第八章民事訴訟證明證據能力與證明力證明對象與證明責任證明標準一、證據能力與證明力（一）證據能力1.概念和意義。證據能力又稱為證據資格或證據的適格性，是指一定的事實材料作為訴訟證據的法律上的資格。證據能力對于訴訟證明具有重要意義。從證明的過程看，證據能力的有無是法院認定證據時首先需要解決的問題。因為從邏輯上說，事實材料只有具備證據能力，才有資格進入訴訟發揮證明作用，才需要進一步判斷其證明力的大小。2.證據能力的規則。從規定方式來看，可以分為積極規定和消極規定兩種。前者是指積極地規定證據的資格要件，即規定只有什么樣的事實材料能夠作為定案根據。后者是指消極地規定證據材料的排除，即規定不符合法定標準的事實材料不能作為定案的根據。其中排除規則是重點，一些國家的法律對此作了比較細致的規定，例如非法證據排除規則和傳聞證據排除規則等。3.我國民事訴訟法有關證據能力的規則。

證據能力與證據的“客觀性”、“關聯性”、“合法性”有著密切關系。證據是否具有證據能力取決于證據與待證事實之間是否存在關聯性和證據是否具備真實性、合法性。（1）證人資格規則。《民訴法》第七十二條規定：“不能正確表達意思的人，不能作證。”《證據規定》第53條規定：“不能正確表達意志的人，不能作為證人。待證事實與其年齡、智力狀況或者精神健康狀況相適應的無民事行為能力人和限制民事行為能力人，可以作為證人。”因此，不能正確表達意志的人對案件事實所作的“證言”，不具有證據能力。（2）非法證據排除規則。在民事訴訟中，非法證據主要是指當事人及其訴訟代理人以非法的方式、手段所收集的證據。對于民事訴訟中非法證據應否排除的問題，我國《民訴法》未作規定。2001年的《證據規定》第68條規定：“以侵害他人合法權益或者違反法律禁止性規定的方法取得的證據，不能作為認定案件事實的依據。”（3）證據須經過質證的規則。《證據規定》第47條規定：“證據應當在法庭上出示，由當事人質證。未經質證的證據，不能作為認定案件事實的依據。當事人在證據交換過程中認可并記錄在卷的證據，經審判人員在庭審中說明后，可以作為認定案件事實的依據。”因此，無論是書證、物證、視聽資料、電子數據，還是證人證言、鑒定意見、勘驗筆錄，除了例外情形，所有證據材料都應當經過雙方當事人的質證，沒有經過質證，其就不具有證據能力。（4）限期舉證規則。按照《證據規定》所確立的舉證時限制度，當事人應當在舉證期限內向人民法院提交證據材料。當事人在舉證期限屆滿后提供的證據不是新的證據的，人民法院不予采納（《證據規定》第43條）。因此，當事人如果在舉證期限屆滿后提交證據，并且該證據不屬于《證據規定》所規定的“新的證據”的范圍，則該證據材料不能被法院采納，也即該證據材料不具有證據能力。但是，對方當事人同意質證的除外（《證據規定》第34條）。（5）事實認可規則。調解或和解中對事實的認可不得作為對其不利的證據。《證據規定》第67條規定：“在訴訟中，當事人為達成調解協議或者和解的目的作出妥協所涉及的對案件事實的認可，不得在其后的訴訟中作為對其不利的證據。”（6）證據能力受限制的規則。某些證據材料，只有符合一定的條件時，才具有證據能力，否則不能作為認定事實的依據，因而其證據能力是受到一定限制的。例如，《證據規定》第76條規定：“當事人對自己的主張，只有本人陳述而不能提出其他相關證據的，其主張不予支持。但對方當事人認可的除外。”《證據規定》第69條又規定：下列證據不能單獨作為認定案件事實的依據：①未成年人所作的與其年齡和智力狀況不相當的證言；②與一方當事人或者其代理人有利害關系的證人出具的證言；③存有疑點的視聽資料；④無法與原件、原物核對的復印件、復制品；⑤無正當理由未出庭作證的證人證言。”（二）證明力1.證明力的概念：又稱為證據價值、證據力，是指證據對于案件事實的證明作用的強弱。只要某證據具有客觀性并與案件待證事實之間具有關聯性，其就具有一定的證明力，但不同的證據，其證明力的大小是存在區別的。2.證明力與證據能力的關系。證明力與證據能力是相互聯系又相互區別的兩個概念。二者的聯系主要表現在：作為認定案件事實的依據，證據必須既具有證據能力，又具有證明力。兩者之間也存在實質性的區別：證據的證明力是證據的自然屬性，取決于證據與待證事實之間的邏輯聯系；證據能力是證據的法律屬性，取決于證據是否被法律許可用來作為證明待證事實的依據。因而證據能力由法律事先加以規定，而證據的證明力主要由法官在訴訟中判斷。3.證明力的判斷。對證據證明力的審查判斷，《民訴法》缺乏具體的規則。

《證據規定》第64條規定了審查判斷證據的原則和方法：“審判人員應當依照法定程序，全面、客觀地審核證據，依據法律的規定，遵循法官職業道德，運用邏輯推理和日常生活經驗，對證據有無證明力和證明力大小獨立進行判斷，并公開判斷的理由和結果。”并從以下三個方面確立了證明力規則：一是涉及證明力有無的規則。即證據在特定情形下是否具有證明力并且予以確認的證據規則。《證據規定》第71條規定：“人民法院委托鑒定部門作出的鑒定結論，當事人沒有足以反駁的相反證據和理由的，可以認定其證明力。”第72條規定：“一方當事人提出的證據，另一方當事人認可或者提出的相反證據不足以反駁的，人民法院可以確認其證明力。一方當事人提出的證據，另一方當事人有異議并提出反駁證據，對方當事人對反駁證據認可的，可以確認反駁證據的證明力。”二是涉及證明力大小的規則。是指對不同證據之間的證明力大小進行比較并且予以確認的證據規則。例如，《證據規定》第77條規定：“人民法院就數個證據對同一事實的證明力，可以依照下列原則認定：（1）國家機關、社會團體依職權制作的公文書證的證明力一般大于其他書證；（2）物證、檔案、鑒定結論、勘驗筆錄或者經過公證、登記的書證，其證明力一般大于其他書證、視聽資料和證人證言；（3）原始證據的證明力一般大于傳來證據；（4）直接證據的證明力一般大于間接證據；（5）證人提供的對與其有親屬或者其他密切關系的當事人有利的證言，其證明力一般小于其他證人證言。”第73條則規定：“雙方當事人對同一事實分別舉出相反的證據，但都沒有足夠的依據否定對方證據的，人民法院應當結合案件情況，判斷一方提供證據的證明力是否明顯大于另一方提供證據的證明力，并對證明力較大的證據予以確認。”三是涉及證明力優先順序的規則。這是指確定不同證據的采信順序的規則。廣義上看，包括兩種情形：（1）證明力大小優先規則，即應當優先采信證明力強的證據。（2）同等證明力優先規則，是指在具有同等證明力的情況下，一種證據比另一種證據具有采信的優先性。這里所說的證明力優先順序的規則，是指第二種情形。例如，在原件和復制件的證明力都得到確認的情況下，應當優先采用原件。《民訴法》第68條規定；“書證應當提交原件。物證應當提交原物。提交原件或者原物確有困難的，可以提交復制品、照片、副本、節錄本。”二、民事訴訟的證明對象與證明責任（一）證明對象1.證明對象的概念和范圍。證明對象，也稱待證事實，是指需要證明主體運用證據予以證明的對案件的解決有法律意義的事實。在具體的訴訟中，并非所有的案件事實都需要作為證明對象，借助證據來認定。需運用證據加以證明的，往往只是其中的一部分案件事實。一般而言，成為證明對象須符合以下條件：（1）該事實對于正確處理本案具有法律意義；（2）雙方當事人對該事實存在著爭議；（3）該事實不屬于訴訟上免于證明的事實。證明對象的范圍，是從廣義而言，具體包括：（1）實體法律事實。是指引起民事法律關系發生、變更或消滅的事實。例如合同的簽訂、變更和履行的事實，實施侵權行為的事實，導致夫妻雙方感情破裂的事實等。實體法律事實又包括主要事實、間接事實和輔助事實。主要事實是指關于法規構成要件的事實，即由民事實體法規范規定的，作為形成特定民事權利義務關系基本要素的事實，故又稱為要件事實。

間接事實是指借助于經驗規則、理論原理能夠推斷主要事實存在與否的事實。輔助事實是指能夠明確證據的證據能力和證據力的事實，或者說對證據能力和證據的可信性有影響的事實。例如，能證明證人是否一貫撒謊或者證明證人是當事人的朋友、配偶的事實等。（2）程序法律事實。是指能夠引起訴訟法律關系發生、變更、消滅等，對解決訴訟程序問題具有法律意義的事實。如本案當事人是否適格，法院對該糾紛是否有審判的權限，當事人是否有訴訟能力，訴訟代理人是否有代理權，回避的原因，是否存在適用強制措施的法定情形，訴訟期間的計算等。（3）法院所不知的地方性法規、習慣、外國法律。（4）經驗法則。經驗法則是指人類以經驗歸納所獲得的，有關事物因果關系或性質狀態的法則或知識。3.無須證明的事實。又稱為免證事實，是指法律規定不需要舉證證明的事實。《民訴法》對此沒有明確規定，但《適用意見》第75條有所規定，《證據規定》第8條和第9條則進一步作了規制。依照《證據規定》，無須證明的事實包括：（1）訴訟上自認的事實。是指在訴訟過程中，一方當事人對另一方當事人所主張的案件事實，承認其為真實。《證據規定》第8條分4款作了規定，包括自認的要件、類型、效力、撤回等內容。

第八條：訴訟過程中，一方當事人對另一方當事人陳述的案件事實明確表示承認的，另一方當事人無需舉證。但涉及身份關系的案件除外。對一方當事人陳述的事實，另一方當事人既未表示承認也未否認，經審判人員充分說明并詢問后，其仍不明確表示肯定或者否定的，視為對該項事實的承認。當事人委托代理人參加訴訟的，代理人的承認視為當事人的承認。但未經特別授權的代理人對事實的承認直接導致承認對方訴訟請求的除外；當事人在場但對其代理人的承認不作否認表示的，視為當事人的承認。當事人在法庭辯論終結前撤回承認并經對方當事人同意，或者有充分證據證明其承認行為是在受脅迫或者重大誤解情況下作出且與事實不符的，不能免除對方當事人的舉證責任。（2）眾所周知的事實。是指一定區域內一般人都知道的事實，包括眾所周知的自然現象、常識、一般性經驗、習俗以及政治、經濟、文化方面的重大事件等。但眾所周知的事實作為免證事實并不是絕對的，當事人有相反證據足以推翻時，該事實即不再作為免證事實。（3）自然規律及定理。在訴訟中，當事人的自認、證人證言、專家意見等與其不一致時，法院應當認定自然規律及定理的效力，而排斥其他證據。（4）推定的事實。是指根據法律的規定或者經驗法則，從已知事實中所推斷出的另一事實。其中，作為推論前提的已知事實，一般稱為“基礎事實”或“前提事實”；依據推定所得的結果事實，一般稱為“結論事實”或“推定事實”。推定可以分為法律上的推定和事實上的推定。法律上的推定，是指法律明確規定，應當基于某一已知事實的存在而認定另一事實的存在。例如《民法通則》第23條關于失蹤人死亡的推定。事實上的推定，是指法院根據已知的客觀事實和日常生活經驗法則，推斷出另一事實的存在。例如，主張存在契約關系的一方，雖不能證明其契約締結的事實，但依據契約履行的事實，足以推定其契約關系的存在。此時，不允許契約當事人隨意否認契約關系的存在。推定事實并非都是不可爭議的事實。（5）預決的事實。是指已為人民法院發生法律效力的裁判所確認的事實，或者已為仲裁機構的生效裁決所確認的事實。但是，當事人有相反的證據足以推翻生效裁判或生效仲裁裁決所確認的事實的，對方當事人仍需就該裁判確認的事實承擔舉證責任。（6）公證證明的事實。是指已為有效公證文書所證明的事實。《民訴法》第六十九條規定：“經過法定程序公證證明的法律事實和文書，人民法院應當作為認定事實的根據。但有相反證據足以推翻公證證明的除外。”(二)證明責任1.證明責任的含義和特征。民事訴訟中的證明責任，又稱為舉證責任。對于證明責任的含義，理論上主要有三種界定，即行為責任說、雙重含義說、危險負擔說。行為責任說認為，證明責任（舉證責任）是指在訴訟中，當事人對于自己主張的事實，負有提供證據以證明真實性的責任。

雙重含義說認為，證明責任包括行為意義上的證明責任和結果意義上的證明責任這兩層含義。行為意義上的證明責任，是指對于訴訟中的待證事實，應當由誰提出證據加以證明的責任，又稱為形式上的證明責任、主觀的證明責任、提供證據的責任。結果意義上的證明責任，是指當待證事實的存在與否最終處于真偽不明狀態時，應當由誰承擔因此而產生的不利法律后果的責任，又稱為實質上的舉證責任、客觀的舉證責任、說服責任。

危險負擔說，又稱為風險負擔說、敗訴風險說、結果責任說，認為證明責任是指案件事實真偽不明時當事人一方所承擔的敗訴風險。危險負擔說將證明責任與事實真偽不明的現象聯系起來，并將證明責任的性質明確為一種風險責任，揭示了證明責任制度的實質與目的，為法院在遇到案件事實真偽不明的困難情形時如何處理提供了裁判規范。在我國，目前理論上多主張采危險負擔說，但在訴訟實踐中，主要是按雙重含義說來理解證明責任的。

從結果意義上的證明責任來看，證明責任具有如下特征：①證明責任是當事人在待證事實真偽不明時所承擔的一種不利訴訟后果的風險，同時也是法院在事實真偽不明時的一種裁判規范。②證明責任是法律抽象加以規定的責任規范，不會因為具體訴訟的不同或當事人的態度不同而發生變化。③對于同一事實，證明責任只能由一方當事人負擔，而不能同時由雙方當事人負擔。④法院在訴訟中不承擔證明責任。2.證明責任分配的理論概說。證明責任的分配，又稱為證明責任的分擔、舉證責任的分配（分擔），是指按照一定的標準，將事實真偽不明時承受不利的裁判后果的風險，預先在雙方當事人之間進行分配，使各方當事人分別負擔一些事實真偽不明的風險。

證明責任分配的核心問題是，應當按照什么標準來分配證明責任，以便分配的結果符合公平、正義的要求，又能使糾紛得到較為迅速的解決。關于證明責任的分配標準，傳統學說有待證事實分類說、法規分類說、法律要件分類說，其中以法律要件分類說為通說，并被應用于司法實踐。

法律要件分類說主張，應根據實體法所規定的法律要件事實的不同類別來分配證明責任。該說總的分配法則是：主張存在權利或其他法律效果的當事人，應當對該權利或法律效果的發生所必須具備的要件事實負證明責任。法律要件分類說中又有幾種不同的觀點。其中最具有代表性的是德國的羅森貝克（Rosenberg）提出的“規范說”。羅森貝克提出的分配證明責任的標準是：凡主張權利存在的人，應當對權利發生的法律要件事實負證明責任；否認權利存在的當事人，應當就權利妨害、權利消滅或權利受制的法律要件事實負證明責任。3.我國民事訴訟中的證明責任分配。（1）證明責任分配的一般規定。《民訴法》第六十四條第一款規定：“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據。”這一規定被認為是我國民事訴訟證明責任分配的原則，實踐中常將其簡稱為“誰主張，誰舉證”原則。

《證據規定》第2條規定：當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實，有責任提供證據加以證明（第1款）。沒有證據或者證據不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果（第2款）。（2）某些侵權案件的證明責任分配的特別規定。

《證據規定》第4條對一些侵權案件中的某些事實的證明責任分配問題作了特別規定，實行證明責任倒置。所謂證明責任的倒置，是指對于依照法律要件分類說本來應當由主張權利的一方當事人負責舉證的法律要件事實，改由否認權利的另一方當事人就該事實的不存在負證明責任。

這些案件主要有：①因新產品制造方法發明專利引起的專利侵權訴訟，由制造同樣產品的單位或者個人對其產品制造方法不同于專利方法承擔舉證責任。②高度危險作業致人損害的侵權訴訟，由加害人就受害人故意造成損害的事實承擔舉證責任。③因環境污染引起的損害賠償訴訟，由加害人就法律規定的免責事由以及其行為與損害結果之間不存在因果關系承擔舉證責任。④建筑物或者其他設施以及建筑物上的擱置物、懸掛物發生倒塌、脫落、墜落致人損害的侵權訴訟，由所有人或者管理人對其無過錯承擔舉證責任。⑤飼養動物致人損害的侵權訴訟，由動物飼養人或者管理人就受害人有過錯或者第三人有過錯承擔舉證責任。⑥因缺陷產品致人損害的侵權訴訟，由產品的生產者就法律規定的免責事由承擔舉證責任。⑦因共同危險行為致人損害的侵權訴訟，由實施危險行為的人就其行為與損害結果之間不存在因果關系承擔舉證責任。⑧因醫療行為引起的侵權訴訟，由醫療機構就醫療行為與損害結果之間不存在因果關系及不存在醫療過錯承擔舉證責任。（3）勞動爭議案件證明責任分配的特別規定。《證據規定》第6條規定：“在勞動爭議糾紛案件中，因用人單位作出開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發生勞動爭議的，由用人單位負舉證責任。”（4）實體法中有關證明責任分配的規定。對于證明責任的分配問題，主要規定在訴訟程序法中，但民事實體法中也有一定的規定。《民法通則》、《合同法》、《著作權法》等實體法中的有關條款以及有關的司法解釋就特定情形下應如何進行分配作出了明確規定。例如《民法通則》第123條、第126條，《合同法》第68條、第118條、第152條、第302條、第311條、第374條、第402條，《著作權法》第52條，等等。（5）法院對證明責任分配的裁量性規定。《證據規定》第7條規定：“在法律沒有具體規定，依本規定及其他司法解釋無法確定舉證責任承擔時，人民法院可以根據公平原則和誠實信用原則，綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔。”三、民事訴訟的證明標準（一）證明標準的概念和意義證明標準，是指運用證據證明待證事實所應達到的程度或尺度，又稱為證明要求。證明標準與證明責任有著密切的聯系，證明責任回答的問題是，就特定的待證事實，應當由誰提供證據加以證明；證明標準回答的問題是，就特定的待證事實，當事人的證明應當達到何種程度。

證明標準的意義表現在：一是證明標準對于訴訟的提起和進行具有重要影響。對當事人來說，證明標準可以幫助其正確地進行利益衡量，決定是否提起訴訟或反訴以及是否將訴訟進行下去。二是證明標準是當事人提供證據的調節閥。明確了證明標準，有利于當事人對法官可能認定的事實作出正確估計，及時提供證據證明自己的主張，或者反駁對方的主張。三是證明標準為法官對具體事實能否認定提供了行為準則。（二）兩大法系證明標準英美法系的證明標準以多元論為基本特征，即不同的訴訟法實行不同的證明標準，甚至在同一訴訟法內部，也可能因為案件所涉及的內容不同而適用相異的證明標準。對于刑事案件，英美法系國家一般適用“排除合理懷疑”（beyondreasonabledoubt）的證明標準，即對于刑事案件，證明標準的最低限度是控訴方必須將所指控的犯罪證明到排除一切合理懷疑的程度。民事訴訟中的證明標準則是“蓋然性的優勢”（preponderanceofprobabili-ty），或稱為“優勢證據”（preponderanceofevidence）。所謂“蓋然性的優勢”或“優勢證據”標準，是指證明某一事實存在的證據比反對該事實存在的證據更有說服力、更具有可靠性時，法官即應對該證據及其所證明的案件事實予以確認。

大陸法系國家由于實行較完全的自由心證主義，證據制度上強調法官的自由心證，在證明標準上則要求法官達到“內心確信”。所謂內心確信，是指要求法官在內心上堅信該事實是存在的。由于刑事訴訟與民事訴訟的性質不同，因而在實踐中，對于刑事犯罪事實所需達到的內心確信的程度，往往要大于對民事案件事實所需達到的內心確信的程度。刑事案件要求達到排除了任何疑問的內心確信的蓋然性，這與英美法系的“排除一切合理懷疑”的證明標準的要求在實質上是一致的；而民事案件要求的是“特定”高度的蓋然性，即依據日常經驗可能達到的那樣的高度，疑問即告排除，可以肯定要證事實的存在。(三)我國民事訴訟的證明標準1.我國關于訴訟證明標準的幾種學說。一是傳統“客觀真實”說。該說認為，案件事實是客觀存在的，司法人員對案件事實的認定，主觀必須符合客觀，經得起實踐的檢驗，因此，訴訟證明應當達到“客觀真實”的程度。二是“法律真實”說。該說認為，傳統“客觀真實”說忽視了訴訟證明的具體性、復雜性、法律性和條件性，不符合訴訟的規律與本質，“定案事實是訴訟真實，是由案內被采信的證據證明的事實，是一種法律真實，是庭審真實，是法定程序所產生