2012年國家法律職業資格考試卷三民商事法律制度真題卷面總分：100分答題時間：240分鐘試卷題量：100題練習次數：7次

單選題（共52題，共52分）

1.下列哪一選項不屬于侵犯專利權的行為?(）

A.甲公司與專利權人簽訂獨占實施許可合同后，許可其子公司乙公司實施該專利技術

B.獲得強制許可實施權的甲公司許可他人實施該專利技術

C.甲公司銷售不知道是侵犯他人專利的產品并能證明該產品來源合法

D.為提供行政審批所需要的信息，甲公司未經專利權人的同意而制造其專利藥品

正確答案：D

您的答案：

本題解析：本題主要考查專利侵權行為。《專利法》第12條規定，任何單位或者個人實施他人專利的，應當與專利權人訂立實施許可合同，向專利權人支付專利使用費。被許可人無權允許合同規定以外的任何單位或者個人實施該專利，故A項錯誤。

《專利法》第56條規定，取得實施強制許可的單位或者個人不享有獨占的實施權，并且無權允許他人實施，故B項錯誤。

《專利法》第60條規定，未經專利權人許可，實施其專利，即侵犯其專利權。該法第70條規定，為生產經營目的使用、許諾銷售或者銷售不知道是未經專利權人許可而制造并售出的專利侵權產品，能證明該產品合法來源的，不承擔賠償責任。C項的情形即善意侵權從性質上講屬于侵權，應承擔停止侵權的責任，但可不承擔賠償責任，故C項錯誤。

《專利法》第69條第5項規定，為提供行政審批所需要的信息，制造、使用、進口專利藥品或者專利醫療器械的，以及專門為其制造、進口專利藥品或者專利醫療器械的，不視為侵犯專利權，故D項正確。

2.如外國企業在我國申請注冊商標，下列哪一說法是正確的?(）

A.應當委托在我國依法成立的律師事務所代理

B.所屬國必須已加入《保護工業產權巴黎公約》

C.所屬國必須已加入世界貿易組織

D.如所屬國商標注冊主管機關曾駁回了其商標注冊申請，該申請在我國仍有可能獲準注冊

正確答案：D

您的答案：

本題解析：本題主要考查商標權的取得。《商標法》第18條第2款規定，外國人或者外國企業在中國申請商標注冊和辦理其他商標事宜的，應當委托依法設立的商標代理機構辦理。故A項錯誤。

《商標法》第17條規定，外國人或者外國企業在中國申請商標注冊的，應當按其所屬國和中華人民共和國簽訂的協議或者共同參加的國際條約辦理，或者按對等原則辦理。所以，所屬國并不一定要加入《保護工業產權巴黎公約》或者世界貿易組織，即使沒有加入這些公約或者組織，也可依據對等原則獲得保護。故B、C項錯誤。商標具有地域性或者叫獨立性，即一個國家是否給予某個商標注冊是由該國的商標主管機關根據該國的商標法律作出的獨立判斷和決定，并不一定受所屬國的決定影響。故D項正確。

3.某出版社出版了一本學術論文集，專門收集國內學者公開發表的關于如何認定和處理侵犯知識產權行為的有關論文或論文摘要。該論文集收錄的論文受我國著作權法保護，其內容選擇和編排具有獨創性。下列哪一說法是正確的??(）

A.被選編入論文集的論文已經發表，故出版社不需征得論文著作權人的同意

B.該論文集屬于學術著作，具有公益性，故出版社不需向論文著作權人支付報酬

C.他人復制該論文集只需征得出版社同意并支付報酬

D.如出版社未經論文著作權人同意而將有關論文收錄，出版社對該論文集仍享有著作權

正確答案：D

您的答案：

本題解析：本題主要考查演繹作品。《著作權法》第14條規定，匯編若干作品、作品的片段或者不構成作品的數據或者其他材料，對其內容的選擇或者編排體現獨創性的作品，為匯編作品，其著作權由匯編人享有，但行使著作權時，不得侵犯原作品的著作權。第35條規定，出版改編、翻譯、注釋、整理、匯編已有作品而產生的作品，應當取得改編、翻譯、注釋、整理、匯編作品的著作權人和原作品的著作權人許可，并支付報酬。本題出版社的學術論文集恰恰就屬于匯編作品，根據上述規定，故A項錯誤。而就B項來說，不需向著作權人支付報酬的情形僅限于合理使用的情形，而本題的情形并不屬于12種合理使用中的任何一種，故B項錯誤。就C項而言，本題中的學術論文集是匯編作品，構成雙重著作權，即每篇論文的作者享有論文的著作權，同時出版社享有匯編作品的著作權，因此他人復制該論文集應當經過雙重同意并支付報酬，故C項錯誤。就D項而言，只要論文集內容的選擇或者編排具有獨創性，該論文集就構成匯編作品，出版社就享有著作權，這是沒錯的，只不過出版社一旦行使其著作權出版該論文集就會侵犯到單篇論文作者的著作權，故D項正確。

4.唐某作為技術人員參與了甲公司一項新產品研發，并與該公司簽訂了為期2年的服務與保密合同。合同履行1年后，唐某被甲公司的競爭對手乙公司高薪挖走，負責開發類似的產品。甲公司起訴至法院，要求唐某承擔違約責任并保守其原知曉的產品。關于該案的審判，下列哪一說法是正確的?

A.只有在唐某與甲公司共同提出申請不公開審理此案的情況下，法院才可以不公開審理

B.根據法律的規定，該案不應當公開審理，但應當公開宣判

C.法院可以根據當事人的申請不公開審理此案，但應當公開宣判

D.法院應當公開審理此案并公開宣判

正確答案：C

您的答案：

本題解析：本題考查公開審判的范圍與例外。根據《民事訴訟法》第134條、第148條之規定，本題屬于商業秘密案件且為依申請不公開審理的民事案件，但需公開宣判，故B、D選項均錯誤。只要一方當事人申請不公開即可滿足不公開審理的前提，故A選項錯誤。綜上，C選項正確。

5.關于《民事訴訟法》規定的期間制度，下列哪一選項是正確的？

A.法定期間都屬于絕對不可變期間

B.涉外案件的審理不受案件審結期限的限制

C.當事人從外地到法院參加訴訟的在途期間不包括在期間內

D.當事人有正當理由耽誤了期間，法院應當依職權為其延展期間

正確答案：B

您的答案：

本題解析：【考點】期間的種類；期間的計算【詳解】法定期間包括絕對不可變期間和相對不可變期間。絕對不可變期間，是指該期間經法律確定，任何機構和人員都不得改變，如上訴期間、申請再審期間、申請執行期間等。相對不可變期間，是指該期間經法律確定后，在通常情況下不可改變，但遇有有關法定事由，法院可對其依法予以變更，如一審的案件審理期間，涉外案件中境外當事人的答辯期間、上訴期間等。因此，A選項說法錯誤，不應選。2012年《民事訴訟法》第270條規定，人民法院審理涉外民事案件的期間，不受本法第149條、第176條規定的限制。這一規定明確了人民法院適用普通程序審理涉外民事案件，沒有審限的限制。B選項說法正確，應選。第82條第4款規定，期間不包括在途時間，訴訟文書在期滿前交郵的，不算過期。因此，法律規定的在途期間不計算在內的期間，只是指訴訟文書的在途期間，而不包括當事人為進行訴訟行為而產生的在途期間。因此，C選項說法錯誤，不應選。第83條規定，當事人因不可抗拒的事由或者其他正當理由耽誤期限的，在障礙消除后的10日內，可以申請順延期限，是否準許，由人民法院決定。因此，當事人有正當理由耽誤了期間，可以申請順延期限，而不能由法院依職權主動延展期間，D選項說法錯誤，不應選。

6.張某從銀行貸得80萬元用于購買房屋，并以該房屋設定了抵押。在借款期間房屋被洪水沖毀。張某盡管生活艱難，仍想方設法還清了銀行貸款。對此，周圍多有議論。根據社會主義法治理念和民法有關規定，下列哪一觀點可以成立？

A.甲認為，房屋被洪水沖毀屬于不可抗力，張某無須履行還款義務。堅持還貸是多此一舉

B.乙認為，張某已不具備還貸能力，無須履行還款義務。堅持還貸是為難自己

C.丙認為，張某對房屋的毀損沒有過錯，且此情況不止一家，銀行應將貸款作壞賬處理。堅持還貸是一廂情愿

D.丁認為，張某與銀行的貸款合同并未因房屋被沖毀而消滅。堅持還貸是嚴守合約、誠實信用

正確答案：D

您的答案：

本題解析：【考點】借款合同與抵押關系的區分；不可抗力；社會主義法治理念【詳解】在本案中，張某與銀行之間有兩種民事法律關系。張某向銀行貸款，兩者構成借貸合同關系；以房屋設立抵押，兩者形成抵押關系；房屋為抵押物。房屋被洪水沖毀屬于不可抗力，其僅使抵押物消滅，使銀行的抵押權消滅，但是并不影響當事人間的借貸合同關系，銀行仍然享有債權。根據《合同法》第60條第1款的規定，當事人應當按照約定全面履行自己的義務，張某應該按約履行還款義務。所以，選項D正確，選項A、B、C錯誤。綜上，本題正確答案為D。

7.關于法人，下列哪一表述是正確的？

A.社團法人均屬營利法人

B.基金會法人均屬公益法人

C.社團法人均屬公益法人

D.民辦非企業單位法人均屬營利法人

正確答案：B

您的答案：

本題解析：【考點】法人的分類【詳解】社團法人，是以人的集合為基礎成立的法人，其特征是有自己的成員、財產來源于成員的出資、有意思機關，但可以是營利性的，如公司；亦可以是公益性的，如中國民法學研究會。故選項A、C均錯誤。基金會法人，則是以財產的集合為基礎成立的法人，其屬于財團法人，其特征是沒有成員、財產來源于捐贈，沒有意思機關，其必須是公益性的，故選項B正確。民辦非企業單位法人，是指企業事業單位、社會團體和其他社會力量以及公民個人利用非國有資產舉辦的，從事非營利性社會服務活動的具有法人資格的社會組織，其可以是營利性的，亦可以是公益性的。故選項D錯誤。綜上，本題正確答案為B。

8.下列哪一情形構成重大誤解，屬于可變更、可撤銷的民事行為？

A.甲立下遺囑，誤將乙的字畫分配給繼承人

B.甲裝修房屋，誤以為乙的地磚為自家所有，并予以使用

C.甲人住乙賓館，誤以為乙賓館提供的茶葉是無償的，并予以使用

D.甲要購買電動車，誤以為精神病人乙是完全民事行為能力人，并與之簽訂買賣合同

正確答案：C

您的答案：

本題解析：【考點】重大誤解的識別【詳解】《民法通則》第59條、《合同法》第54條規定，行為人對行為內容有重大誤解，或因重大誤解訂立合同的，當事人一方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷。至于何為重大誤解，《民通意見》第71條規定：“行為人因對行為的性質、對方當事人、標的物的品種、質量、規格和數量等的錯誤認識，使行為的后果與自己的意思相悖，并造成較大損失的，可以認定為重大誤解。”在選項A、B中，甲誤將乙的字畫分配給繼承人、甲誤以為乙的地磚為自家所有而予以裝修使用，雖對標的認識錯誤，但是對標的物權屬認識錯誤，并非對標的自身的性質認識錯誤，如誤將贗品當成真品，前者屬于無權處分，后者屬于過失侵權及不當得利，均非可變更、可撤銷的民事行為，所以，選項A、B錯誤。在選項C中，甲誤以為乙賓館提供的茶葉是無償的，并予以使用，系對行為的性質認識錯誤，將有償交易行為誤以為是無償贈與，屬于重大誤解，屬于可變更、可撤銷的民事行為。故選項C正確。在D選項中，甲誤以為精神病人乙是完全民事行為能力人，并與之簽訂買賣合同，系對對方當事人行為能力的認識錯誤，并非對當事人自身身份的誤解，如誤以為雙胞胎姐姐甲為妹妹乙。因精神病人欠缺民事行為能力，該買賣合同是效力待定的合同，其效力取決于法定代理人的追認或者善意相對人的撤銷，故D選項錯誤。綜上，本題正確答案為C。

9.甲與同學打賭，故意將一臺舊電腦遺留在某出租車上，看是否有人送還。與此同時，甲通過電臺廣播懸賞，稱撿到電腦并歸還者，付給獎金500元。該出租汽車司機乙很快將該電腦送回，主張獎金時遭拒。下列哪一表述是正確的？

A.甲的懸賞屬于要約

B.甲的懸賞屬于單方允諾

C.乙歸還電腦的行為是承諾

D.乙送還電腦是義務，不能獲得獎金

正確答案：B

您的答案：

本題解析：【考點】懸賞廣告的性質及當事人的權利義務【詳解】《物權法》第112條第2款規定：“權利人懸賞尋找遺失物的，領取遺失物時應當按照承諾履行義務。”《合同法解釋（二）》第3條規定：“懸賞人以公開方式聲明對完成一定行為的人支付報酬，完成特定行為的人請求懸賞人支付報酬的，人民法院依法予以支持。……”在本題中，甲通過電臺廣播公開懸賞，向撿到電腦并歸還者支付500元獎金，在乙歸還后，甲應當承擔支付獎金義務，故選項D錯誤。就懸賞廣告的性質，若將懸賞定性為要約，那么只有拾得人在明知廣告內容時方才構成承諾，雙方意思表示一致成立合同。從法律規定來看，懸賞為單方允諾行為，即一方做出允諾，對方符合條件的，即應支付。按照前述兩條的規定，無論拾得人是否知曉該廣告的內容，只要完成該行為，懸賞人都應當承擔支付義務，故選項A、C錯誤，選項B正確。綜上，本題正確答案為B。

10.關于訴訟時效，下列哪一選項是正確的？

A.甲借乙5萬元，向乙出具借條，約定l周之內歸還。乙債權的訴訟時效期間從借條出具日起計算

B.甲對乙享有10萬元貨款債權，丙是連帶保證人，甲對丙主張權利，會導致10萬元貨款債權訴訟時效中斷

C.甲向銀行借款100萬元，乙提供價值80萬元房產作抵押，銀行實現對乙的抵押權后，會導致剩余的20萬元主債務訴訟時效中斷

D.甲為乙欠銀行的50萬元債務提供一般保證。甲不知50萬元主債務訴訟時效期間屆滿，放棄先訴抗辯權，承擔保證責任后不得向乙追償

正確答案：C

您的答案：

本題解析：【考點】訴訟時效期間的起算；時效中斷【詳解】《合同法》第60條第1款規定：“當事人應當按照約定全面履行自己的義務。”第206條規定：“借款人應當按照約定的期限返還借款。……”《民法通則》第137條規定：“訴訟時效期間從知道或者應當知道權利被侵害時起計算。……”在A選項中，甲借乙5萬元，約定1周之內歸還，所以，乙債權的訴訟時效期間借款1周后開始起算，A選項錯誤。最高人民法院《關于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規定》第17條第2款規定：“對于連帶債務人中的一人發生訴訟時效中斷效力的事由，應當認定對其他連帶債務人也發生訴訟時效中斷的效力。”但是《擔保法解釋》第36條第1款規定：“……連帶責任保證中，主債務訴訟時效中斷，保證債務訴訟時效不中斷。”從《擔保法解釋》的規定可知，連帶保證的主債務與保證債務的訴訟時效期間的中斷并不相互關聯，所以，在B選項中，甲對連帶保證人丙主張權利，并不會導致貨款債權訴訟時效的中斷，B選項錯誤。最高人民法院《關于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規定》第11條規定：“權利人對同一債權中的部分債權主張權利，訴訟時效中斷的效力及于剩余債權，但權利人明確表示放棄剩余債權的情形除外。”所以，在C選項中，銀行實現對乙的抵押權后，會導致剩余的20萬元主債務訴訟時效中斷，C選項正確。最高人民法院《關于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規定》第21條規定：“主債務訴訟時效期間屆滿，保證人享有主債務人的訴訟時效抗辯權。保證人未主張前述訴訟時效抗辯權，承擔保證責任后向主債務人行使追償權的，人民法院不予支持，但主債務人同意給付的情形除外。”據此，對于D選項，按照該條規定，甲作為一般保證人，在不知乙的主債務訴訟時效期間屆滿時向銀行清償后，仍可向債務人乙追償，只是不受強制保護。所以，D選項錯誤。綜上，本題答案為C。雖然司法部公布答案為C選項，但對此存有異議，最高人民法院《關于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規定》第21條、和《擔保法解釋》第36條的規定，B、D選項亦是正確的。并且，從理論上來說，在B選項中，保證人債務訴訟時效中斷，主債權人訴訟時效卻不中斷，將來保證人無法進行追償；而在D選項中，若允許保證人追償，則會實質剝奪債務人的訴訟抗辯權。

11.甲、乙、丙、丁共有1套房屋，各占1/4，對共有房屋的管理沒有進行約定。甲、乙、丙未經丁同意，以全體共有人的名義將該房屋出租給戊。關于甲、乙、丙上述行為對丁的效力的依據，下列哪一表述是正確的？

A.有效，出租屬于對共有物的管理，各共有人都有管理的權利

B.有效，對共有物的處分應當經占共有份額2/3以上的共有人的同意，出租行為較處分為輕，當然可以為之

C.無效，對共有物的出租屬于處分，應當經全體共有人的同意

D.有效，出租是以利用的方法增加物的收益，可以視為改良行為，經占共有份額2/3以上的共有人的同意即可

正確答案：B

您的答案：

本題解析：【考點】共有物的管理與處分【詳解】管理，是指對共有物自身進行日常的照看、維護；處分，是指導致物權效果的行為，包括改變共有物權屬的出賣及設立物權負擔的行為，如設立抵押等；改良，是指通過對標的物進行物質性的實質改造以使其增值的行為。甲、乙、丙，以全體共有人的名義將該房屋出租給戊，顯然不屬于改良行為；由于甲、乙、丙的行為并不會對物權有任何影響，故亦不屬于處分行為；同時，甲、乙、丙的行為亦超出了管理的范疇，屬介于管理與處分之間的行為。因此，A、C、D選項錯誤。《物權法》第96條規定：“共有人按照約定管理共有的不動產或者動產；沒有約定或者約定不明確的，各共有人都有管理的權利和義務。”第97條規定：“處分共有的不動產或者動產以及對共有的不動產或者動產作重大修繕的，應當經占份額三分之二以上的按份共有人或者全體共同共有人同意，但共有人之間另有約定的除外。”按照舉重以明輕規則，對共有物的處分應當經占共有份額2/3以上的按分共有人的同意，出租行為較處分為輕，現經占共有份額3/4以上的按分共有人的同意，當然可以出租，所以，B選項正確。綜上，本題正確答案為B。

12.甲對乙享有10萬元的債權，甲將該債權向丙出質，借款5萬元。下列哪一表述是錯誤的？

A.將債權出質的事實通知乙不是債權質權生效的要件

B.如未將債權出質的事實通知乙，丙即不得向乙主張權利

C.如將債權出質的事實通知了乙，即使乙向甲履行了債務，乙不得對丙主張債已消滅

D.乙在得到債權出質的通知后，向甲還款3萬元，因還有7萬元的債權額作為擔保，乙的部分履行行為對丙有效

正確答案：D

您的答案：

本題解析：【考點】債權出質【詳解】《物權法》第228條第1款規定：“以應收賬款出質的，當事人應當訂立書面合同。質權自信貸征信機構辦理出質登記時設立。”故選項A表述正確。此外，《合同法》第80條第1款規定：“債權人轉讓權利的，應當通知債務人。未經通知，該轉讓對債務人不發生效力。”類比該規定，若須使質權對債務人丙發生效力，必須通知債務人丙，故選項B正確。在將出質事實通知債務人丙之后，其不得自行向甲清償債務，須經質權人同意方可清償或將清償款提存，故選項C正確，選項D錯誤。綜上，由于本題是選非題，本題正確答案為D。

13.甲、乙是鄰居。乙出國2年，甲將乙的停車位占為己用。期間，甲將該停車位出租給丙，租期1年。期滿后丙表示不再續租，但仍繼續使用該停車位。下列哪一表述是錯誤的？

A.甲將乙的停車位占為己用，甲屬于惡意、無權占有人

B.丙的租期屆滿前，甲不能對丙主張占有返還請求權

C.乙可以請求甲返還原物。在甲為間接占有人時，可以對甲請求讓與其對丙的占有返還請求權

D.無論丙是善意或惡意的占有人，乙都可以對其行使占有返還請求權

正確答案：D

您的答案：

本題解析：【考點】所有權保護；無權占有【詳解】停車位歸乙所有，甲未經權利人乙的同意而擅自占為己用，屬于無權占有，甲明知自己無權占有而繼續占有，為惡意占有，故選項A表述正確，不選。《物權法》第245條規定：“占有的不動產或者動產被侵占的，占有人有權請求返還原物。……”占有人主張占有返還請求權的前提是，占有物被侵占，而丙基于其與甲簽訂的租賃合同進行占有使用，不構成侵占，甲在租賃期間內不得主張占有返還請求權，故選項B表述正確，不選。《物權法》第34條規定：“無權占有不動產或者動產的，權利人可以請求返還原物。”乙為停車位所有權人，甲為無權占有人，乙可以請求甲返還原物。但此時停車位實際被丙占有，在租賃期限屆滿后，丙仍然繼續使用停車位，按照前述《物權法》第245的規定，甲對其享有占有返還請求權，故乙可以請求甲返還原物，甲向其讓與其對丙的占有返還請求權，故選項C正確，不選。乙作為所有權人，對間接侵占其占有的丙，只可基于所有權而要求其返還原物，故選項D錯誤。綜上，由于本題是選非題，本題正確答案為D。

14.甲將其1輛汽車出賣給乙，約定價款30萬元。乙先付20萬元，余款在6個月內分期支付。在分期付款期間，甲先將汽車交付給乙，但明確約定付清全款后甲才將汽車的所有權移轉給乙。嗣后，甲又將該汽車以20萬元的價格賣給不知情的丙，并以指示交付的方式完成交付。下列哪一表述是正確的？

A.在乙分期付款期間，汽車已經交付給乙，乙即取得汽車的所有權

B.在乙分期付款期間，汽車雖然已經交付給乙，但甲保留了汽車的所有權，故乙不能取得汽車的所有權

C.丙對甲、乙之間的交易不知情，可以依據善意取得制度取得汽車所有權

D.丙不能依甲的指示交付取得汽車所有權

正確答案：B

您的答案：

本題解析：【考點】分期付款買賣合同；保留所有權買賣合同【詳解】甲與乙約定，乙先付20萬元，余款10萬元在6個月內分期支付，兩者之間的買賣合同為分期付款買賣合同；甲與乙約定，甲先將汽車交付給乙，但明確約定付清全款后甲才將汽車的所有權移轉給乙，兩者之間的買賣合同又為保留所有權買賣合同。《合同法》第133條規定：“標的物的所有權自標的物交付時起轉移，但法律另有規定或者當事人另有約定的除外。”《合同法》第134條規定：“當事人可以在買賣合同中約定買受人未履行支付價款或者其他義務的，標的物的所有權屬于出賣人。”所以，在乙分期付款期間，甲雖然已將汽車交付給乙，但乙尚未取得所有權，汽車仍歸甲所有。所以，選項A錯誤，選項B正確。《物權法》第106條第1款規定：“無處分權人將不動產或者動產轉讓給受讓人的，所有權人有權追回；除法律另有規定外，符合下列情形的，受讓人取得該不動產或者動產的所有權：（一）受讓人受讓該不動產或者動產時是善意的；（二）以合理的價格轉讓；（三）轉讓的不動產或者動產依照法律規定應當登記的已經登記，不需要登記的已經交付給受讓人。”善意取得制度適用的情形是無權處分，本題中，甲享有汽車所有權，不屬于無權處分，不適用善意取得，所以選項C錯誤。《物權法》第26條規定：“動產物權設立和轉讓前，第三人依法占有該動產的，負有交付義務的人可以通過轉讓請求第三人返還原物的權利代替交付。”據此，所有權人甲可以將汽車指示交付給丙，丙依此取得所有權。所以選項D錯誤。綜上，本題正確答案為B。

15.甲公司未取得商鋪預售許可證，便與李某簽訂了《商鋪認購書》，約定李某支付認購金即可取得商鋪優先認購權，商鋪正式認購時甲公司應優先通知李某選購。雙方還約定了認購面積和房價，但對樓號、房型未作約定。李某依約支付了認購金。甲公司取得預售許可后，未通知李某前來認購，將商鋪售罄。關于《商鋪認購書》，下列哪一表述是正確的？

A.無效，因甲公司未取得預售許可證即對外銷售

B.不成立，因合同內容不完整

C.甲公司未履行通知義務，構成根本違約

D.甲公司須承擔繼續履行的違約責任

正確答案：C

您的答案：

本題解析：【考點】商品房認購協議書的性質與效力【詳解】最高人民法院《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第2條規定：“出賣人未取得商品房預售許可證明，與買受人訂立的商品房預售合同，應當認定無效，但是在起訴前取得商品房預售許可證明的，可以認定有效。”據此，甲公司嗣后取得預售許可后，其之前簽訂協議效力不受影響，所以，選項A錯誤。《合同法解釋（二）》第1條規定：“當事人對合同是否成立存在爭議，人民法院能夠確定當事人名稱或者姓名、標的和數量的，一般應當認定合同成立。但法律另有規定或者當事人另有約定的除外。”本題中，《商鋪認購書》對樓號、房型未作具體約定，但依據約定面積和房價，滿足當事人、標的及數量要件，該合同成立，所以，選項B錯誤。需要明確的是，《商鋪認購書》的性質為何？按照最高人民法院《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第5條規定，商品房的認購、訂購、預訂等協議具備《商品房銷售管理辦法》第16條規定的商品房買賣合同的主要內容，并且出賣人已經按照約定收受購房款的，該協議應當認定為商品房買賣合同。最高人民法院《關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第2條規定：“當事人簽訂認購書、訂購書、預訂書、意向書、備忘錄等預約合同，約定在將來一定期限內訂立買賣合同，一方不履行訂立買賣合同的義務，對方請求其承擔預約合同違約責任或者要求解除預約合同并主張損害賠償的，人民法院應予支持。”在本題中，因為尚未約定樓號、房型，所以，其不足以構成買賣合同，僅構成預約合同，而未通知李某前來認購，將商鋪售罄，導致買賣合同將無法成立，構成根本違約，因商鋪售罄，李某無法要求甲公司繼續履行合同，所以，選項C正確，選項D錯誤。綜上，本題正確答案為C。

16.甲與乙教育培訓機構就課外輔導達成協議，約定甲交費5萬元，乙保證甲在接受乙的輔導后，高考分數能達到二本線。若未達到該目標，全額退費。結果甲高考成績僅達去年二本線，與今年高考二本線尚差20分。關于乙的承諾，下列哪一表述是正確的？

A.屬于無效格式條款

B.因顯失公平而可變更

C.因情勢變更而可變更

D.雖違背教育規律但屬有效

正確答案：D

您的答案：

本題解析：【考點】合同效力認定【詳解】對于格式條款，除法律規定的一般無效情形外，《合同法》第40條規定，提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的，該條款無效。此外，《合同法》第53條規定，造成對方人身傷害、因故意或者重大過失造成對方財產損失的免責條款無效。本題中，甲乙之間的約定，若由甲提供，因非重復性使用不構成格式條款；若由乙提供，雖構成格式條款，但并未排除甲的權利，只是附加一定條件，并非無效，所以，選項A錯誤。《民通意見》第72條規定：“一方當事人利用優勢或者利用對方沒有經驗，致使雙方的權利與義務明顯違反公平、等價有償原則的，可以認定為顯失公平。”本題中，甲較之專業性的乙，并無優勢，更談不上利用乙沒有經驗，不構成顯失公平，所以，選項B錯誤。《合同法解釋（二）》第26條規定：“合同成立以后客觀情況發生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬于商業風險的重大變化，繼續履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現合同目的，當事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應當根據公平原則，并結合案件的實際情況確定是否變更或者解除。”本題中，高考分數線每年不同，乃一般生活常識，并不構成當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力的重大變化，所以，選項C錯誤。該合同雖違背教育規律，但系當事人對權利義務的自主意思表示真實的約定，并不具有《合同法》所規定的無效、可變更、可撤銷的情形，依法有效。所以選項D正確。綜上，本題正確答案為D。

17.甲公司對乙公司負有交付葡萄酒的合同義務。丙公司和乙公司約定，由丙公司代甲公司履行，甲公司對此全不知情。下列哪一表述是正確的？

A.雖然甲公司不知情，丙公司的履行仍然有法律效力

B.因甲公司不知情，故丙公司代為履行后對甲公司不得追償代為履行的必要費用

C.雖然甲公司不知情，但如丙公司履行有瑕疵的，甲公司需就此對乙公司承擔違約責任

D.雖然甲公司不知情，但如丙公司履行有瑕疵從而承擔違約責任的，丙公司可就該違約賠償金向甲公司追償

正確答案：A

您的答案：

本題解析：【考點】合同相對性；不當得利；無因管理【詳解】《合同法》第65條僅規定，當事人約定由第三人向債權人履行債務的，第三人不履行債務或者履行債務不符合約定，債務人應當向債權人承擔違約責任，并未規定第三人與債權人達成代為履行協議的問題。就本題中第三人丙公司與債權人乙公司達成協議，可按照合同法一般原理及不當得利、無因管理的相關規則予以解答。乙、丙公司簽訂代為履行協議，系兩者真實意思表示，對乙、丙公司有效，但甲公司完全不知情，對甲公司不發生拘束力。在選項A中，甲公司不知情，不影響乙、丙公司間協議對乙、丙公司的效力，所以，丙代為履行后，仍然有法律效力，該選項正確。在選項B中，雖然甲公司不知情，乙、丙公司的協議對其不發生效力，但是丙在代為履行義務后，甲的義務消滅。《民法通則》第92條規定：“沒有合法根據，取得不當利益，造成他人損失的，應當將取得的不當利益返還受損失的人。"據此，甲構成不當得利。《民法通則》第93條規定：“沒有法定的或者約定的義務，為避免他人利益受損失進行管理或者服務的，有權要求受益人償付由此而支付的必要費用”。按照該兩條的規定，丙仍可要求甲公司支付代為履行的必要費用，該選項錯誤。在選項C中，因為甲公司不知情，乙、丙公司的協議對甲不發生效力，若丙公司履行有瑕疵，乙公司不得要求甲承擔違約責任，該選項錯誤。在選項D中，若丙公司代為履行合同消滅甲的義務，則甲構成不當得利，但本題中丙的履行行為并未給甲帶來利益，故丙不可對甲主張權利；丙公司代為履行合同義務，構成無因管理，只可要求支付代為履行的必要費用，就其違約行為的責任不可要求甲承擔，該選項錯誤。綜上，本題正確答案為A。

18.甲將其對乙享有的10萬元貨款債權轉讓給丙，丙再轉讓給丁，乙均不知情。乙將債務轉讓給戊，得到了甲的同意。丁要求乙履行債務，乙以其不知情為由抗辯。下列哪一表述是正確的？

A.甲將債權轉讓給丙的行為無效

B.丙將債權轉讓給丁的行為無效

C.乙將債務轉讓給戊的行為無效

D.如乙清償10萬元債務，則享有對戊的求償權

正確答案：D

您的答案：

本題解析：【考點】債權讓與；債務承擔【詳解】《合同法》第80條規定：“債權人轉讓權利的，應當通知債務人。未經通知，該轉讓對債務人不發生效力。債權人轉讓權利的通知不得撤銷，但經受讓人同意的除外。”據此，債權讓與無需經債務人的同意。此外，通知債務人，亦非債權讓與的生效要件，而僅是對債務人發生效力的要件。所以，甲未通知乙，將債權轉讓給丙，轉讓行為有效，只是對乙不發生效力，選項A錯誤。同理，丙在取得對乙的債權后，雖未經乙同意而將其轉讓給丁，轉讓行為有效，只是對乙不發生效力，選項B錯誤。《合同法》第84條規定：“債務人將合同的義務全部或者部分轉移給第三人的，應當經債權人同意。”本題中，因為甲、丙、丁在轉讓債權時，均未通知乙，所以對乙不發生效力，乙仍可將甲視為債權人，向甲清償。乙經甲同意將債務轉移給戊，該行為有效，選項C錯誤。在債務轉移后，戊成為丁的債務人，若乙清償10萬元債務，則消滅戊的債務。《民法通則》第92條規定：“沒有合法根據，取得不當利益，造成他人損失的，應當將取得的不當利益返還受損失的人。”據此，本題中戊構成不當得利，所以乙可以向戊求償，選項D正確。綜上，本題正確答案為D。

19.乙在甲提存機構辦好提存手續并通知債權人丙后，將2臺專業相機、2臺天文望遠鏡交甲提存。后乙另行向丙履行了提存之債，要求取回提存物。但甲機構工作人員在檢修自來水管道時因操作不當引起大水，致乙交存的物品嚴重毀損。下列哪一選項是錯誤的？

A.甲機構構成違約行為

B.甲機構應承擔賠償責任

C.乙有權主張賠償財產損失

D.丙有權主張賠償財產損失

正確答案：D

您的答案：

本題解析：【考點】提存【詳解】根據《合同法》第101條規定，債務人在債權人無正當理由拒絕受領等難以履行債務的情形，可以將標的物提存。《合同法》第103條規定：“標的物提存后，毀損、滅失的風險由債權人承擔。提存期間，標的物的孳息歸債權人所有。提存費用由債權人負擔。”第104條第1款規定：“債權人可以隨時領取提存物，但債權人對債務人負有到期債務的，在債權人未履行債務或者提供擔保之前，提存部門根據債務人的要求應當拒絕其領取提存物。”據此，在債務人為消滅合同債務而提存時，債務人、提存機構、債權人之間形成保管合同關系，風險由債權人承擔，但從“提存部門根據債務人的要求應當拒絕其領取提存物”的規定來看，在債權人領取提存物之前，所有權尚未轉移，而在債權人領取提存物后，所有權方才發生轉移。在本題中，在乙向債務人丙履行了提存之債，要求取回提存物后，其實質撤回了提存的意思，所有權仍然歸乙所有。而甲機構工作人員在檢修自來水管道時因操作不當引起大水，致乙交存的物品嚴重毀損，并非屬于意外風險，而屬于違約行為，所以，選項A正確。同時，這一行為又構成過錯侵權行為，甲機構應承擔賠償責任，所以，選項B正確。在提存后，乙已經向債務人丙履行了債務，其撤回提存的意思后，標的物所有權仍然歸其所有。因此，選項C正確，D選項錯誤。綜上，由于本題為選非題，本題正確答案為D。

20.甲公司在2011年6月1日欠乙公司貨款500萬元，屆期無力清償。2010年12月1日，甲公司向丙公司贈送一套價值50萬元的機器設備。2011年3月1日，甲公司向丁基金會捐贈50萬元現金。2011年12月1日，甲公司向戊希望學校捐贈價值100萬元的電腦。甲公司的3項贈與行為均尚未履行。下列哪一選項是正確的？

A.乙公司有權撤銷甲公司對丙公司的贈與

B.乙公司有權撤銷甲公司對丁基金會的捐贈

C.乙公司有權撤銷甲公司對戊學校的捐贈

D.甲公司有權撤銷對戊學校的捐贈

正確答案：C

您的答案：

本題解析：【考點】債權人撤銷權【詳解】《合同法》第74條規定：“因債務人放棄其到期債權或者無償轉讓財產，對債權人造成損害的，債權人可以請求人民法院撤銷債務人的行為。……”本題中，甲公司在2011年6月1日欠乙公司貨款500萬元，甲公司在2010年12月1日向丙公司贈送機器設備，甲公司在2011年3月1日向丁基金會捐贈50萬元現金，兩項無償贈與行為都發生在債權成立之前，不可能危害將來成立的債權，所以，債權人乙公司不可撤銷甲公司對丙公司、丁基金會的捐贈，選項A、B錯誤。甲公司在對乙的債務成立而屆期無力清償時，仍于2011年12月1日向戊希望學校捐贈價值100萬元的電腦，其危害了債權人乙的利益，乙可以撤銷該行為，所以，選項C正確。《合同法》第186條規定：“贈與人在贈與財產的權利轉移之前可以撤銷贈與。具有救災、扶貧等社會公益、道德義務性質的贈與合同或者經過公證的贈與合同，不適用前款規定。”本題中，甲對戊學校的捐贈是社會公益性捐贈，甲不得撤銷。選項D錯誤。綜上，本題正確答案為C。

21.甲公司與乙公司簽訂一份專利實施許可合同，約定乙公司在專利有效期限內獨占實施甲公司的專利技術，并特別約定乙公司不得擅自改進該專利技術。后乙公司根據消費者的反饋意見，在未經甲公司許可的情形下對專利技術做了改進，并對改進技術采取了保密措施。下列哪一說法是正確的？

A.甲公司有權自己實施該專利技術

B.甲公司無權要求分享改進技術

C.乙公司改進技術侵犯了甲公司的專利權

D.乙公司改進技術屬于違約行為

正確答案：B

您的答案：

本題解析：【考點】技術轉讓合同【詳解】《合同法》第343條規定：“技術轉讓合同可以約定讓與人和受讓人實施專利或者使用技術秘密的范圍，但不得限制技術競爭和技術發展。”據此，甲公司與乙公司的約定無效，乙公司有權改進技術，所以，選項C、D錯誤。《合同法》第354條規定：“當事人可以按照互利的原則，在技術轉讓合同中約定實施專利、使用技術秘密后續改進的技術成果的分享辦法。沒有約定或者約定不明確，依照本法第六十一條的規定仍不能確定的，一方后續改進的技術成果，其他各方無權分享。”本題中，甲公司與乙公司對改進的技術成果的分享辦法未作約定，甲公司無權分享乙公司改進技術。所以，選項A錯誤，選項B正確。綜上，本題正確答案為B。

22.甲將某物出售于乙，乙轉售于丙，甲應乙的要求，將該物直接交付于丙。下列哪一說法是錯誤的？

A.如僅甲、乙間買賣合同無效，則甲有權向乙主張不當得利返還請求權

B.如僅乙、丙間買賣合同無效，則乙有權向丙主張不當得利返還請求權

C.如甲、乙間以及乙、丙間買賣合同均無效，甲無權向丙主張不當得利返還請求權

D.如甲、乙間以及乙、丙間買賣合同均無效，甲有權向乙、乙有權向丙主張不當得利返還請求權

正確答案：C

您的答案：

本題解析：【考點】不當得利【詳解】《民法通則》第92條規定：“沒有合法根據，取得不當利益，造成他人損失的，應當將取得的不當利益返還受損失的人。”本題中，如僅甲、乙間買賣合同無效，則甲向丙交付時，丙基于其與乙之間的買賣合同，對取得標的物所有權有正當性依據，而乙要求甲向丙交付，沒有正當性依據，乙因甲的交付而獲益，乙構成不當得利，甲有權向乙主張不當得利返還請求權，所以，選項A正確。如僅乙、丙間買賣合同無效，丙取得標的物所有權沒有正當性，乙有權向丙主張不當得利返還請求權，而乙要求甲交付，乃是履行甲、乙間的買賣合同，具有正當性依據，不構成不當得利，所以，選項B正確。如甲、乙間以及乙、丙間買賣合同均無效，因甲、乙間合同無效，乙要求甲交付，無正當性依據，甲構成不當得利；因乙、丙間買賣合同無效，丙對乙構成不當得利，同時其受領甲的給付沒有正當性依據，對甲亦構成不當得利，所以，選項C錯誤、選項D正確。綜上，由于本題是選非題，本題正確答案為C。

23.甲聘請乙負責照看小孩，丙聘請丁做家務。甲和丙為鄰居，乙和丁為好友。一日，甲突生急病昏迷不醒，乙聯系不上甲的親屬，急將甲送往醫院，并將甲的小孩委托給丁臨時照看。丁疏于照看，致甲的小孩在玩耍中受傷。下列哪一說法是正確的？

A.乙將甲送往醫院的行為屬于無因管理

B.丁照看小孩的行為屬于無因管理，不構成侵權行為

C.丙應當承擔甲小孩的醫療費

D.乙和丁對甲小孩的醫療費承擔連帶責任

正確答案：A

您的答案：

本題解析：【考點】無因管理；幫工致人損害責任【詳解】《民法通則》第93條規定：“沒有法定的或者約定的義務，為避免他人利益受損失進行管理或者服務的，有權要求受益人償付由此而支付的必要費用。”本題中，乙僅負擔照看小孩的義務，對甲突生急病昏迷不醒，并無照顧義務，乙將甲送往醫院的行為，屬于無因管理，所以，選項A正確。乙將甲的小孩委托給丁臨時照看，丁此時基于接受乙的委托，有約定的義務照看甲的小孩，不構成無因管理。同時，丁疏于照看，致甲的小孩在玩耍中受傷，亦構成侵權，所以，選項B錯誤。《侵權責任法》第35條規定：“個人之間形成勞務關系，提供勞務一方因勞務造成他人損害的，由接受勞務一方承擔侵權責任。……”但是，本題中丁造成甲的小孩受傷的行為，并非丁為完成其應向丙提供的勞務，就甲的小孩的醫療費，不可要求丙承擔，所以，選項C、D錯誤。綜上，本題正確答案為A。

24.甲在乙寺院出家修行，立下遺囑，將下列財產分配給女兒丙：乙寺院出資購買并登記在甲名下的房產；甲以僧人身份注冊的微博賬號；甲撰寫《金剛經解說》的發表權；甲的個人存款。甲死后，在遺產分割上乙寺院與丙之間發生爭議。下列哪一說法是正確的？

A.房產雖然登記在甲名下，但甲并非事實上所有權人，其房產應歸寺院所有

B.甲以僧人身份注冊的微博賬號，目的是為推廣佛法理念，其微博賬號應歸寺院所有

C.甲撰寫的《金剛經解說》屬于職務作品，為保護寺院的利益，其發表權應歸寺院所有

D.甲既已出家，四大皆空，個人存款應屬寺院財產，為維護宗教事業發展，其個人存款應歸寺院所有

正確答案：A

您的答案：

本題解析：【考點】權利歸屬【詳解】《物權法》第6條規定：“不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，應當依照法律規定登記。……”據此，不動產所有權歸屬于登記名義人，但事實所有權的歸屬與登記名義人有可能不一致。本題中，房產雖登記在甲名下，但事實上由寺院出資購買，歸寺院所有，所以，選項A正確。甲以僧人身份注冊的微博賬號，以及甲撰寫的《金剛經解說》，并非為履行寺院所安排的任務，而屬于其個人行為、非職務作品，微博賬號、《金剛經解說》的發表權屬于甲個人，所以，選項B、C錯誤。甲雖已出家，但屬于享有民事權利能力的自然人，仍依法享有民事權利，所以，選項D錯誤。綜上，本題正確答案為A。

25.甲與乙結婚多年后，乙患重大疾病需要醫治，甲保管夫妻共同財產但拒絕向乙提供治療費，致乙疾病得不到及時治療而惡化。下列哪一說法是錯誤的？

A.乙在婚姻關系存續期間，有權起訴請求分割夫妻共同財產

B.乙有權提出離婚訴訟并請求甲損害賠償

C.乙在離婚訴訟中有權請求多分夫妻共同財產

D.乙有權請求公安機關依照《治安管理處罰法》對甲予以行政處罰

正確答案：C

您的答案：

本題解析：【考點】夫妻關系【詳解】《婚姻法解釋（三）》第4條規定：“婚姻關系存續期間，夫妻一方請求分割共同財產的，人民法院不予支持，但有下列重大理由且不損害債權人利益的除外：（一）一方有隱藏、轉移、變賣、毀損、揮霍夫妻共同財產或者偽造夫妻共同債務等嚴重損害夫妻共同財產利益行為的；（二）一方負有法定扶養義務的人患重大疾病需要醫治，另一方不同意支付相關醫療費用的。”按舉輕以明重的規則，現乙本人患重大疾病需要醫治，其有權起訴請求分割夫妻共同財產，所以，選項A正確。《婚姻法》第46條規定：“有下列情形之一，導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償：（一）重婚的；（二）有配偶者與他人同居的；（三）實施家庭暴力的；（四）虐待、遺棄家庭成員的。”甲的行為構成虐待，并導致乙的病情惡化，乙有權在提出離婚訴訟時請求甲損害賠償，所以，選項B正確。但是乙在離婚訴訟中并沒有理由請求多分夫妻共同財產，所以，C選項錯誤。《婚姻法》第43條規定：“實施家庭暴力或虐待家庭成員，受害人有權提出請求，居民委員會、村民委員會以及所在單位應當予以勸阻、調解。對正在實施的家庭暴力，受害人有權提出請求，居民委員會、村民委員會應當予以勸阻；公安機關應當予以制止。實施家庭暴力或虐待家庭成員，受害人提出請求的，公安機關應當依照治安管理處罰的法律規定予以行政處罰。”所以，乙有權請求公安機關依照《治安管理處罰法》對甲予以行政處罰，D選項正確。綜上，由于本題為選非題，本題正確答案為C。

26.甲與保姆乙約定：甲生前由乙照料，死后遺產全部歸乙。乙一直細心照料甲。后甲女兒丙回國，與乙一起照料甲，半年后甲去世。丙認為自己是第一順序繼承人，且盡了義務，主張甲、乙約定無效。下列哪一表述是正確的？

A.遺贈撫養協議有效

B.協議部分無效，丙可以繼承甲的一半遺產

C.協議無效，應按法定繼承處理

D.協議有效，應按遺囑繼承處理

正確答案：A

您的答案：

本題解析：【考點】遺贈扶養協議【詳解】《繼承法》第31條第1款規定：“公民可以與扶養人簽訂遺贈扶養協議。按照協議，扶養人承擔該公民生養死葬的義務，享有受遺贈的權利。”據此，甲與保姆乙的約定合法有效，構成遺贈扶養協議，所以，選項A正確。需要提醒考生的是，司法部公布的試題及答案中，選項A中“遺贈撫養協議”應為“遺贈扶養協議”。綜上，本題正確答案為A。

27.甲、乙、丙成立一家科貿有限公司，約定公司注冊資本100萬元，甲、乙、丙各按20%、30%、50%的比例出資。甲、乙繳足了出資，丙僅實繳30萬元。公司章程對于紅利分配沒有特別約定。當年年底公司進行分紅。下列哪一說法是正確的？

A.丙只能按30%的比例分紅

B.應按實繳注冊資本80萬元，由甲、乙、丙按各自的實際出資比例分紅

C.由于丙違反出資義務，其他股東可通過決議取消其當年分紅資格

D.丙有權按50%的比例分紅，但應當承擔未足額出資的違約責任

正確答案：B

您的答案：

本題解析：【考點】股東利潤的分配【詳解】《公司法》第35條規定：股東按照實繳的出資比例分取紅利；公司新增資本時，股東有權優先按照實繳的出資比例認繳出資。但是，全體股東約定不按照出資比例分取紅利或者不按照出資比例優先認繳出資的除外。本題中，該公司章程對于紅利分配沒有特別約定，應按照股東實繳的出資比例分取紅利。丙僅實繳30萬元，公司實繳注冊資本為80萬元，故甲、乙、丙都應按照各自的實際出資占實繳注冊資本的比例分紅。選項B正確。

28.甲、乙、丙擬共同出資50萬元設立一有限公司。公司成立后，在其設置的股東名冊中記載了甲乙丙3人的姓名與出資額等事項，但在辦理公司登記時遺漏了丙，使得公司登記的文件中股東只有甲乙2人。下列哪一說法是正確的？

A.丙不能取得股東資格

B.丙取得股東資格，但不能參與當年的分紅

C.丙取得股東資格，但不能對抗第三人

D.丙不能取得股東資格，但可以參與當年的分紅

正確答案：C

您的答案：

本題解析：【考點】有限責任公司的股權證明與股權確認【詳解】《公司法》第33條第2款和第3款規定：記載于股東名冊的股東，可以依股東名冊主張行使股東權利。公司應當將股東的姓名或者名稱及其出資額向公司登記機關登記；登記事項發生變更的，應當辦理變更登記。未經登記或者變更登記的，不得對抗第三人。股東名冊具有證明股東資格的推定效力，本題中，公司設置的股東名冊中記載了甲乙丙3人的姓名與出資額等事項，故應確認丙的股東資格。但不能以此對抗第三人，因為公司登記具有對抗第三人的效力，而該公司登記文件中遺漏了丙，因此，丙作為公司股東的事實只在公司內部有效，不能對抗第三人。選項C正確。

29.鄭賀為甲有限公司的經理，利用職務之便為其妻吳悠經營的乙公司謀取本來屬于甲公司的商業機會，致甲公司損失50萬元。甲公司小股東付冰欲通過訴訟維護公司利益。關于付冰的做法，下列哪一選項是正確的？

A.必須先書面請求甲公司董事會對鄭賀提起訴訟

B.必須先書面請求甲公司監事會對鄭賀提起訴訟

C.只有在董事會拒絕起訴情況下，才能請求監事會對鄭賀提起訴訟

D.只有在其股權達到1%時，才能請求甲公司有關部門對鄭賀提起訴訟

正確答案：B

您的答案：

本題解析：【考點】股東代表訴訟制度【詳解】《公司法》第152條第1款規定：董事、高級管理人員有本法第150條規定的情形的，有限責任公司的股東、股份有限公司連續180日以上單獨或者合計持有公司1%以上股份的股東，可以書面請求監事會或者不設監事會的有限責任公司的監事向人民法院提起訴訟；監事有本法第150條規定的情形的，前述股東可以書面請求董事會或者不設董事會的有限責任公司的執行董事向人民法院提起訴訟。本題中，鄭賀作為甲有限公司的經理，利用職務之便為其妻吳悠經營的乙公司謀取本來屬于甲公司的商業機會，致甲公司損失50萬元，其行為違反了董事對公司的忠實義務，符合股東代表訴訟的實體要件。因鄭賀是公司經理，故股東在提起訴訟時，需書面請求監事會而不是董事會提起訴訟。選項A和C錯誤，B正確。另，公司法對有限責任公司股東提起代表訴訟并沒有最低持股比例的要求，1%持股的要求是針對股份有限公司，故選項D錯誤。綜上，本題應選B。

30.2012年5月，東湖有限公司股東申請法院對公司進行司法清算，法院為其指定相關人員組成清算組。關于該清算組成員，下列哪一選項是錯誤的？

A.公司債權人唐某

B.公司董事長程某

C.公司財務總監錢某

D.公司聘請的某律師事務所

正確答案：A

您的答案：

本題解析：【考點】清算組織的成立【詳解】根據最高人民法院《關于適用若干問題的規定（二）》第8條的規定，人民法院受理公司清算案件，應當及時指定有關人員組成清算組。清算組成員可以從下列人員或者機構中產生：(1)公司股東、董事、監事、高級管理人員；(2)依法設立的律師事務所、會計師事務所、破產清算事務所等社會中介機構；(3)依法設立的律師事務所、會計師事務所、破產清算事務所等社會中介機構中具備相關專業知識并取得執業資格的人員。另根據《公司法》第217條的規定，高級管理人員，是指公司的經理、副經理、財務負責人，上市公司董事會秘書和公司章程規定的其他人員。因此，選項BCD正確，選項A錯誤。故本題應選A。

31.為開拓市場需要，個人獨資企業主曾水決定在某市設立一個分支機構，委托朋友霍火為分支機構負責人。關于霍火的權利和義務，下列哪一表述是正確的？

A.應承擔該分支機構的民事責任

B.可以從事與企業總部相競爭的業務

C.可以將自己的貨物直接出賣給分支機構

D.經曾水同意可以分支機構財產為其弟提供抵押擔保

正確答案：D

您的答案：

本題解析：【考點】個人獨資企業的分支機構【詳解】根據《個人獨資企業法》第14條第3款的規定，分支機構的民事責任由設立該分支機構的個人獨資企業承擔。選項A錯誤。根據《個人獨資企業法》第20條的規定，投資人委托或者聘用的管理個人獨資企業事務的人員不得有下列行為：……(5)擅自以企業財產提供擔保；(6)未經投資人同意，從事與本企業相競爭的業務；(7)未經投資人同意，同本企業訂立合同或者進行交易。因此，霍火從事與企業總部相競爭的業務以及將自己的貨物直接出賣給分支機構時，必須經投資人曾水同意，選項B和C錯誤。霍火不得擅自以企業財產為他人提供擔保，但經投資人曾水同意除外，故選項D正確。綜上，本題應選D。【陷阱】在個人獨資企業投資人委托或者聘用的管理人員禁止從事的行為中，有些是完全禁止的，有些是有條件允許的，即經投資人同意，要區分記憶，不能混淆。

32.某公司經營不善，現進行破產清算。關于本案的訴訟費用，下列哪一說法是錯誤的？

A.在破產申請人未預先交納訴訟費用時，法院應裁定不予受理破產申請

B.該訴訟費用可由債務人財產隨時清償

C.債務人財產不足時，訴訟費用應先于共益費用受清償

D.債務人財產不足以清償訴訟費用等破產費用的，破產管理人應提請法院終結破產程序

正確答案：A

您的答案：

本題解析：【考點】破產費用和共益債務【詳解】根據《企業破產法》第41條的規定，人民法院受理破產申請后發生的下列費用，為破產費用：(1)破產案件的訴訟費用……。由此可知，破產案件的訴訟費用是人民法院受理破產申請后發生的費用，訴訟費用無須預先繳納。選項A錯誤。另根據《企業破產法》第43條的規定，破產費用和共益債務由債務人財產隨時清償。債務人財產不足以清償所有破產費用和共益債務的，先行清償破產費用。債務人財產不足以清償所有破產費用或者共益債務的，按照比例清償。債務人財產不足以清償破產費用的，管理人應當提請人民法院終結破產程序。人民法院應當自收到請求之日起15日內裁定終結破產程序，并予以公告。選項BCD均正確。綜上，本題應選A。

33.在某公司破產案件中，債權人會議經出席會議的有表決權的債權人過半數通過，并且其所代表的債權額占無財產擔保債權總額的60%，就若干事項形成決議。該決議所涉下列哪一事項不符合《破產法》的規定？

A.選舉8名債權人代表與1名職工代表組成債權人委員會

B.通過債務人財產的管理方案

C.申請法院更換管理人

D.通過和解協議

正確答案：D

您的答案：

本題解析：【考點】債權人會議的職權【詳解】根據《企業破產法》第67條的規定，債權人會議可以決定設立債權人委員會。債權人委員會由債權人會議選任的債權人代表和1名債務人的職工代表或者工會代表組成。債權人委員會成員不得超過9人。債權人委員會成員應當經人民法院書面決定認可。由此可見，債權人會議可以選舉債權人委員會的成員，但沒有決定權。故A選項正確。根據《企業破產法》第61條的規定，債權人會議行使下列職權：……(2)申請人民法院更換管理人，審查管理人的費用和報酬；一(7)通過和解協議；(8)通過債務人財產的管理方案……。選項BC符合法律規定。另根據《企業破產法》第100條第1款的規定，經人民法院裁定認可的和解協議，對債務人和全體和解債權人均有約束力。因此，和解協議經人民法院認可才能產生法律效力。選項D是錯誤的。綜上，本題應選D。【陷阱】本題的陷阱在選項D。在《企業破產法》第61條中，債權人會議的職權包括通過和解協議，如果單看這一條，選項D似乎是正確的。但如果結合第100條的規定，就會發現，和解協議是否通過，其最終的決定權在法院，而不是債權人會議。在破產程序中，有很多事項都需要經人民法院認可或需要人民法院參與，要尤其注意。

34.關于票據喪失時的法律救濟方式，下列哪一說法是錯誤的？

A.通知票據付款人掛失止付

B.申請法院公示催告

C.向法院提起訴訟

D.不經掛失止付不能申請公示催告或者提起訴訟

正確答案：D

您的答案：

本題解析：【考點】票據喪失與補救【詳解】根據《票據法》第15條的規定，票據喪失，失票人可以及時通知票據的付款人掛失止付，但是，未記載付款人或者無法確定付款人及其代理付款人的票據除外。收到掛失止付通知的付款人，應當暫停支付。失票人應當在通知掛失止付后3日內，也可以在票據喪失后，依法向人民法院申請公示催告，或者向人民法院提起訴訟。由此可知，選項ABC正確。至于申請公示催告或者提起訴訟的條件，除通知掛失止付外，也可以在票據喪失后立即申請，掛失止付并不是必要條件。故選項D錯誤。本題應選D。【陷阱】票據喪失后，失票人有兩種選擇：一種是，通知票據的付款人掛失止付，然后依法向人民法院申請公示催告，或者向人民法院提起訴訟；另一種是，在票據喪失后，直接向人民法院申請公示催告，或者向人民法院提起訴訟。因此，掛失止付并不是申請公示催告或提起訴訟的前提條件。

35.甲向某保險公司投保人壽保險，指定其秘書乙為受益人。保險期間內，甲、乙因交通事故意外身亡，且不能確定死亡時間的先后。該起交通事故由事故責任人丙承擔全部責任。現甲的繼承人和乙的繼承人均要求保險公司支付保險金。下列哪一選項是正確的？

A.保險金應全部交給甲的繼承人

B.保險金應全部交給乙的繼承人

C.保險金應由甲和乙的繼承人平均分配

D.某保險公司承擔保險責任后有權向丙追償

正確答案：A

您的答案：

本題解析：【考點】保險事故的處理【詳解】根據《保險法》第42條的規定，被保險人死亡后，有下列情形之一的，保險金作為被保險人的遺產，由保險人依照《繼承法》的規定履行給付保險金的義務：(1)沒有指定受益人，或者受益人指定不明無法確定的；(2)受益人先于被保險人死亡，沒有其他受益人的；(3)受益人依法喪失受益權或者放棄受益權，沒有其他受益人的。受益人與被保險人在同一事件中死亡，且不能確定死亡先后順序的，推定受益人死亡在先。本題中，受益人乙與被保險人甲因交通事故意外身亡，且不能確定死亡時間的先后，應推定乙死亡在先，保險金作為被保險人甲的遺產繼承，故選項A正確，選項BC錯誤。另根據《保險法》第46條的規定，被保險人因第三者的行為而發生死亡、傷殘或者疾病等保險事故的，保險人向被保險人或者受益人給付保險金后，不享有向第三者追償的權利，但被保險人或者受益人仍有權向第三者請求賠償。故選項D錯誤。綜上，本題應選A。【陷阱】在人身保險中，如果受益人與被保險人在同一事件中死亡，且不能確定死亡先后順序的，應推定受益人死亡在先，從而由被保險人的繼承人取得保險金。另外，人身保險與財產保險不同的是，保險人向被保險人或者受益人給付保險金后，不享有向第三者追償的權利，這點必須謹記。

36.為擴大生產規模，籌集公司發展所需資金，鄂神股份有限公司擬發行總值為1億元的股票。下列哪一說法符合《證券法》的規定？

A.根據需要可向特定對象公開發行股票

B.董事會決定后即可徑自發行

C.可采取溢價發行方式

D.不必將股票發行情況上報證券監管機構備案

正確答案：C

您的答案：

本題解析：【考點】股票發行的基本條件【詳解】根據《證券法》第10條第1款的規定，公開發行證券，必須符合法律、行政法規規定的條件，并依法報經國務院證券監督管理機構或者國務院授權的部門核準；未經依法核準，任何單位和個人不得公開發行證券。選項B錯誤。根據《證券法》第10條第2款的規定，有下列情形之一的，為公開發行：(1)向不特定對象發行證券；(2)向特定對象發行證券累計超過200人的；(3)法律、行政法規規定的其他發行行為。因此，選項A錯誤。根據《證券法》第34條的規定，股票發行采取溢價發行的，其發行價格由發行人與承銷的證券公司協商確定。選項C正確。根據《證券法》第36條的規定，公開發行股票，代銷、包銷期限屆滿，發行人應當在規定的期限內將股票發行情況報國務院證券監督管理機構備案。選項D錯誤。綜上，本題應選C。【陷阱】公開發行股票必須符合法律、行政法規規定的條件，并依法報經國務院證券監督管理機構或者國務院授權的部門核準。《證券法》第10條第2款規定的情形是在不符合前述條件的情況下，推定為公開發行的，其并不能作為股份公司公開發行股票的一般標準。

37.村民甲、乙因相鄰關系發生糾紛，甲訴至法院，要求判決乙準許其從乙承包的土地上通過。審理中，法院主動了解和分析甲通過乙土地的合理性，聽取其他村民的意見，并請村委會主任做雙方工作，最終促成雙方同意調解。調解時邀請了村中有聲望的老人及當事人的共同朋友參加，雙方互相讓步達成協議，恢復和睦關系。關于法院的做法，下列哪一說法是正確的？

A.法院突破審判程序，違反了依法裁判原則

B.他人參與調解，影響當事人意思表達，違反了辯論原則

C.雙方讓步放棄訴求和權益，違反了處分原則

D.體現了司法運用法律手段，發揮調解功能，能動履職的要求

正確答案：D

您的答案：

本題解析：【考點】法院調解自愿和合法的原則【詳解】面對日益增大的受案量，不少地方法院積極探索辦案新思路，充分利用大調解工作機制，力求及時有效地化解糾紛，以免矛盾進一步激化。實踐中，“聯動調解”這一新型調解機制，在有效化解民事糾紛方面發揮了重要作用。這一調解機制指的是，在訴訟過程中要及時啟動大調解工作機制，邀請有關群眾、人民調解員等參與案件的調解工作，積極協調各方當事人之間的利益，促使各方盡量達成一致意見。在調解不成的情況下，及時判決，待判決生效后，督促各方及時履行；對有執行和解可能的案件，力促各方和解，以便各方能更加及時有效地履行各項賠付義務，以充分保護受害者的權利。另外，最高人民法院《關于人民法院民事調解工作若干問題的規定》第3條規定，根據2012年《民事訴訟法》第95條的規定，人民法院可以邀請與當事人有特定關系或者與案件有一定聯系的企業事業單位、社會團體或者其他組織，和具有專門知識、特定社會經驗、與當事人有特定關系并有利于促成調解的個人協助調解工作。本案中法院的做法即是對聯動調解和大調解機制的有效運用，充分發揮了調解的功能，能動地履行了法院的調解職責，應當加以肯定。因此，本案的正確答案應為D。

38.甲路過乙家門口，被乙疊放在門口的磚頭砸傷，甲起訴要求乙賠償。關于本案的證明責任分配，下列哪一說法是錯誤的？

A.乙疊放磚頭倒塌的事實，由原告甲承擔證明責任

B.甲受損害的事實，由原告甲承擔證明責任

C.甲所受損害是由于乙疊放磚頭倒塌砸傷的事實，由原告甲承擔證明責任

D.乙有主觀過錯的事實，由原告甲承擔證明責任

正確答案：D

您的答案：

本題解析：【考點】證明責任的分配【詳解】最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第4條第(4)項規定，建筑物或者其他設施以及建筑物上的擱置物、懸掛物發生倒塌、脫落、墜落致人損害的侵權訴訟，由所有人或者管理人對其無過錯承擔舉證責任。本案中，被告乙作為磚頭的所有人及管理人，應當對自己沒有過錯承擔舉證責任，這一舉證責任不能轉嫁于原告方當事人，因此，D選項說法錯誤，應選。但原告并非不用承擔任何舉證責任，本案中，被告乙疊放磚頭倒塌的事實，原告受損害的事實，原告所受損害是由于被告疊放磚頭倒塌砸傷的事實等，都應由原告承擔證明責任，因此，A、B、C三選項的說法都是正確的，不應選。本題應選項為D。

39.甲訴乙損害賠償一案，雙方在訴訟中達成和解協議。關于本案，下列哪一說法是正確的？

A.當事人無權向法院申請撤訴

B.因當事人已達成和解協議，法院應當裁定終結訴訟程序

C.當事人可以申請法院依和解協議內容制作調解書

D.當事人可以申請法院依和解協議內容制作判決書

正確答案：C

您的答案：

本題解析：【考點】和解協議【詳解】最高人民法院《關于人民法院民事調解工作若干問題的規定》第4條規定，當事人在訴訟過程中自行達成和解協議的，人民法院可以根據當事人的申請依法確認和解協議制作調解書。雙方當事人申請庭外和解的期間，不計人審限。第18條規定，當事人自行和解或者經調解達成協議后，請求人民法院按照和解協議或者調解協議的內容制作判決書的，人民法院不予支持。因此，C選項說法正確，應選；D選項說法錯誤，不應選。當事人在訴訟中達成和解協議后，可以向法院申請撤訴，故A選項說法錯誤，不應選。訴訟終結是指法院在審理案件的過程中，出現了特定的情況，案件沒有必要再審理下去，法院將案件終止審理，案件由此結束。根據民事訴訟法的規定，有下列情形之一的，終結訴訟：(1)原告死亡，沒有繼承人，或者繼承人放棄訴訟權利的；(2)被告死亡，沒有遺產，也沒有應當承擔義務的人的；(3)離婚案件一方當事人死亡的；(4)追索贍養費、扶養費、撫育費以及解除收養關系案件的一方當事人死亡的。當事人達成和解協議，并不屬于訴訟終結的法定情形，因此，B選項說法錯誤，不應選。本題正確答案為C。

40.關于民事案件的開庭審理，下列哪一選項是正確的？

A.開庭時由書記員核對當事人身份和宣布案由

B.法院收集的證據是否需要進行質證，由法院決定

C.合議庭評議實行少數服從多數，形成不了多數意見時，以審判長意見為準

D.法院定期宣判的，法院應當在宣判后立即將判決書發給當事人

正確答案：D

您的答案：

本題解析：【考點】開庭審理【詳解】2012年《民事訴訟法》第137條第2款規定，開庭審理時，由審判長核對當事人，宣布案由，宣布審判人員、書記員名單，告知當事人有關的訴訟權利義務，詢問當事人是否提出回避申請。故A選項說法錯誤，不應選。第68條規定，證據應當在法庭上出示，并由當事人互相質證。因此，由法院調查收集的證據也需要在法庭上出示，并由當事人相互質證，法院不享有裁量權，故B選項說法錯誤，不應選。合議庭評議實行少數服從多數的原則，當形成不了多數意見時，應當提請院長報審判委員會討論決定，不能以審判長意見為準，因此C選項說法錯誤，不應選。第148條第2款規定，當庭宣判的，應當在10日內發送判決書；定期宣判的，宣判后立即發給判決書。因此，D選項說法正確，應選。本題正確答案為D。

41.甲公司訴乙公司貨款糾紛一案，A市B區法院在審理中查明甲公司的權利主張已超過訴訟時效（乙公司并未提出時效抗辯），遂判決駁回甲公司的訴訟請求。判決作出后上訴期間屆滿之前，B區法院發現其依職權適用訴訟時效規則是錯誤的。關于本案的處理，下列哪一說法是正確的？

A.因判決尚未發生效力，B區法院可以將判決書予以收回，重新作出新的判決

B.B區法院可以將判決書予以收回，恢復庭審并向當事人釋明時效問題，視具體情況重新作出判決

C.B區法院可以作出裁定，糾正原判決中的錯誤

D.如上訴期間屆滿當事人未上訴的，B區法院可以決定再審，糾正原判決中的錯誤

正確答案：D

您的答案：

本題解析：【考點】人民法院提起再審的條件【詳解】《民訴意見》第163條規定，一審宣判后，原審人民法院發現判決有錯誤，當事人在上訴期內提出上訴的，原審人民法院可以提出原判決有錯誤的意見，報送第二審人民法院，由第二審人民法院按照第二審程序進行審理；當事人不上訴的，按照審判監督程序處理。本案中，一審法院作出判決后，發現判決確有錯誤，若上訴期間屆滿當事人未上訴的，則B區法院可以決定再審，以糾正原判決中的錯誤，D選項說法正確，A、B、C三選項說法錯誤，不應選。

42.經審理，一審法院判決被告王某支付原告劉某欠款本息共計22萬元，王某不服提起上訴。二審中，雙方當事人達成和解協議，約定：王某在3個月內向劉某分期償付20萬元，劉某放棄利息請求。案件經王某申請撤回上訴而終結。約定的期限屆滿后，王某只支付了15萬元。劉某欲尋求法律救濟。下列哪一說法是正確的？

A.只能向一審法院重新起訴

B.只能向一審法院申請執行一審判決

C.可向一審法院申請執行和解協議

D.可向二審法院提出上訴

正確答案：B

您的答案：

本題解析：【考點】履行瑕疵的法律救濟【詳解】一審判決后，二審中雙方當事人達成和解協議，上訴人申請撤訴，經法院審查后裁定準許，但該和解協議并未得到履行或未得到完全履行。此時該上訴人該如何獲得救濟，對于這一問題法律沒有明確規定。在筆者看來，此時該上訴人只能向一審法院申請執行一審判決。理由在于，上訴人撤回上訴之后，一審判決即發生法律效力，根據“一事不再理”原則，當事人不能再向一審法院重新起訴，因此，A選項說法錯誤，不應選。雙方當事人之間所達成的和解協議并不屬于民事訴訟法所規定的可執行的依據，因此，當事人不能向法院申請強制執行該和解協議，C選項說法錯誤，不應選。此時一審判決已經發生效力，因此當事人不能再向二審法院提出上訴，故D選項說法錯誤，不應選。本題正確答案應為B。

43.關于民事訴訟二審程序的