法的一般理論第一節法的概述一、關于法的相關概念(一)法的語源1西方國家抽象的、廣義的具體的、狹義的德語RechtGesetz俄語paboakoh法語droitloi西班牙語derecholey意大利語dirittolegge拉丁文juslex英語thelawalawlaws

2

抽象的、廣義的法：包括法律、有法律效力的解釋及行政機關為執行法律而制定的規范性文件。具體的、狹義的法：擁有立法權的國家機關依照立法程序制定的規范性文件。3中文“法”古體

許慎著《說文解字》：“灋，刑也，平之如水，從水；廌所以觸不直者去之，從去”。

45

神明裁判的一種，歐洲中世紀根據日耳曼法進行水的考驗。把被告人捆起來投入水中，淹死為有罪，沒有淹死為無罪。冷水裁判法：把五花大綁的嫌疑人浸泡在已經驅魔的河水或者井水里，然后牧師用桿子戳他們，看他們是沉下去還是漂起來。基于純凈的水會抵制罪惡的理論，漂浮起來的人會被宣布有罪；而那些令人信服地沉下去的人得以表明清白，可以幸運地活下來。67獬豸

8首爾象征獬豸????

9六安皋陶墓獬豸10

西方神話的獨角獸（Unicorns）則形如白馬，額前有一個螺旋角，代表高貴、高傲和純潔。11皋陶《春秋·元命里》：堯得皋陶，聘為大理，舜時為士師?！妒酚洝け炯o·夏本紀》：皋陶作士以理民。

12泰美斯(Themis）是希臘正義與法律女神

131415在古希臘神話里，主持正義和秩序的女神是泰美斯（Themis），另一位正義女神是狄刻（Dike）。16古羅馬時期古羅馬人接受了古希臘的諸神，“創造”出不少神靈，其中就有正義/司法女神朱斯提提亞（Justitia，由法律jus一詞轉變而來）。

17(二)法的含義與特征LawArulethatissupportedbythepowerofthegovernmentandthatgovernsthebehaviorofmembersofasociety.法法是由國家制定或認可的，并由國家的強制力保證其實施的行為規范體系。181、法的國家意志性2、法的普遍約束力3、法的國家強制性4、法的明確公開性5、法的權利、義務性19

（三）法的形式法的淵源，是指那些具有法的效力作用和意義的法的外在表現形式。1、憲法2、法律3、行政法規和部門規章4、軍事法規和軍事規章5、地方性法規和政府規章6、民族自治地方的自治條例和單行條例7、特別行政區基本法及特別行政區法律208、經濟特區的單行經濟法規9、國際條約和國際慣例21（四）法的解釋為了更好地理解立法意圖，由一定主體對法律及其規范的含義所作的闡述和說明。22（五）法的效力法的生效范圍1、空間效力法律適用的地域范圍，一般以國家的領土主權為基礎存在。2、時間效力生效時間、失效時間、是否有溯及力23第十二條中華人民共和國成立以后本法施行以前的行為，如果當時的法律不認為是犯罪的，適用當時的法律；如果當時的法律認為是犯罪的，依照本法總則第四章第八節的規定應當追訴的，按照當時的法律追究刑事責任，但是如果本法不認為是犯罪或者處刑較輕的，適用本法。

本法施行以前，依照當時的法律已經作出的生效判決，繼續有效。

《中華人民共和國刑法》243、對人的效力屬人主義屬地主義折衷主義4、對事的效力法律在實施過程中，只對于法律所規定的事項發生效力。一事不再理原則一事不二罰原則2526第二條企業分為居民企業和非居民企業。

本法所稱居民企業，是指依法在中國境內成立，或者依照外國(地區)法律成立但實際管理機構在中國境內的企業。

本法所稱非居民企業，是指依照外國（地區）法律成立且實際管理機構不在中國境內，但在中國境內設立機構、場所的，或者在中國境內未設立機構、場所，但有來源于中國境內所得的企業。

27第三條居民企業應當就其來源于中國境內、境外的所得繳納企業所得稅。

非居民企業在中國境內設立機構、場所的，應當就其所設機構、場所取得的來源于中國境內的所得，以及發生在中國境外但與其所設機構、場所有實際聯系的所得，繳納企業所得稅。

非居民企業在中國境內未設立機構、場所的，或者雖設立機構、場所但取得的所得與其所設機構、場所沒有實際聯系的，應當就其來源于中國境內的所得繳納企業所得稅。28第二節法律關系一、概念法律關系是在法律規范調整社會關系的過程中所形成的人們之間權利與義務關系。

293031二、特征1、法律關系是以法律規范為前提的社會關系2、法律關系是以權利義務為內容的社會關系3、法律關系是以國家強制力作為保障手段的社會關系3233三、法律關系的構成（一）主體法律關系主體是法律關系的參加者，是指參加法律關系，依法享有權利和承擔義務的當事人。

341．公民（自然人）2．機構和組織（法人）3．國家4．外國人和外國社會組織5．合伙35二、客體法律關系客體是指法律關系主體之間的權利和義務所指向的對象。它是構成法律關系的要素之一。

361．物2．人身3．精神產品4．行為37三、內容權利義務是一對表征關系和狀態的范疇，是法學范疇體系中的最基本的范疇。從本質上看，權利是指法律保護的某種利益；從行為方式的角度看，它表現為要求權利相對人可以怎樣行為，必須怎樣行為或不得怎樣行為。義務指人們必須履行的某種責任，它表現為必須怎樣行為和不得怎樣行為兩種方式。38四、產生、變更與消滅條件：（一）法律規范法律規范是法律關系產生、變更和消滅的法律依據，沒有一定的法律規范就不會有相應的法律關系。

39（二）法律事實法律事實是法律規范所規定的、能夠引起法律關系產生、變更和消滅的客觀情況。

40依是否以人們的意志為轉移作標準，可以將法律事實大體上分為兩類，即法律事件和法律行為。41

學者趙祥應邀為A公司員工作法律培訓一天，獲講課費5000元。趙祥請5位同學到B飯店吃飯，用去400元。到C商業中心花買了一款手機，用去2500元，送給其侄女趙紅。趙紅丟失手機，被張研拾得。42本案中有哪些民事法律關系？1．趙祥與A公司：合同關系2．趙祥與任何人：所有權關系3．趙祥與B飯店：合同關系4．趙祥與C商業中心：買賣合同關系5．趙祥與趙紅：贈與合同關系6．趙紅與張研：拾得遺失物之債關系趙祥與5位同學是其他的社會關系。43國際商法44第一章國際商法的一般理論

第一節國際商法的概念

一、國際商法的概念國際商法（InternationalCommercialLaw）是調整跨越國界的商事關系的各種法律規范的總稱?！皣H”指跨越國界（transnational）

45

國際性：商主體的國際性（作為國際商法主體的不同國家的公司、企業、個人的營業地跨越國界）

商行為的國際性（商主體所從事的營業行為跨越國界）46

“商”：商是貨物、生產品或任何種類財物之交換?！恫既R克法律詞典》“商事”是對各種物品的交易或交換之總括?！独岙敶谭ā番F代商法理論：商事是指主體所從事的一切營利性活動和事業的總稱。47二、國際商法的調整范圍1、國際商法的基礎和核心：合同法、代理法2、直接調整國際商事行為的法律規范：國際貨物買賣法、票據法3、有關管理國際商事行為的法律規范：公司法、工業產權法、產品責任法4、處理國際商事爭議的法律規范：國際商事仲裁法、國際商事訴訟法48三、國際商法與臨近法律部門的關系1、國際商法與國際公法（1）區別：商法屬于私法，主體主要是各種商事組織，而不是國家。國際公法主要調整國家或國際組織在政治、軍事、外交、及經濟等方面的關系。（2）聯系：國內法國際化國際公法上有關調整商事之法規也應屬于國際商法包含的范疇。國際商法調整的社會關系超出一國管轄范圍，要遵循國際法的一般原則，如國家主權原則、國家及其財產豁免原則、條約必須信守原則等。492、國際商法與國際私法的關系國際私法包括沖突規范、外國人民事法律地位的規范、統一實體規范、國際民事訴訟規范程序和國際商事仲裁規范。統一實體規范包括國際條約和國際慣例中直接調整涉外民商事關系的實體規范。調整國際商事關系的沖突規范、統一實體規范以及國際商事仲裁規范都屬于國際商法的范圍。國際私法(Privateinternationallaw)、又稱沖突法(Conflictoflaws)，是指一個國家處理和調整涉及外國公民和法人的民商事法律關系的規則的總稱503、國際商法與國際經濟法（1）區別：國際商法的主體僅限于各國的商人及各種商事組織，而不包括國家、國際組織。（2）聯系：二者都是調整跨國之間商事活動的各種關系的法律規范總和。

國際經濟法(InternationalEconomicLaw)是指調整國家之間；國際組織之間；國家與國際組織之間；國家與他國私人之間；國際組織與私人之間以及不同國籍私人之間，相互經濟關系的法律規范的總稱。

4、國際商法與國內商法的關系51第二節國際商法的淵源一、國際條約國際法主體之間以國際法為準則而為確立其相互權利、義務而締結的書面協議。（一）分類1、以條約的內容為標準專門的國際商事條約（指國家之間締結的專門以商事為主要內容確立其權利、義務的書面協議）包含商事條款的一般國際條約52

2、以條約的性質為標準商事統一實體法的國際條約（國家間締結的直接規定商事主體具體權利、義務的書面協議）如1980年《聯合國國際貨物銷售合同公約》、1978年《國際匯票和本票公約》等商事沖突法的國際公約（國家間締結的不直接規定國家間權利、義務，而是規定指定有關商事問題應該適用哪國法律作為準據法的國際條約）如《國際貨物銷售合同適用法律公約》、《產品責任適用法律公約》53（二）國際條約與轉化為國內法的國際條約的效力1、直接承認國際條約優先適用，即使與本國的國內法相抵觸。2、只有經議會立法手續，轉為國內法后才能在國內適用。3、主張自動執行的條約優于國內法。(自動執行的條約是指條約中或條約中的某個條款明白表示或按其性質不需經過國內立法可以自動生效的條約

)54二、國際商事慣例國際商事慣例是指在國際商事交往中，在長期、反復的國際實踐形成并廣為接受的商事習慣規則。（一）形成具備要素：1、物質要素2、心理要素（二）效力55三、國內商事法1、國家的管轄權決定的屬地管轄權（TerritorialJurisdiction）屬人管轄權（PersonalJurisdiction）2、契約自由原則決定的3、沖突規范指引確定的56中華法系法制史上的一個概念，是世界上五大法系之一，其他四個分別是：大陸法系、英美法系、伊斯蘭法系、印度法系，其中印度法系和中華法系已經解體，現存的共三大法系。中華法系，是中國的封建法律和亞洲一些仿效這種法律的國家法律的總稱。到清朝末年，在修律的過程中中華法系宣告解體，同時建立了中國近代法制的雛形。中華法系在歷史上不但影響了中國古代社會，而且對古代日本、朝鮮和越南的法制也產生了重要影響。57特點①以儒家思想為理論基礎，擺脫了宗教神學的束縛。②維護封建倫理，確認家族法規。③皇帝始終是立法與司法的樞紐。④官僚、貴族享有法定特權，良、賤同罪異罰⑤諸法合體，行政機關兼理司法。58中華法系：民刑不分、諸法合一；重刑輕民；禮法結合、以禮為主；家族本位、執法原情。59MirandaWarnings(米蘭達警告)Youhavetherighttoremainsilentandrefusetoanswerquestions.Doyouunderstand?Anythingyoudosaymaybeusedagainstyouinacourtoflaw.Doyouunderstand?Youhavetherighttoconsultanattorneybeforespeakingtothepoliceandtohaveanattorneypresentduringquestioningnoworinthefuture.Doyouunderstand?

60

Ifyoucannotaffordanattorney,onewillbeappointedforyoubeforeanyquestioningifyouwish.Doyouunderstand?Ifyoudecidetoanswerquestionsnowwithoutanattorneypresentyouwillstillhavetherighttostopansweringatanytimeuntilyoutalktoanattorney.Doyouunderstand?KnowingandunderstandingyourrightsasIhaveexplainedthemtoyou,areyouwillingtoanswermyquestionswithoutanattorneypresent?

6162第三節西方兩大商法體系

法系是指根據各國法律的特點和歷史傳統的外部特征，對法律進行的分類。一、大陸法系與英美法系的結構與特點（一）大陸法系又可稱為民法法系(civillawsystem)，法典法系、羅馬法系、羅馬——日耳曼法系,指包括歐洲大陸大部分國家從十九世紀初以羅馬法為基礎建立起來的，以1804年《法國民法典》和1896年《德國民法典》為代表的法律制度，以及其他國家和地區仿效這種制度而建立的法律制度。631、大陸法系的結構（1）成文法（2）劃分公法和私法2、大陸法系法的淵源（1）憲法（2）法典（3）條例（4）判例“學理”64（二）英美法系又稱普通法系、英國法系或判例法系。指英國從十一世紀起主要以源于日耳曼習慣法的普通法為基礎，逐步形成的一種獨特的法律制度以及仿效英國的其他一些國家和地區的法律制度，是西方國家中與大陸法系并列的一種歷史悠久和影響較大的法系。1、英美法系的結構劃分普通法與衡平法2、英美法系的淵源（1）判例（2）成文法65普通法系里的普通法，即與衡平法系相對應的普通法，則指發源于英格蘭，由擁有高級裁判權的王室法院依據古老的地方習慣或是理性、自然公正、常理、公共政策等原則，通過“遵循先例”的司法原則，在不同時期的判例的基礎上發展起來、具備司法連貫性特征并在一定的司法共同體內普遍適用的各種原則、規則的總稱

衡平法（equity），是英國自14世紀末開始與普通法平行發展的、適用于民事案件的一種法律。英美法系中法的淵源之一。它以“正義、良心和公正”為基本原則，以實現和體現自然正義為主要任務。同時，衡平法也是為了彌補普通法的一些不足之處而產生的。66普通法和衡平法的異同普通法和衡平法都是以判例為表現形式,其產生都依托于王權,但兩者之間仍有區別:(1)調整對象不同,普通法調整的對象是全方位的,幾乎涉及法律的各個領域;衡平法調整的對象是有限的,只涉及普通法不能調整的私法領域.(2)淵源不同,普通法的淵源以習慣法為主;衡平法則以羅馬法為主.(3)程序不同,普通法的程序復雜,僵化;衡平法的程序簡單,靈活.(4)救濟方法不同,普通法的救濟方法只有損害賠償;衡平法的救濟方法則很多.67（三）大陸法系與英美法系的區別同為資本主義國家的法律制度1、法律淵源不同2、法律推理方式不同大陸法系：從一般規則到個案判決的演繹法英美法系：從判例到判例進而總結出法律一般規則683、法律結構不同大陸法系：成文法、劃分公法和私法英美法系：劃分普通法和衡平法4、法律分類不同大陸法系：法律部門英美法系：無明確劃分5、訴訟制度不同大陸法系：職權制、重實體英美法系：對抗制、重程序69（一）民商合一與民商分立1、民商合一商法歸于民法之中進行調整，實質在于二者同屬于私法特點：（1）只有民法典，不制定單獨的商法典，只是根據需要制定單行的商事法規。。（2）商事單行法只是民法的補充。民法與商法的關系是基本法與特別法，基本法與補充法之間的關系。702、民商分立民法與商法的區別：（1）商事關系有著與民事關系不同的主體、客體和內容。（2）商法中所確立的一些制度，只適用于商事關系，而不適用于民事關系。（3）商法受習慣法和國際商業慣例影響較大。

71民法與商法的適用規則：（1）根據特別法優于普通法的原則，商法應得到優先適用。（2）商法沒有規定的事項，則適用民法的一般原則。（3）商法的效力優先于民法。72三、英美法系的商法體系英國：以判例法為主要法律淵源制定法是判例法的補充美國：《統一商法典》(UniformCommercialCode/UCC)美國統一州法全國委員會(NationalConferenceofCommissionersforUniformStateLaw/NCCUSL)美國法學會（AmericanLawInstitute/ALI）73第二章商事組織法第一節商事組織的法律形式商事組織，亦稱“商事企業”，是指各種能夠以自己名義從事營利性活動，并具有一定規模的經濟組織。主要有三種基本的法律形式，即個人企業、合伙和公司。一、個人企業（Individualproprietorship）個人企業，即“獨資經營企業”，是由一名出資者出資并從事經營管理的企業。

74

二、合伙（partnership）合伙是兩個或兩個以上的合伙人為經營共同事業、共同投資、共享利潤而組成的企業。三、公司（Corporation）公司是依照法定程序設立的，以營利為目的的法人組織。

75【案例1】

1999年3月，第九屆全國人民代表大會第二次會議上通過了憲法修正案，個體經濟、私營經濟不再只是社會主義公有制經濟的有益補充，而是社會主義市場經濟的重要組成部分。這是建國以來非公有制經濟獲得的最好的法律環境。某市公民李軍（男，30歲）早就想辭職辦一家自己的企業從事餐飲，他覺得現在大環境已具備。于是李軍與他的兩個朋友王宏（男，32歲）、吳玲（女，27歲）商量辦一家合伙企業。關于如何合伙，他們經討論形成了以下幾種初步方案。76第一種方案，由三人共同出資。李軍作為負責人，承擔無限責任；王宏和吳玲分別以各自的出資為限承擔企業的債務，但是企業若發生債務危機時會盡他們所能幫助企業度過難關（如無息借錢給企業）。第二種方案，由李軍出資，王宏和吳玲為企業工作，拿固定工資。李軍再想辦法找一家公司投資，以彌補資本的不足。年終若有利潤，出資者按出資比例分成，王宏和吳玲可以拿到獎金。77第三種方案，由三人共同出資，共同參與經營管理，對合伙企業的債務承擔無限連帶責任。第四種方案，由三人共同出資。但是王宏因為在國家機關里有一定職務且待遇不錯，不想辭職，更不想讓單位知道自己在外面合伙辦企業，所以他要求不公開自己的姓名，他也不參加企業的經營管理，當然他對企業債務也只承擔有限責任。他們討論的幾種方案是否都符合我國《合伙企業法》的規定，能否實際去實行？78【幾種觀點】1、以上幾種方案均可行，因為合伙人如何出資完全由當事人自己自愿約定，法律給予很多的自由。2、以上方案中除第一種都可實行，第一種方案問題在于合伙人不能只承擔有限責任。3、第一、三、四種方案均可實行，第二種方案中合伙人不能是公司，我國法律不允許法人成為合伙人。79要回答以上幾種方案是否可行，主要是先搞清楚各方案中實際涉及的合伙類型，以及我國現行法律的規定。首先，第一種方案討論的是有限合伙。按照合伙的基本原理，合伙人都負無限責任的為普通合伙；由承擔無限連帶責任的合伙人（普通合伙人）和承擔有限責任的有限合伙人組成的合伙為有限合伙。普通合伙人執行合伙事務，對外代表合伙組織，對合伙的債務承擔無限責任。有限合伙人不執行合伙事務，不對外代表組織，以出資額為限承擔責任。有限合伙具有以下優點：企業由少數普通合伙人經營管理并承擔無限責任，可使企業的結構簡單、管理費用低、內部關系緊密、辦事效率高；此外，有限合伙通過吸收有限合伙人，可以廣開資金來源、擴大經營規模，有利于中小企業的發展壯大。有限合伙已為世界上大多數國家所接受，如德國在其商法典中設專章予以規定，而英美法系國家則制定專門的有限合伙法。我國1997年頒布的《合伙企業法》卻未規定有限合伙，主要是缺乏這方面的經驗，在2006年修改后的《合伙企業法》規定了有限合伙企業。80其次，第二種方案涉及法人為合伙人的情況。原《合伙企業法》規定的合伙僅限于自然人的合伙，合伙人必須是具有完全民事行為能力的人，并依法能承擔無限責任。依我國《公司法》規定，公司——有限責任公司和股份有限公司對外投資時以其投資額為限承擔責任，即公司不能承擔無限責任；且《公司法》中也未明確規定公司可以成為合伙人。從國外立法來看，明令禁止法人參加合伙的（如日本）并不多見，而美國《統一合伙法》則明確規定成為合伙人的“人”包括個人、合伙、公司及其他組織。我國現在不允許公司等法人成為合伙人，可能是擔心法人承擔無限連帶責任會加重企業債務負擔，增加企業原始投資人的風險。但修改后的《合伙企業法》明確規定法人、其他組織都可以是合伙人。81再次，第四種方案涉及隱名合伙。隱名合伙與顯名合伙相對應。前者是指在一個合伙組織中存在著一部分不公開自己姓名并不參與合伙經營的合伙人。顯名合伙是指所有合伙人都公開合伙人的身份和姓名，并參與合伙經營。通常認為，隱名合伙主要是大陸法系的概念，有限合伙來自于英美法系。隱名合伙人對內以出資額為限承擔責任，對外作為合伙整體仍可能負無限連帶責任，與其他合伙人一樣，只是他不為外人知曉。隱名合伙人只能以金錢或者實物出資，不能以勞務或者信用出資，因為他不參與經營管理，以后者出資無法轉移出資支配權。隱名合伙實質是一種合同關系。我國目前未規定隱名合伙。此外，自然人作為合伙人亦有限制，國家公務員、人民警察、法官、檢察官等不能成為合伙人。本案中王宏不放棄國家公務員身份，則不能成為合伙人。

82最后，第三種方案符合法律的規定，可以執行。另外，不是所有的合伙都適用《合伙企業法》。現行規定是，由工商行政管理機關登記管理的合伙企業適用《合伙企業法》；采用合伙制的律師事務所、會計師事務所、醫生診所等，因為歸其他行政主管部門登記管理，不適用《合伙企業法》。本案中李軍等人欲建立餐飲方面的合伙企業，應屬于工商行政管理部門管理范圍，適用《合伙企業法》。83【案例2】1995年，甲、乙、丙、丁四人訂立合同，約定：集資10萬元合伙開飯館，其中甲出資2萬元，乙以其臨街房屋的使用權折價3萬元出資，丙出資4萬元，丁系廚師，以其技術折價1萬元出資。飯館的盈虧按上述出資比例分配承擔。開業的頭幾年，飯館經營良好。1999年后由于經營等各種問題，生意漸差，開始出現虧損。2000年7月，甲見飯館虧損較為嚴重，遂要求退伙，乙、丙、丁紛紛表示同意，并協商仍然按照出資比例分配盈虧。經結算，飯館凈負債15萬元，甲于是承擔了3萬元債務，并向債權人A作了清償。

84到2001年5月，飯館持續虧損至無法繼續經營，經再次結算，不但將全部出資賠光，而且負債增加到32萬元。此時，丙、丁生活窘迫，僅能維持生計，但丁的女友B有錢，能夠代為清償。乙9歲的兒子名下有35萬元存款，系其父乙所存。債權人A找到甲要求償還，甲以其早已退伙為由拒絕償還；找到乙要求償還，乙表示愿意償還自己的份額，其余的應由丙和丁承擔。而丙和丁均表示無力清償。債權人A遂訴至法院。問：飯館的32萬元負債應該如何分擔？債權人A怎樣可以使自己的債權得到清償？

85

甲、乙、丙、丁四人訂立的合同是合伙協議，其開辦飯館的形式是個人合伙。所謂個人合伙，是指兩個以上公民按照協議，各自提供資金、實物、技術等，合伙經營、共同勞動的行為或組織形式。合伙財產屬于合伙人共有，經營決策一般由全體合伙人共同協商決定。依據《民法通則》第35條的規定，合伙的債務由合伙人按照出資比例或者協議的約定，以各自的財產承擔清償責任。本案中，甲在退伙時已經按照約定承擔了合伙的債務，故至飯館無法繼續經營時所欠的32萬元負債應由乙、丙、丁按照出資份額承擔，乙負擔12萬元，丙負擔16萬元，丁負擔4萬元。由于合伙人對合伙債務的清償承擔的是連帶責任，故債權人A可以向乙、丙、丁中的任何一人主張30萬元的債權。

86但是，債權人A無權要求甲歸還全部30萬元的債務。最高人民法院《關于貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見》第53條規定：“合伙期間發生虧損，合伙人退出時未按約定分擔或未合理分擔合伙債務的，退伙人對原合伙債務，應當承擔清償責任；退伙人已分擔合伙債務的，對其參加合伙期間的全部債務仍負連帶責任。”甲在2000年7月退伙時已分擔了當時的合伙債務，故其對退伙后飯館的虧損不承擔責任，只對退伙前合伙尚未清償的12元債務承擔連帶清償責任。債權人A無權要求丁的女友B清償債務，因為B不是合伙人，對合伙的債務不負有清償義務。根據案中的情況，丙、丁都無力清償，故債權人A可以先要求乙以其子名下的35萬元存款清償全部債務，因為乙雖以兒子名義存款，但實為其自己的財產，應當以其承擔債務。當然，乙在全部償還全部合伙債務后，對于超過自己份額的20萬元，有權向丙和丁追償。87一、概論1、合伙的概念與特征合伙是兩個或兩個以上的合伙人為經營共同事業、共同出資、共享利潤而組成的企業。主要特征：（1）建立在合伙契約的基礎之上。（2）是“人的組合”（3）合伙人對合伙企業的債務負連帶無限責任（4）合伙人原則上均享有平等參與管理的權利88（5）合伙企業一般不是法人，原則上不能以法人的名義擁有財產，享受權利和承擔義務。2、合伙企業的利弊

有利之處：（1）設立的手續比較簡單，費用較少。（2）通過合伙可以集中起比個人企業較多的資金。（3）每個合伙人均有參與管理的權利。（4）在英美等國，合伙不是法人，因而不是獨立的納稅單位，不會“雙重納稅”。89（5）各國對合伙企業的監管比較松。不利之處：（1）合伙企業人數有限，難于募集大量資本。（2）連帶無限責任，風險太大。（3）每個合伙人都享有參與權，不利于企業管理的集中和統一。（4）存續時間不穩定。90二、合伙企業的設立合伙合同是規定合伙人之間權利義務的法律文件，是確定合伙人在出資、利潤的分配、風險及責任的分擔、合伙的經營等方面權利義務的基本依據，對每個合伙人均具有約束力。合伙合同一般采用書面形式。1、合伙合同的主要條款（1）合伙的名稱及各合伙人的姓名或名稱（2）合伙企業經營事業的性質和經營范圍。91（3）合伙的期限（4）每個合伙人出資的種類及金額（5）利潤的分配和損失的分擔辦法（6）合伙的經營管理方式（7）合伙死亡或退出時，對企業財產及合伙人利益的處理辦法。（8）合伙人認為必須約定的內容。92（二）登記注冊事項《美國統一合伙法》（UniformPartnershipArt）：必須訂立合伙協議，可以毋須政府批準，但必須要有合法的目的；某些行業如律師業、醫師業，必須要有執業資格才能開業，必須申領執照。英國：對商號名稱要求嚴格，一般以合伙人姓氏命名。德國：必須在商業登記冊上辦理登記。93（三）合伙關系英美法系：“事實上的合伙”考慮因素：1、合伙人是否分享利潤和分擔損失的事實2、合伙的財產是否由合伙人共同所有3、合伙人在經營管理中是否享有同樣的權利。94三、合伙企業內部各合伙人之間的關系（一）合伙人的權利1、分享利潤的權利2、參與經營管理的權利3、監督和檢查帳目的權利4、獲得補償的權利95（二）合伙人的義務1、繳納出資的義務2、忠實的義務3、謹慎和注意的義務4、不得隨意轉讓出資的義務96四、合伙企業對第三人的關系合伙人相互代理原則：合伙企業中，每個合伙人在企業所從事的業務范圍內，都有權作為合伙企業和其他合伙人的代理人。1、每個合伙人在執行合伙企業的通常業務時的行為對其他合伙人都具有約束力。2、合伙人之間對任一合伙人的權利進行限制，不得用以對抗不知情的第三人。第三人知情除外。973、合伙人在通常業務中的侵權行為，由合伙企業承擔責任。4、新合伙人對加入前債務承擔無限連帶責任；合伙人退伙時對之前債務仍需負責。98五、合伙的解散（一）自愿解散：合伙企業依合伙人之間的協議而解散。（二）依法解散：合伙企業依照合伙法的有關規定而宣告解散。1、協議中無存續條款，合伙人之一死亡或退出2、合伙人之一破產3、某種情況使合伙企業的事業非法4、因爆發戰爭，合伙人之一系敵國公民時5、某合伙人喪失民事行為能力。99六、有限合伙（一）概念有限合伙是指由至少一名普通合伙人和至少一名有限合伙人組成的企業，前者對合伙企業債務負無限責任，后者負有限責任。100（二）有限責任合伙人的權利和義務1、不參與企業的經營管理2、名稱不得列入商號名稱3、有權審查帳目4、死亡、破產不影響企業的存在5、股份經普通合伙人同意之后，可以轉讓給別人6、不得發出通知解散企業101一、公司的基本法律問題（一）公司的概念三種表述方法：1、在法律中直接規定公司的概念。日本《商法》第二編第52條：本法所指的公司是以商行為之目的而設立的社團。2、法律根據不同類型公司的特點，分別規定公司的概念3、法律中不對公司的概念作具體規定102中國：指依照公司法在中國境內設立的，以提高經濟效益，勞動生產率和實現資產保值增值為目的的企業法人。（二）公司的基本法律特征1、公司股東對公司承擔有限責任2、公司具有獨立的財產所有權3、公司獨立享有民事權利和承擔民事責任4、公司實行統一的集中管理制5、公司的永久存續性103（三）公司的種類1、大陸法系國家依股東所承擔的責任形式不同（1）無限公司（2）兩合公司（3）股份有限公司（4）股份兩合公司（5）有限責任公司1042、根據公司的信用標準（1）人合公司（2）資合公司（3）人合兼資合公司3、英美法系公司股東對象不同和股票能否轉讓（1）封閉式公司（2）開放式公司1054、根據公司的國籍（1）本國公司（2）外國公司（3）多國公司5、根據公司之間的控制和依附關系（1）母公司（2）子公司6、根據公司內部管理系統（1）本公司也稱總公司（2）分公司106二、無限公司（UnlimitedCompany）（一）概念無限公司是指由兩個或兩個以上的股東組成，全體股東對公司債務承擔無限連帶責任的公司企業。（二）特征1、無限公司的股東對公司債務承擔無限連帶責任2、股東應為自然人3、股東直接參與公司的經營管理107（三）股東的責任1、無限連帶責任2、特別責任（1）新股東加入前債務責任（2）退股或出讓出資后的股東責任（3）變更公司性質后股東責任108（四）無限公司與合伙的異同1、相同點（1）股東與合伙人均承擔無限連帶責任（2）出資方式較靈活（3）都以信用為處理基礎，具有“人合性”（4）股東與合伙人既是出資者又是經營者1092、不同點（1）成立基礎不同（2）所受法律調整不同（3）二者法律地位不同（4）財產歸屬不同（5）責任承擔方式不同（6）規模大小不同110三、兩合公司（一）概念兩合公司（CompanyOrganizedbyLimitedandUnlimitedShareholders）是指由承擔無限連帶責任的無限責任股東和承擔有限責任股東共同組成的公司。

兩合公司的特殊形式——股份兩合公司指由有限責任股東和無限責任股東組成的，將有限責任股東的資本劃分為等額股份的一種兩合公司形式。

111（二）兩合公司的特點：1.兼容無限公司和有限責任公司2.無限責任股東負責公司的主要業務3.兼有人合和資合的雙重特點

112（三）兩合公司的優點：1.適合不同投資者的需要2.股東責任明確3.籌集資本簡單113（四）兩合公司的缺點：1.人為因素影響較大2.股份轉讓不靈活114115四、有限公司（一）有限公司概述1、有限公司的概念又稱為有限責任公司（LimitedLiabilityCompany;CO，LTD）,是由法律規定的、有若干股東組成的、股東僅限于其出資對公司負責的公司。1162、特征（1）設立的程序簡單。（2）有限公司非公開招股公司。（3）有限公司的管理人員精干，機構靈活（4）股東只負有限責任，便于吸收投資。1173、有限公司與股份有限公司的區別根據法國公司法的規定：（1）設立和管理比股份有限公司要簡單（2）有限公司的資本只須達到2000法郎（3）有限公司不能向公眾發行無記名股份和無記名公司債（4）有限公司不能向公眾邀約認購它的股份和公司債118（5）有限公司成員的人數受到限制（6）有限公司股份轉讓受到限制（7）有限公司由經理負責管理，可以沒有董事會和監事會（8）有限公司的年度決算不必公開1194、法律人格和名稱有限公司是一種區別于其成員的法律實體，是營利法人。法國公司法規定，有限公司的名稱的開頭或末尾必須寫有“有限公司”字樣，同時還要附上公司股份資本總額。德國民法典：有限公司的名稱必須表明企業的營業種類，或者表示出其某一成員的姓名。公司的名稱必須包含有“有限公司”字樣。120121（二）有限公司的設立1、章程的訂立（1）章程的形式法國公司法：可以采用書面文件的形式，也可以采用公證文書的形式。日本《有限公司法》：章程必須經過公證，否則無效。122德國《有限責任公司法》：章程須用公證形式，并由全體股東簽名。（2）章程的內容根據法國、日本和德國公司法的規定：必須記載事項①公司名稱②公司所在地③公司的目的（所營事業）④股份資本總額123⑤每一成員就其股份繳納的股款總數⑥股東姓名及住所非必須記載事項①公司存續期限②股東除出資外，尚須承擔的其他義務③現物出資折價作股的情況2、設立的程序（1）設立的程序124①由全體成員簽署包括公司章程在內的文件，使之生效②認足全部股份資本③以現金或現物按每股的價額繳納股款④在刊登法律公告的報紙上予以公告⑤選任經理或董事（2）注冊從注冊之時起，公司即告成立。125（三）機構與管理1、成員會議（股東大會）法、德等大陸法系國家公司法規定，成員會議可以決定對公司有影響的事項，除非有例外規定。股東資格取得方式：原始取得指在公司成立時，認繳公司資本或出資籌辦公司而取得公司股東資格的方式。繼受取得指通過受讓、繼承、認繳公司成立后增發資本或公司合并等方式而取得股東資格。126職權：（1）通過年度結算和盈余分配計劃（2）經理的任免（3）批準對全權代理公司事務的代理人的選任（4）選任審計員或監察員（5）關于公司資本，比如增資、減資、額外出資問題的決定（6）公司類型的變更、股份轉讓等事項1272、董事會或經理它們作為公司的執行機構，負責公司的業務管理，是公司的常設的經營決策機構，董事由股東大會選舉和罷免。職權（1）負責召集股東會，向股東會報告工作（2）執行股東會的決議（3）制定公司的經營計劃和投資方案（4）制定公司的年度財務預算和決算方案（5）制定公司的利潤分配和彌補虧損方案128（6）制定公司減少或增加資本的方案（7）決定公司內部管理機構的設置（8）制定公司的基本管理制度等129（四）有限公司的變更和消滅1、合并吸收合并與新設合并日本公司法：有限公司+有限公司→有限公司有限公司+股份有限公司→①有限公司/②股份有限公司130①原股份有限公司必須先清償其債務②必須經法院認可德國：股份有限公司可以直接接管有限公司；有限公司不能直接接管股份有限公司。2、變更法國公司法允許有限公司變更為股份有限公司和其他類型公司。日本和德國都允許有限公司變更為股份有限公司變更都要經全體股東同意并辦理注冊登記手續1313、解散和清算公司解散：通過一定程序使公司組織解體，消滅其法人資格的行為。公司清算：當公司解散事由出現后，依法組成清算組處理公司債權債務關系，消滅其法人資格。132清算組職權：（1）清理公司財產（2）通知、公告債權人（3）處理與清算有關的公司未了結的業務（4）清繳所欠稅款以及清算過程中產生的稅款（5）清理債權、債務（6）處理公司清償債務后的剩余財產（7）代表公司參與民事訴訟活動。133外國公司是指具有外國國籍的公司，相對于內國公司。國際上確定公司國籍的三種主要方法：1、依注冊登記地2、依公司主要營業地3、依股東國籍外國公司的進入，一般首先通過設立非營業性的代表處或設立營業性的分支機構的方式。134外國公司分支機構的法律地位1、外國公司的設立必須符合東道國的法律，從事業務活動也應遵守東道國法律。2、其不具有獨立的法人地位，只是外國公司的附屬機構。3、其不具有獨立的名稱，只能使用外國公司名稱，無獨立章程，非獨立的納稅單位。外國公司的解散與清算原因：1、自行撤銷2、被東道國下令撤銷其清算一般準用本國相關規定。135一、概述（一）概念股份有限公司，也稱為股份有限責任公（CompanyLimitedbyShares）,美國稱為（sharecorporation）,指由一定數目以上的人組成的，其全部資本分為等額股份，股東就其所認購的股份為限對公司承擔責任的公司。136（二）特征1、股份有限公司是法人2、股份有限公司將其資本分為若干等份。3、股份有限公司的股東只承擔有限責任。4、股份有限公司的股東不得少于法律規定的人數。5、股份有限公司是典型的資合公司。

137二、股份有限公司的設立指創辦股份有限公司所進行的一系列法律行為。（一）發起人指參加公司的設立并對公司的設立行為承擔責任的人，是公司的創始人。138

（二）公司的章程公司章程是規定公司的宗旨、資本、組織結構、名稱等公司對內及對外關系的文件。大陸法系：公司章程由單一文件構成。必須記載的事項，缺則章程無效相對必須記載的事項，不影響章程的有效性，法律非強制性規定的發起人可選擇的記載事項

任意記載的事項，指法律不禁止的事項。139英美法國家：1、公司章程，規定公司對外關系的法律文件。2、章程細則。公司章程一般包括：1、公司的名稱2、公司的宗旨與經營范圍3、公司的注冊所在地4、公司資本總額及每股的金額5、通知、公告、宣告的要求和方法6、董事會、監事會140（三）股份的認購和繳納股金籌集資本的辦法：發起設立：由發起人認足全部股份，稱為一次認股設立。募集設立：在社會上公開募集一部分股份，加上發起人認購的股份，達到必要的股份，募集到必要的資本。股款一般以現金繳納，但也可以現物充抵。141（四）公司的創立和注冊登記日本、法國公司法：發起人應召開創立全會，全會的成員為全體認股人。1、聽取發起人所作的公司成立經過的報告2、選舉董事及監察人3、修改通過公司章程

142注冊登記：1、法國：發起人向商事注冊官署申請，注冊員審查公司章程及其他相關文件，符合要求，準予注冊。公司自注冊之日起成立。注冊事宜在報上公告，注冊登記簿向公眾公開。2、德國：發起人將文件報請法院審查。法院登記后在公司營業所在的商事注冊官署申請公司的注冊。注冊后公司成立。143三、股份有限公司的組織機構（一）股東大會股東大會是公司的最高權力機構，由股東組成，公司的一切重大事項必須由股東大會作出表決。1441、股東大會的類型（1）股東年會（2）臨時股東會2、股東大會的召集董事長、少數股東、監事會、清算人、法院的命令3、股東大會的職權4、股東大會的表決145（二）董事會董事會是公司的業務管理和執行機構，其對內負責經營管理，對外代表公司。1、董事會的組成人數：日本與法國（三人以上）德國（一人或數人）資格：法國、瑞士（董事必須是股東）德國、意大利（董事不必是股東）

董事長、副董事長。常務董事會或執行委員會。1462、董事會的權限各國公司法大都規定，除法律及公司章程規定由股東大會決定的事項外，公司的全部業務都可由董事會執行。注意義務：董事作為公司的受任人，在執行職務中應當盡到善良的管理人的注意義務。忠實義務：董事在履行職務時，必須以公司的最大利益為目的，不得出現個人利益與公司利益的沖突。

147（1）董事必須發揮自己的管理能力（2）禁止向董事及其親屬發放貸款（3）不得從事與公司同類的商業活動（4）與董事個人有利害關系的契約必須得到全體股東同意；公司破產，過錯的董事個人應承擔相應責任。148（三）監事會監事會是監督董事業務執行的機構，由股東大會選出，是對董事會及董事的活動實行監督的專門機關。各國一般限制董事、經理或財務人員兼任149四、股份有限公司的變更及消滅（一）變更1、公司類型的變更法國：股份有限公司←→有限公司德國：股份有限公司←→有限公司↖↘↓↑無限公司1502、合并新設合并：兩個公司同時解散，成立一家新公司吸收合并：其中一個解散，一個存續，存續公司吸收解散的公司。151五、消滅因解散而消滅，自愿解散和強制解散自愿解散：1、股東大會決議解散2、章程規定的解散事由發生3、公司經營的事業不能繼續152強制解散：1、資不抵債2、公司的違法行為3、股東人數減少到不足法定人數4、資本低于法定資本額5、因章程的重大缺陷而被法院宣告設立無效6、政府主管部門通過法院強制解散。153清算人職責：1、檢查公司的財產狀況2、公告債權人3、清理公司業務活動4、收回債權5、分配公司剩余財產。154第四節破產法一、破產與破產法（一）破產不同內容：1、歷史上，“破產”指“傾家蕩產”、“資不抵債”2、傳統破產法，“破產”指債務人無力清償債務的情況下，將其財產分配給債權人以公平清償其債務的法律程序。3、表示一種客觀狀態，《布萊克法律詞典》：一個人不能清償到期債務的處境或地位，應受法律約束的情形。155狹義“破產”：僅指破產清算程序廣義“破產”：包括債務人無力償債時，債務人與債權人可選擇的各種程序、途徑。（二）破產法指規定破產制度的法律規范的總稱。1、英美法系制定了成文的破產法以規范破產制度。2、大陸法系破產制度中國，2006年8月27日十屆人大常委會23次會議通過《企業破產法》。156二、破產法立法原則（一）商人破產主義與一般破產主義以是否具有破產能力為標準（二）免責主義與不免責主義（三）懲罰主義和非懲罰主義以自然人破產時是否對破產自然人的人身權利進行懲罰為標準進行的分類。（四）清算主義與再建主義157三、破產申請的提出和受理破產能力一般破產主義：具有民事權利能力即可我國《企業破產法》：僅適用于企業法人《商業銀行法》：規范了金融機構的破產（一）破產申請提出我國：債權人和債務人都有權提起破產申請美國破產法：較少由債權人提出法國：債務人在發生破產原因時必須申請破產158美國：債務人申請破產文件（清算申請表、債權人名單、資產負債表、財務狀況陳述書）中國：破產申請書（申請人、被申請人、申請目的、事實和理由、其他事項）和有關證據，還包括財產狀況說明、債務清冊、債權清冊、有關財務會計報告、職工安置預案以及職工工資的支付和社會保險費用的繳納情況。（二）破產申請受理我國：破產程序開始于法院受理法院審查：159形式審查：申請材料、管轄權、債務人是否具備破產能力實質審查：破產原因存在與否四、債權人會議債權人會議是全體債權人借以參加破產程序并形成債權人意思表示的機構。職權：核查債權；申請法院更換管理人，審查管理人的費用和報酬；監督管理人；選任和更換債權人委員會成員；決定繼續或者停止債務人的營業；通過重整計劃；通過和解協議等160五、和解與整頓（一）和解和解是指破產程序開始后為避免破產清算，由債務人提出和解申請及草案，經債權人會議通過并經法院認可后中止破產程序的制度。（二）重整重整是指企業無力償債的情況下，依照法律規定的程序，保護企業繼續營業，進行債務調整和企業整頓，使之擺脫困境，并最終解決債務問題的債務清理制度。161六、破產清算破產宣告是法院依當事人申請或依職權確認債務人確已存在無法消除的破產原因，決定進入破產清算程序的行為。情形：1、企業不能清償到期債務，明顯缺乏清償能力的2、依法終結重整程序的3、不能按和解協議清償債務的（一）破產清算人

162申請破產后由法院指定的人或組織。管理人職能：接管破產企業，負責破產財產的保管、清算、估價、處理和分配以及以自己的名義參與有關的民事訴訟活動。（二）破產財產所有可以用來分配給債權人財產都被稱為破產財產。1、宣告破產時企業經營管理的全部財產2、破產宣告后至終結前所取得的財產1633、其他財產權利4、已作為擔保物的財產不屬于破產財產，擔保物的價款超過債務數額時，超過部分為破產財產。（三）與破產財產有關的幾項權利1、取回權：指清算人占有不屬于破產財產的他人財產時，該財產的權利人所享有的不經破產程序而直接取回該財產的權利。2、別除權：指就屬于破產財產的特定財產，不按照破產程序而優先受償的權利。1643、抵銷權：破產債權人在破產宣告前對破產人負有債務時，不論種類及是否到期，可不依破產程序而以其對債務人的債權抵銷其所負債務的權利。（四）破產債權1、破產宣告前成立的無財產擔保的債權2、破產宣告前成立的放棄優先受償權的有財產擔保債權3、破產宣告時未到期債權4、代替清償債務的保證人的代為求償權1655、未能就擔保物優先受償的有財產擔保的債權（五）破產終結債務人無財產可供分配時，管理人應當請求法院裁定終結破產程序。166

第三章代理法

167第一節代理法概述

一、代理的概念和特點

二、代理權的產生

三、無權代理

四、代理關系的終止168一、代理的概念和特點代理法是調整代理關系的法律規范的總稱。(一)代理的概念(二)代理的特點169(一)代理的概念代理是指代理人按照被代理人的授權或法律的規定，代表被代理人同第三人訂立合同或作其他的法律行為，由此產生的權利與義務對被代理人發生效力。換言之:代理（Agency），是指代理人（agent）在代理權限內，以被代理人(principal)的名義或以自己的名義，與第三人(thethirdparty)所為的，直接或間接對被代理人發生法律效力的行為。（英美法:信托性）

170代理涉及三方主體：代理人、被代理人、第三人代理人和被代理人之間的內部關系是代理關系中的基本法律關系，一般由其合同來界定，可以是委托合同，也可以是雇傭合同或合伙合同。很多國家都強調委托合同與授權是有區別的，委托是產生代理的內部關系，而授權產生代理的外部關系是代理人和第三人的外部關系的法律依據。（大陸法:區別論）1711．代理行為必須是具有法律意義的行為。即通過代理人進行的行為必須是能產生法律上的權利和義務，產生法律效果的行為。2．代理人有獨立的意思表示?！蔼毩⒌囊馑急硎尽笔侵复砣嗽诒淮砣耸跈喾秶鷥龋ɑ蚍梢幎ǖ臋嘞薹秶鷥龋┌凑兆约旱南敕ɑ蚣寄苓M行的代理活動。這使代理與傳達行為、居間行為有明顯區別。(二)代理的特點1723．代理行為是以被代理人或自己的名義進行活動。代理有直接代理和間接代理之分。4．代理行為的法律效果直接歸屬于被代理人或經由代理人間接歸屬于被代理人。173二、代理權的產生（一）大陸法的規定大陸法把代理權產生的原因分為兩種，一種是由于被代理人的意思表示而產生的，稱為意定(委托)代理，另一種是基于法律規定而產生的稱為法定代理。

174（二）英美法的規定英美法認為代理權的產生主要有以下幾種方式1、明示代理2、暗示代理3、客觀必須的代理4、追認的代理1751、明示代理所謂明示代理是指被代理人以明示的方式指定某人為代理人的代理。(明示授權)明示代理中的代理權是被代理人以口頭或書面形式明確授予代理人的，有的代理權限作了明確的表述，也有的對代理權限大小沒有作具體規定，只是泛泛指出一個合理的范圍。176[帕勞諾瑪發展公司訴法妮新織造有限公司案]（1971）被告公司一秘書以公司名義租了輛車子，但用于私事，被告認為秘書雇車私用，非公司業務，拒絕付款，法院認為公司的秘書有暗示的合理權限為公司目的訂車，原告只認為秘書為被告的代理人，故公司應付款，至于私用問題只能由公司內部處理。

177[任特訴佛蘭威克案]（1893）A是被告酒吧的經理，被告已禁止A用信用卡去買香煙，但A仍然在原告處用信用卡買了香煙，被告想以已禁止A用信用卡買香煙為由拒絕付款。法院認為：A作為被告酒吧的經理，按常規有權用被告的信用卡買煙，原告只知道A為被告的代理人，至于是否禁止，原告并不知曉，故被告應付款。

1782、暗示代理所謂暗示代理是指除明示代理以外的,因雙方存在的關系或特別的行為而產生的代理(默示授權:夫妻、合伙人間)，如A與B是夫妻關系，B在外面用A的信用卡買東西，A就應付款，除非A告訴店主不要以信用卡形式賣東西給B。179[里奧德訴葛內斯斯密斯公司案]（1912）被告指派一公司職員從事了幾項業務外事項，幫助客戶轉讓財產，后來這個職員使客戶大受損失，這一客戶告了被告，法院認為，這個職員受被告指派從事非業務事項，這就是從被告的指派行為中獲得了暗示代理權，故被告應對客戶負責。1803、客觀必須的代理客觀必須的代理權是在一個人受委托照管另一個人的財產，為了保存這種財產而必須采取某種行動時產生的。在這種情況下，雖然受委托管理財產的人并沒有得到采取這一行動的明示授權，但由于客觀情況的需要必須視為其具有某種授權。(必要授權)

181例如承運人在遇到緊急情況時有權采取保護財產的必須行動，如出售易于腐爛的或有滅失可能的貨物。但取得這種代理權是很困難的，根據英美法判例，行使這種代理權必須具備以下三個條件：[斯佩內葛訴威斯特鐵路公司案]（1921）

182三個條件：（1）行使這種代理權是實際上或商業上必須的（2）代理人在行使這種權利前無法與委托人取得聯系得到委托人的明示（3）代理人所采取的措施必須是善意的并且必須考慮到所有有關當事人的利益

183[斯佩內葛訴威斯特鐵路公司案]（1921）鐵路公司替原告運一批西紅柿到A地。由于鐵路工人罷工，西紅柿被堵在半路上，眼看西紅柿將腐爛，鐵路公司就地賣掉了。法院認為，雖然鐵路公司是善意的，保護原告的利益，但當時是可以通知原告的，在可以聯系而未聯系的情況下私自處理他人的財物，不能算是具有客觀必須的代理權，被告敗訴。1844、追認的代理如果代理人未經授權或超出了授權范圍而以被代理人的名義同第三人訂立了合同，這個合同對被代理人是沒有約束力的，但是被代理人可以在事后批準或承認這個合同，這種行為就叫做追認。

185追認必須具備以下幾個條件（1）代理人在與第三人訂立合同時，必須聲明他是以被代理人的名義訂立合同；（2）合同只能由訂立該合同時已經指出姓名的被代理人或可以確定姓名的被代理人來追認；（3）追認合同的被代理人必須是在代理人訂立合同時已經取得法律人格的人，這項條件主要針對法人而言，即該法人必須在訂立合同時已合法成立了；（4）被代理人在追認該合同時必須了解其主要內容。

186三、無權代理無權代理是指欠缺代理權的人所作的代理行為。產生情形有：（1）不具備默示授權條件的代理（2）授權行為無效的代理（3）越出授權范圍行事的代理（4）代理權消滅(終止)后的代理187無權代理人所做的代理行為，經本人的追認約束本人。如果善意的第三人由于無權代理人的行為而遭受損失，該無權代理人應對善意第三人(不知道該代理人是無權代理)負責，如果第三人明知代理人沒有代理權而與之訂立合同，則屬于咎由自取。大陸法:第三人可催告,可撤回。廣義上,還包括表見代理188表見代理表見代理（ostensibleagency），是指行為人并不具有本人的明示或默示授權，但因第三人有合理根據相信行為人有代理權，則該代理人有關行為的法律后果仍由本人承擔的代理。表見代理實質上也是無權代理。表見代理制度旨在維護善意第三人的利益，從而促進社會的交易安全。189成立須具備以下條件：①客觀上存在使第三人相信行為人有代理權的依據。如無權代理人合法持有被代理人發出的對外證明文件，無權代理人與被代理人有特定的親屬關系等，且行為人的行為與被代理人之間具有某種事實上和法律上的聯系。②相對第三人必須是善意且無過失。所謂“善意且無過失”是指第三人不知道該代理人實際上無權代理，而且對于這種不知，第三人并無過錯。如果第三人明知代理人是無權代理，或者第三人應當知道行為人無代理權卻因過失而不知，并與之實施法律行為，就不能成立表見代理。表見代理的效力：對被代理人產生直接法律約束力，被代理人須對無權代理人的有關行為承擔法律后果。190四、代理關系的終止

代理關系的終止即當事人之間的代理關系歸于消滅，主要有兩種情況(原因)1、根據當事人的行為而終止代理關系2、根據法律終止代理關系

代理關系終止的法律后果191（一）根據當事人的行為終止代理關系

1、因代理期限屆滿而終止2、因當事人協議而終止3、因一方當事人單方撤回代理權而終止大陸法國家規定被代理人終止代理合同時必須在相當的時間以前通知代理人。英美法國家對被代理人單方面撤回代理權也有一定的限制：如果代理權的授予是與代理人的利益結合在一起時，本人就不能單方面撤回代理權，如甲向乙借了一筆錢，并指定乙為代理人代其收房租，以清償借款，在這種情況下，代理權的授予就同代理人的利益結合在一起，在其借款清償完畢之前，不能單方面撤回對乙的代理權。4、因代理人辭去代理權而終止192（二）根據法律終止代理關系各國法律規定，在下列情況下，代理關系即告終止1、被代理人或代理人死亡、破產或喪失行為能力2、履行不可能或嗣后違法193代理關系終止的法律后果1、當事人之間的效果代理關系終止之后，代理人就沒有代理權，如該代理人仍繼續從事代理活動，即屬于無權代理。不恰當撤回代理權的，應賠償損失。2、對第三人的效果當被代理人撤回代理權或終止代理合同時，對第三人是否有效，主要取決與第三人是否知情：通知。如果本人在終止代理合同時，沒有通知第三人，后者由于不知道或不應當知道這種情況而與代理人訂立了合同，則該合同對本人仍有約束力，本人對此仍須負責，但本人有權要求代理人賠償其損失。194第二節代理法律關系一、代理人與被代理人的關系二、同第三人的關系三、承擔特別責任的代理人195一、代理人與被代理人之間的關系代理人與被代理人之間的關系，一般是合同關系，屬于代理的內部關系，通常情況下，代理人與被代理人都是通過訂立代理合同或代理協議來建立他們之間的代理關系，并據以確定他們之間的權利和義務，以及代理人的權限范圍及報酬。(一)代理人的義務(二)被代理人的義務

196(一)代理人的義務1、合適注意義務：即代理人應該對被代理人委托的財產和事務給予合適注意。即應勤勉地履行其代理職責。

2、服從的義務：即代理人應服從被代理人的合法的指令。3、忠實的義務：忠實即代理人應對被代理人忠實，主要體現以下三個方面A、不與被代理人競爭B、不密謀私利C、不泄露商業機密

197

4、申報帳目的義務5、通知的義務：重要的事實通知被代理人，以使被代理人作出進一步判斷。198[馬里蘭鋼鐵有限公司訴名特納案]（1978）

原告雇了被告從事廢舊鋼鐵的買賣交易，當生意興隆時，被告與公司另一名職員準備也創立一個類似的鋼鐵公司，并在業余時間積極準備，后兩人辭職并于一年后正式成立了一家鋼鐵公司，原告認為被告在任職期間不忠實，所以應賠償損失，并要求法院禁止被告開業，法院認為，被告在任職期內并未開辦類似的公司與被代理人競爭，業余時間的準備是合理的，辭職一年后才開業，也未違反商業信譽原則，故不涉及不忠實問題，原告敗訴。199(二)被代理人的義務1、支付傭金。被代理人必須按照代理合同的約定給付代理人傭金或其他約定報酬。

2、償還代理人因履行義務而產生的費用。一般地講，除合同約定外，代理人履行代理任務時所開支的費用不能向代理人要求償還。但如果代理人因執行被代理人的指示的任務而支出的費用或遭受損失時，則有權要求被代理人予以賠償，例如代理人根據被代理人的指示在當地法院對違約客戶進行訴訟所遭受的損失或支出的費用，被代理人必須負責予以賠償。

3、讓代理人檢查核對其帳冊。一些大陸法國家強制規定，代理人有權檢查被代理人的帳目，以便核對被代理人支付的傭金是否準確無誤。

200二、代理人及被代理人同第三人的關系(一)合同關系1、被代理人與第三人的合同關系大陸法:直接代理、間接代理英美法:未披露的代理2、代理人對第三人的合同責任(二)侵權關系2011、被代理人與第三人的合同關系直接代理：代理人在代理權限內以被代理人名義同第三人訂立合同，合同效力直接歸于被代理人

202間接代理：代理人擁有代理權而以自己的名義同第三人訂立合同，經代理人轉讓后，被代理人取代代理人在合同中的地位