚體制中的官員，還是作為行政相對人的公民對于法治都常常表現(xiàn)出一種漠視狀態(tài)，法律成了他們博取各自利益的有力武器。在和地方政府的斗爭中，農(nóng)民策略性地區(qū)分了作為正義化身的中央政府和作為討價還價對象的地方政府，巧妙地利用了官僚科層制的特點，用中央的權(quán)威壓制地方，迫使地方接受自己的主張。在依法抗爭的過程中，農(nóng)民往往是選擇性地利用那些有利于他們的法律規(guī)章，當制度不利于他們時，則往往會采取抵賴、法不責眾等方式或者用黨的文件和中央精神來與村干部對抗。“對權(quán)力的一般性態(tài)度具有兩面性：一方面是全面倚賴權(quán)力，而不以制度化方式對權(quán)力進行制約，另一方面是不斷與權(quán)力討價還價試圖使它做出對自己有利的決定，而不管這樣的決定是否合乎程序要件或?qū)嶓w規(guī)則。因而權(quán)力本身也勢必充滿不確定性。在這樣的背景下形成的主流意識，與其說是人們都不知法、不守法，毋寧說是都按照自己的公正觀或偏好、并且借助絕對的權(quán)力來隨便解釋規(guī)則、按照功利的目標來操作條文，各有自己的是非尺度。”[84]根據(jù)KevinJ.O’Brien和李連江教授1999年至2001年在南方三省進行的一系列調(diào)查，只有不到10%的民眾在遇到行政