目錄司法考試協議法之債的消滅司法考試民法復習指導之自然人司法考試協議法之債的消滅當事人互負到期債務，該債務的標的物種類、品質相同的，任何一方可以將自己的債務與對方的債務抵銷，但依照法律規定或者按照協議性質不得抵銷的除外。當事人主張抵銷的，應當告知對方。告知自到達對方時生效。抵銷不得附條件或者附期限。當事人互負債務，標的物種類、品質不相同的，經雙方協商一致，也可以抵銷。標的物提存后，毀損、滅失的風險由債權人承擔。提存期間，標的物的孳息歸債權人所有。提存費用由債權人承擔。債權人可以隨時領取提存物，但債權人對債務人負有到期債務的，在債權人未履行債務或者提供擔保之前，提存部門根據債務人的規定應當拒絕其領取提存物。債權人領取提存物的權利，自提存之日起五年內不行使而消滅，提存物扣除提存費用后歸國家所有。債權人免去債務人部分或者所有債務的，協議的權利義務部分或者所有終止。債權和債務同歸于一人的，協議的權利義務終止，但涉及第三人利益的除外。1，清償：當事人為實現協議目的的行為，與履行批準，債的正常消滅因素不限于民事法律行為，事實行為也可構成清償代為清償：必須有為債務人清償債務的意思，僅為履行人(非協議當事人)，不旅行或履行不合格時，仍由債務人負責代為受領：無權追究違約責任清償費用推定為債務人承擔2，抵銷----法定抵消：互負債務，種類，品質相同，自動債權已屆清償期，依債的性質可以抵消——抵消權為形成權，告知即可，到達生效，不得附條件，期限——合意抵消3，提存：標的物或變價款提存費用債權人承擔，風險，孳息，所有權歸債權人5年除斥期間，扣除提存費用后歸國家4，免去：單方行為，無因行為，應向債務人表達，不得撤回5，混同，涉及第三人利益的，債不消滅子法條當事人約定由債務人向第三人履行債務的，債務人未向第三人履行債務或者履行債務不符合約定，應當向債權人承擔違約責任.當事人約定由第三人向債權人履行債務的，第三人不履行債務或者履行債務不符合約定，債務人應當向債權人承擔違約責任。債權人分立、合并或者變更住所沒有告知債務人，致使履行債務發生困難的，債務人可以中止履行或者將標的物提存。有下列情形之一，難以履行債務的，債務人可以將標的物提存：(一)債權人無合法理由拒絕受領;(二)債權人下落不明;(三)債權人死亡未擬定繼承人或者喪失民事行為能力未擬定監護人;(四)法律規定的其他情形。標的物不適于提存或者提存費用過高的，債務人依法可以拍賣或者變賣標的物，提存所得的價款。標的物提存后，除債權人下落不明的以外，債務人應當及時告知債權人或者債權人的繼承人、監護人。司法考試民法復習指導之自然人一、自然人的民事權利能力出生時間：戶籍證明→醫院出生證明→其他證明死亡順序：無繼承人→長輩→同時(互相有繼承關系的幾個人在同一事件中死亡，如不能擬定死亡先后時間的，推定沒有繼承人的人先死亡。死亡人各自都有繼承人的，如幾個死亡人輩份不同，推定長輩先死亡;幾個死亡人輩份相同，推定同時死亡，彼此不發生繼承，由他們各自的繼承人分別繼承。)胎兒的應留份額：(1)胎兒為活體，則應留的遺產屬于胎兒的，由其母親監護保管。(2)胎兒為死體，則原預留的遺產份額失去意義，應依法定繼承制度解決。(3)胎兒出生時為活體，但隨即死去，則該原預留的遺產份額已經轉化為嬰兒之財產，依法定繼承制度被繼承人為嬰兒，繼承人為其母親。二、自然人的民事行為能力無行為能力的民事行為效力可分三種情況：無行為能力的人涉及：1、不滿10周歲的未成年人;2、完全精神病人。這兩者都由他們的法定代理人代理民事活動(1)無民事能力人純獲利益的行為并不因其為行為能力而無效。(2)無民事能力人處分零花錢的行為一般亦有效。(3)除以上兩個行為外，其余皆無效。限制行為能力的民事行為效力可分四種情況：限制行為能力的人涉及：1、10周歲以上的未成年人;2、部分精神病人(1)純獲利益的行為有效(2)在相應的民事行為能力范圍內的行為有效。(3)超過民事行為能力而實行的協議行為為效力待定行為(4)超過民事行為能力而實行的單方民事行為為無效行為完全民事行為能力：18周歲以上的公民是成年人，具有完全民事行為能力，可以獨立進行民事活動，是完全民事行為能力人。16周歲以上不滿18周歲的公民，以自己的勞動收入為重要生活來源的，視為完全民事行為能力人。三、自然人的住所【重點法條】：《民法通則》第15條：公民以他的戶籍所在地的居住地為住所，經常居住地與住所不一致的，經常居住地視為住所。《民通意見》第9條：公民離開住所地最后連續居住一年以上的地方，為經常居住地。但住醫院治病的除外。公民由其戶籍所在地遷出后至遷入另一地之前，無經常居住地的，仍以其原戶籍所在地為住所。四、監護(一)監護人的對比表格未成年人(涉及患精神病的未成年人)精神病人一般監護人(按順序)一方面是父母，父母已經死亡或者沒有監護能力的，由下列人員中有監護能力的人擔任監護人：(一)祖父母、外祖父母。(二)兄、姐。(三)關系密切的其他親屬、朋友樂意承擔監護責任，經未成年人的父、母的所在單位或者未成年人住所地的居民委員會、村民委員會批準的。(一)配偶。(二)父母。(三)成年子女。(四)其他近親屬。(五)關系密切的其他親屬、朋友樂意承擔監護責任，經精神病人的所在單位或者住所地的居民委員會、村民委員會批準的。單位監護人沒有上述規定的監護人的，由未成年人的父、母的所在單位、精神病人的所在單位或被監護人住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門擔任監護人。單位監護人不分順序，按有利原則。精神病人被宣告為無限能力人的申請和撤消，都要通過法院，未成年人則不用。(委托監護必須有明確的委托協議，因此學校、幼兒園對孩子沒有任何監護的關系，只是教育與被教育、管理與被管理的關系，由于監護是一種身份關系。學校、幼兒園對孩子侵權或被侵權承擔責任，是按過錯來承擔侵權責任)(二)指定監護中所涉及到的一些問題對擔任監護人有爭議的，由未成年人的父、母的所在單位或精神病人的所在單位或者住所地的居民委員會、村民委員會在近親屬中指定。對指定監護不服可以訴訟，前提是已經被指定了(前置程序)監護人被指定后，不得自行變更。擅自變更的，由原被指定的監護人和變更后的監護人承擔(連帶的)監護責任。前一順序有監護資格的人無監護能力或者對被監護人明顯不利的，人民法院可以根據對被監護人有利的原則，從后一順序有監護資格的人中擇優擬定。被監護人有辨認能力的，應視情況征求被監護人的意見。監護人可以是一人，也可以是同一順序中的數人。(三)監護人的職責和法律責任1、父母離婚后的責任分擔：(1)同子女共同生活的一方單獨承擔;(2)只有前者不能獨立承擔的，另一方才與其共同分擔。此時父、母雙方承擔的是一種：“補充性連帶責任”。2、委托監護時的責任承擔：委托人與受托人之間另有約定的，仍應由監護人對第三人承擔責任，爾后監護人可依約定向受托人追償。3、侵權時不滿18周歲，訴訟時已滿18周歲的，分兩種情況：(1)有經濟能力的，由本人承擔(2)無經濟能力的，仍合用民法通則133條。【重點法條】：《民法通則》第133條：無民事行為能力人、限制民事行為能力人導致別人損害的，由監護人承擔民事責任。監護人盡了監護責任的，可以適當減輕他的民事責任。有財產的無民事行為能力人、限制民事行為能力人導致別人損害的，從本人財產中支付補償費用。局限性部分，由監護人適當補償，但單位擔任監護人的除外。4、侵權時已滿18周歲的，分三種情況：(1)原則上由本人承擔，不合用民法通則133條(2)無經濟收入的，撫養人墊付(3)墊付有困難的，可判決或調解延期給付【重點法條】：《民法通則》第133條：無民事行為能力人、限制民事行為能力人導致別人損害的，由監護人承擔民事責任。監護人盡了監護責任的，可以適當減輕他的民事責任。有財產的無民事行為能力人、限制民事行為能力人導致別人損害的，從本人財產中支付補償費用。局限性部分，由監護人適當補償，但單位擔任監護人的除外。五、宣告失蹤與宣告死亡兩者之間的對比表格：條件起算利害關系人及申請順序公告期宣告失蹤下落不明2年從下落不明的次日開始計算，戰爭期間下落不明的則從戰爭結束之日計算。近親屬、監護負責人、債權債務人，沒有先后順序，不告不理。3個月宣告死亡4年2年證明從下落不明的次日開始計算，戰爭期間下落不明的則從戰爭結束之日計算，意外事故從發生事故之日起。近親屬、受遺贈人、債權債務人、人壽保險協議受益人(單位不是利害關系人)，不告不理。申請宣告死亡的順序：(一)配偶。(二)父母、子女。(三)兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女。(四)其他有民事權利義務關系人。申請撤消死亡宣告不受上順序限制普通：1年特殊：3個月被宣告死亡的人，判決宣告之日為其死亡的日期。注意：1.下落不明是指公民離開最后居住地后沒有音訊的狀況。對于在臺灣或者在國外，無法正常通訊聯系的，不得以下落不明宣告死亡。2.宣告失蹤不是宣告死亡的必經程序。公民下落不明，符合申請宣告死亡的條件，利害關系人可以不經申請宣告失蹤而直接申請宣告死亡。但利害關系人只申請宣告失蹤的，應當宣告失蹤;同一順序的利害關系人，有的申請宣告死亡，有的不批準宣告死亡，則應宣告死亡。3.申請失蹤或死亡的利害關系人自身必須具有完全民事行為能力，無民事負責人沒有資格申請。宣告失蹤與死亡的要點補充：1、宣告失蹤中代管人的一些規定：失蹤人的財產由他的配偶、父母、成年子女或者關系密切的其他親屬、朋友代管。代管人沒有先后順序，代管有爭議的，沒有以上規定的人或者以上規定的人無能力代管的，由人民法院指定的人代管。無民事行為能力人、限制民事行為能力人失蹤的，其監護人即為財產代管人。失蹤人所欠稅款、債務和應付的其他費用，由代管人從失蹤人的財產中支付。代管人直接以自己的名義作為訴訟的原告或被告2、宣告死亡的法律后果：(1)民事權利能力終止(2)婚姻關系解除(3)財產繼承開始有民事行為能力人在被宣告死亡期間實行的民事法律行為有效。被宣告死亡和自然死亡的時間不-致的，被宣告死亡所引起的法律后果仍然有效;但自然死亡前實行的民事法律行為與被宣告死亡引起的法律后果相抵觸的，則以其實行的民事法律行為為準。3、撤消判決所涉及的法律效力(1)婚姻：被宣告死亡的人與配偶的婚姻關系，自死亡宣告之日起消滅。死亡宣告被人民法院撤消后，假如其配偶尚未再婚的，夫妻關系從撤消死亡宣告之日起自行恢復;假如其配偶再婚后又離婚或者再婚后配偶又死亡的，則不得認定夫妻關系自行恢復。【重點法條】：《民通意見》37.被宣告死亡的人與配偶的婚姻關系，自死亡宣告之日起消滅。死亡宣告被人民法院撤消，假如其配偶尚未再婚的，夫妻關系從撤消死亡宣告之日起自行恢復;假如其配偶再婚后又離婚或者再婚后配偶又死亡的，則不得認定夫妻關系自行恢復【歷年真題】：2023-59死亡宣告撤消后，哪種情況下，婚姻關系不自動恢復?A、原配偶再婚B、原配偶再婚又離婚C、原配偶再婚后其配偶病故D、原配偶未再婚，但是拒絕恢復婚姻關系(2)收養：被宣告死亡的人在被宣告死亡期間，其子女被別人依法收養，被宣告死亡的人在死亡宣告被撤消后，僅以未經本人批準而主張收養關系無效的，一般不應準許，但收養人和被收養人批準的除外。【重點法條】：同上(3)繼承：被撤消死亡宣告的人有權請求返還財產。依照繼承法取得他的財產的公民或者組織，應當返還原物;原物不存在的，給予適當補償。其原物已被第三人合法取得(這里的取得不是善意取得)的，第三人可不予返。【歷年真題】：2.甲被法院宣告死亡，甲父乙、甲妻丙、甲子丁分割了其遺產。后乙病故，丁代位繼承了乙的部分遺產。丙與戊再婚后因車禍遇難，丁、戊又分割了丙的遺產。現甲重新出現，法院撤消死亡宣告。下列哪種說法是對的的?A.丁應將其從甲、乙、丙處繼承的所有財產返還給甲B丁只應將其從甲、乙處繼承的所有財產返還給甲C.戊從丙處繼承的所有財產都應返還給甲D丁、戊應將從丙處繼承的而丙從甲處繼承的財產返還給甲(4)補償(侵權關系)：利害關系人隱瞞真實情況使別人被宣告死亡而取得其財產的，除應返還原物及孳息外，還應對導致的損失予以補償。【重點法條】：《民通意見》39.利害關系人隱瞞真實情況使別人被宣告死亡而取得其財產的，除應返還原物及孳息外，還應對導致的損失予以補償。六、個體工商戶與農村承包經營戶個體工商戶在民事訴訟中，以業主為訴訟當事人。起字號的個體工商戶，應以營業執照登記的戶主(業主)為訴訟當事人，在訴訟文書中注名系某字號的戶主。個體工商戶、農村承包經營戶的債務，個人經營，以個人財產承擔;家庭經營的，以家庭財產承擔。七、合作合作的8個考點：入伙難;事實伙;財共有;責連帶;入亦然;退亦然;互相代;訴共同。(一)合作概述合作，由二人以上為共同經濟目的，自愿訂立協議，共同出資，共同經營，共享利益，共擔風險，對外承擔無限連帶責任的聯合體(二)合作的法律特性1.合作是兩個以上民事主體的聯合形式。2.合作是依據合作協議而成立。當事人之間共同進行生產經營，雖沒有書面合作協議，又未經工商行政管理部門核準登記，但具有合作的其他條件的，又有兩個以上無利害關系人證明當事人之間有口頭協議的，也可認定合作關系成立。(法律、行政法規嚴禁從事營利性活動的人不得成為合作公司的合作人)3.合作須由合作人共同出資、共同經營。共同出資是合作成立的前提和合作經營的基礎。出資方式可以是貨幣、實物，也可以是技術、勞務。只出資金、實物或技術而不參與經營、勞動，但參與合作盈余分派和承擔虧損的，可認定為合作關系。4.合作人共同分享合作的利益，共同承擔合作風險。【重點法條】：《民通意見》46.公民按照協議提供資金或者實物，并約定參與合作盈余分派，便不參與合作經營、勞動的，或者提供技術性勞務而不提供資金、實物，但約定參與盈余分派的，視為合作人。50.當事人之間沒有書面合作協議，又未經工商行政管理部門核準登記，但具有合作的其他條件，又有兩個以上無利害關系人證明有口頭合作協議的，人民法院可以認定為合作關系。《合作公司法》第9條：申請設立合作公司，應當向公司登記機關提交登記申請書、合作協議書、合作人身份證明等文獻。合作公司的經營范圍中有屬于法律、行政法規規定在登記前須經批準的項目的，該項經營業務應當依法通過批準，并在登記時提交批準文獻。第10條：申請人提交的登記申請材料齊全、符合法定形式，公司登記機關可以當場登記的，應予當場登記，發給營業執照。予以登記的，發給營業執照;不予登記的，應當給予書面答復，并說明理由。第11條：合作公司的營業執照簽發日期，為合作公司成立日期。【歷年真題】：2023，甲乙丙出資合作，租房經營。批準房東將房屋折價2萬元加入，但是不參與經營，收取利潤的10%。房東是否合作人?200-4-1，王某購買客車，請張某負責跟車經營，并商定張某按年終純收入的5%提成，經營中發生的一切風險責任由王某承擔。王某和張某之間是否成立合作關系?(三)合作的分類1、民事合作與商事合作，2、普通合作與有限合作。3、顯名合作與隱名合作。隱名合作是合作的特殊形式，其特殊性體現在：(1)在出資方面：隱名合作人的出資顯名合作人所有，而普通合作之中，合作人各自出資，財產歸合作人共有;(2)在主體資格方面：隱名合作人在對外關系上不是合作人，不是權利主體，只有出名合作人才是合作的權利義務主體，而普通合作中，各合作人均為合作的權利義務主體;(3)在權利義務方面：隱名合作人對合作事務無執行權、決策權，只有出名合作人有權決定和執行合作事務。而普通合作中，各合秋人對合作事務均有決策權和執行權;(4)在承擔責任方面：隱名合作人對合作債務承擔有限責任，僅出合作人對合作債務承擔無限責任，而普通合作中，合作人對合作債務承擔無限責任。4、臨時合作與長期合作。5、個人合作與單位合作(四)合作人的權利和義務(一)合作人的權利1、參與合作經營活動和監督合作事務的權利。2、對合作事務的決定權和執行權。3、分享合作收益的權利。(二)合作人的義務l、按約定及時出資。2、對合作債務承擔無限連帶責任。(五)合作財產與合作債務的承擔(一)合作財產【重點法條】：《民法通則》第32條：合作人投入的財產，由全體合作人統一管理和使用。合作經營積累的財產，歸合作人共有。《合作公司法》第19條第1款：合作存續期間，合作人的出資和所有以合作公司取得的收益均為合作公司的財產。第20條第1款：合作公司進行清算前，合作人不得請求分割合作公司的財產，但本法另有規定的除外。(二)合作債務的承擔合作的債務，由合作人按照出資比例或協議的約定，以各自的財產承擔清償責任。合作人對合作的債務承擔連帶現責任，法律另有規定的除外，償還合作債務超過自己應當承擔數額的合作人，有權向其他合作人追償。合作公司對其債務，應先以其所有財產清償，合作公司財產不以清償到期債務的，各合作人應當承擔無限連帶清償責任。1、全體合作人為債務人【重點法條】：《合作公司法》第41條：，合作人發生與合作公司無關的債務，相關債權人不得以其債權抵銷其對合作公司的債務;也不得代位行使合作人在合作公司中的權利。【歷年真題】：2023-3-27，江某是一合作公司的合作事務執行人，欠羅某個人債務7萬元，羅某在交易中又欠合作公司7萬元。后合作公司解散。清算中，羅某規定以其對江某的債權抵銷其所欠合作公司的債務，各合作人對羅某的這一規定產生了分歧。下列哪種見解是對的的?A、江某的債務如同合作公司債務，羅某可以抵銷其對合作公司的債務B、江某所負債務為個人債務，羅某不得以個人債權抵銷其對合作公司債務C、若江某可從合作公司分得7萬元以上的財產，則羅某可以抵銷其對合作公司的債務D、羅某可以抵銷其債務，但江某應分得的財產局限性7萬元時，應就差額部分對其他合作人承擔補償責任2、合作債務與合作人個人債務(1)合作財產，先清償合作債務，局限性，個人財產清償(無限責任，連帶關系);(2)個人財產，先清償個人債務，局限性，合作中的個人份額清償【重點法條】：《合作公司法》第42條：合作人個人負有債務，其債權人不得代位行使該合作人在合作公司中的權利。第43條：合作人個人財產局限性清償其個人所負債務的，該合作人只能以其合作公司中分取的收益用于清償;債權人也可以依法請求人民法院強制執行該合作在合作公司中的財產份額用于清償。對該合作人的財產份額，其他合作人有優先受讓的權利。【歷年真題】：29.合作人甲在合作公司中有份額15萬元，待分派利潤3萬元。現甲無力償還其對第三人乙的負債20萬元，乙規定強制執行甲在合作公司中的財產。對此，下列哪一種說法是對的的?A.乙僅可就該15萬元份額請求強制執行B.乙僅可就該3萬元待分派利潤請求強制執行C.乙可以就該15萬元份額和3萬元待分派利潤請求強制執行D.乙可以就該15萬元份額和3萬元待分派利潤請求強制執行，但必須扣除甲在合作公司中應當承擔的債務份額3、入伙與退伙，合作人責任的最大化(1)入伙——就“入伙時”的債務，承擔連帶責任(2)退伙——就“退伙時”的債務，承擔連帶責任【重點法條】：《合作公司法》第44條第2款：新合作人對入伙前合作公司的債務承擔無限連帶責任。第53條：退伙人對基于其退伙前的因素發生的合作公司債務，承擔無限連帶責任。【歷年真題】：28.某合作公司原有合作人3人，后古某申請入伙，當時合作公司負債20萬元。入伙后，合作公司繼續虧損，古某遂申請退伙，獲批準。古某退伙時，合作公司已負債50萬元，但公司尚有價值20萬元的財產。后合作公司解散，用公司財產清償債務后，尚欠70萬元不能償還。對古某在該合作公司中的責任，下列哪種說法是對的的?A.古某應對70萬元債務承擔連帶責任B.古某僅對其參與合作期間新增的30萬元債務承擔連帶責任C.古某應對其退伙前的50萬元債務承擔連帶責任D.古某應對其退伙前的50萬元債務承擔連帶責任，但應扣除其應分得的財產份額(六)入伙、退伙和合作的解散(一)入伙，新合作人入伙時，應當經全體合作人批準，并依法訂立書面入伙協議(二)退伙。根據退伙的因素不同，退伙可分為聲明退伙、法定退伙和強制退伙。(三)合作的解散。合作的解散又稱合作的終止，是指合作事業終結，合作人之間結束合作關系【歷年真題】：2023-3-11，趙某與錢某經口頭協議，在鬧市區租門面房合作經營服裝店。不久，房主孫某批準將門面房折價2萬元加入合作，但不參與經營，只每半年收取經營收益的10%。后趙某獨自決定進了一批童裝，銷售情況不佳，童裝廠催款。下列哪一說法是對的的?A、趙、錢、孫之間雖沒有書面合作協議，但可以認定為合作關系，故須連帶承擔還款義務B、孫某沒有參與合作的經營，應當認定入伙無效，不承擔還款義務C、趙某一人執行合作事務，沒有征得其他合作人的批準，其行為后果由趙某一人承擔D、孫某入伙雖無效，但仍應以其所得收益為限對合作債務承擔連帶責任(七)關于個人合作與合作公司的區別問題1、個人合作可以字號名義從事民事活動，但字號不能作為民事訴訟主體;全體合作人是被告，承擔無限連帶責任2、合作公司可以字號名義從事民事活動，也可以字號作為民事訴訟主體;公司財產局限性以承擔的，